Cour d'appel, 31 mai 2023. 22/00057

ARRET N° ---------------------- 31 Mai 2023 ---------------------- N° RG 22/00057 - N° Portalis DBVE-V-B7G-CDW7 ---------------------- [E] [T] C/ [O] [P] ---------------------- Décision déférée à la Cour du : 16 mars 2022 Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BASTIA 21/00091 ------------------ Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE BASTIA CHAMBRE SOCIALE ARRET DU : TRENTE ET UN MAI DEUX MILLE VINGT TROIS APPELANT : Monsieur [E] [T] [Adresse 5] [Localité 1] Représenté par Me Anne-Marie VIALE, avocat au barreau de BASTIA INTIMEE : Madame [O] [P] N° SIRET : 488 590 373 [Adresse 3] [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Olivier PELLEGRI, avocat au barreau de BASTIA COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 mars 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame BETTELANI, conseillère chargée du rapport, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur JOUVE, Président de chambre, Madame COLIN, Conseillère Madame BETTELANI, Conseillère GREFFIER : Madame CARDONA, Greffière lors des débats. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 31 mai 2023 ARRET - CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe - Signé par Monsieur JOUVE, Président de chambre et par Madame CARDONA, Greffière présente lors de la mise à disposition de la décision. EXPOSE DU LITIGE Monsieur [E] [T] a été embauché par la S.A.R.L. B.G. Nett, en qualité de chef d'équipe, classification CE3, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à effet du 1er septembre 2015. Par avenant à effet du 1er septembre 2017, a été notamment prévu le passage de la durée de travail à temps plein, avec rémunération afférente. Les rapports entre les parties étaient soumis à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés. Se prévalant d'une relation de travail avec Madame [P], Monsieur [E] [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Bastia, par requête reçue le 28 juin 2019, de diverses demandes. Selon jugement du 16 mars 2022, le conseil de prud'hommes de Bastia a : -dit que Monsieur [T] ne remplit pas les conditions de l'article 7 de la convention collective nationale de la propreté en matière de garantie d'emploi en cas de changement de prestataire, -dit que Madame [P] n'a pas violé la clause de garantie d'emploi, -dit que le transfert de Monsieur [E] [T] ne s'imposait pas à Madame [P], -débouté Monsieur [E] [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, -condamné Monsieur [T] à la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens, -débouté les parties de toutes leurs autres demandes plus amples ou contraires. Par déclaration du 15 avril 2022 enregistrée au greffe, Monsieur [T] a interjeté appel de ce jugement, en ce qu'il a : dit que Monsieur [T] ne remplit pas les conditions de l'article 7 de la convention collective nationale de la propreté en matière de garantie d'emploi en cas de changement de prestataire, dit que Madame [P] n'a pas violé la clause de garantie d'emploi, dit que le transfert de Monsieur [E] [T] ne s'imposait pas à Madame [P], débouté Monsieur [E] [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, demandes qui tendaient à ce que Madame [P] soit condamnée au paiement de 1.252 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 3.536,94 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,10.608 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,1.107,70 euros à titre de salaire du 13/06/2018 au 25/06/2018,13,99 euros à titre d'heures de nuit, 650,33 euros à titre de complément maladie, 294 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,10.000 euros à titre de préjudice distinct, 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens, et à ce que soit ordonné à Madame [P] de délivrer l'attestation Pôle emploi et le certificat de travail, les fiches de paie de juin à septembre 2018 et à régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux et de retraites, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, l'a condamné à la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens. Aux termes des dernières écritures de son conseil transmises au greffe en date du 14 juillet 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens de la partie, Monsieur [T] a sollicité : -d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia du 16 mars 2022 en ce qu'il a: dit que Monsieur [T] ne remplit pas les conditions de l'article 7 de la convention collective nationale de la propreté en matière de garantie d'emploi en cas de changement de prestataire, dit que Madame [P] n'a pas violé la clause de garantie d'emploi, dit que le transfert de Monsieur [E] [T] ne s'imposait pas à Madame [P], débouté Monsieur [E] [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, a condamné Monsieur [T] à la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens, -statuant à nouveau, de juger que Monsieur [T] remplissait les conditions de l'article 7-2 de la convention collective nationale de la propreté en matière de garantie d'emploi en cas de changement de prestataire, juger que Madame [P] a violé la clause de garantie d'emploi, dire que le transfert de Monsieur [T] s'imposait à Madame [P], de juger la rupture du contrat de travail imputable à Madame [P] nulle et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, de condamner Madame [P] au paiement à Monsieur [T] de 10.608 euros à titre d'indemnité de licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, 3.536,94 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis 1.326,35 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 734,57 euros à titre de salaire du 13/06/2018 au 25/06/2018,13,99 euros à titre d'heures de nuit, 563,92 euros à titre de complément maladie, 408 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, ordonner à Madame [P] de délivrer l'attestation Pôle emploi et le certificat de travail, les fiches de paie de juin à septembre 2018 sous astreinte de 100 euros par jour de retard, ordonner à Madame [P] de régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux et de retraites, sous astreinte de 100 euros par jour de retard de condamner Madame [P] au paiement à Monsieur [T] 10.000 euros à titre de préjudice distinct,3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC, de condamner Madame [P] au paiement des entiers dépens de première instance et d'appel. Aux termes des dernières écritures de son conseil transmises au greffe en date du 13 octobre 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens de la partie, Madame [P] a demandé : -à titre principal : *de confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes du 16 mars 2022 en ce qu'il a: dit que Monsieur [T] ne remplit pas les conditions de l'article 7 de la convention collective nationale de la propreté en matière de garantie d'emploi en cas de changement de prestataire, dit que Madame [P] n'a pas violé la clause de garantie d'emploi, dit que le transfert de Monsieur [E] [T] ne s'imposait pas à Madame [P], débouté Monsieur [E] [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, a condamné Monsieur [T] aux entiers dépens, *d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Monsieur [T] au paiement d'une somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC *de débouter Monsieur [T] de ses demandes au titre du licenciement nul, -à titre subsidiaire, dans le cas où la cour infirmerait le jugement du conseil de prud'hommes en toutes ses dispositions et considérerait que Madame [P] a violé la clause de garantie d'emploi applicable à Monsieur [T] en ne reprenant pas son contrat de travail et ainsi rompu son contrat: de juger que la rupture ne s'analyse pas en un licenciement nul, débouter en conséquence Monsieur [T] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul, débouter Monsieur [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions relatives : à l'indemnité compensatrice de préavis, au rappel de salaire du 13.06 au 25.06.18, au rappel d'heures de nuit, au complément de salaire pour la période de maladie du 25.06 au 23.07.18, à l'indemnité compensatrice de congés payés, à la réparation d'un prétendu préjudice distinct, -en tout état de cause, de débouter Monsieur [T] de sa demande de condamnation à une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, condamner Monsieur [T] au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 8 novembre 2022 et l'affaire fixée à l'audience de plaidoirie du 14 mars 2023, où l'affaire a été appelée et la décision mise en délibéré par mise à disposition au greffe au 31 mai 2023. MOTIFS Monsieur [T] critique le jugement en ce qu'il a dit qu'il ne remplissait pas les conditions de l'article 7 de la convention collective nationale de la propreté en matière de garantie d'emploi en cas de changement de prestataire, dit que Madame [P] n'a pas violé la clause de garantie d'emploi, dit que le transfert de Monsieur [E] [T] ne s'imposait pas à Madame [P], et a ainsi débouté Monsieur [E] [T] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions au principal à l'encontre de Madame [P]. Le conseil de prud'hommes ayant fait état des dispositions conventionnelles applicables, celles-ci ne sera pas reprise in extenso au présent arrêt. Il sera simplement rappelé, compte tenu des termes du débat entre les parties, que suivant l'article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100% du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : A.'Appartenir expressément : ' soit à l'un des 4 premiers niveaux de la filière d'emplois «exploitation» de la classification nationale des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30% de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante; ' soit à l'un des 2 premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné, B.'Etre titulaire : a) Soit d'un contrat à durée indéterminée et, ' justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public [...]. Il est constant au dossier que le marché relatif au nettoyage et entretien des locaux de l'Université de [4] [Adresse 6], précédemment confié à la S.A.R.L. B.G. Nett a été, à compter du 15 juin 2018, attribué à Madame [P]. Après avoir rappelé qu'en cette matière, il est admis qu'il n'incombe pas au salarié affecté à un marché repris et que l'entreprise entrante refuse de conserver à son service, d'établir qu'il remplit les conditions conventionnelles relatives à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, il convient de constater qu'il ressort des pièces soumises à l'appréciation de la cour par Madame [P] que les conditions de l'article 7.2 n'étaient pas toutes réunies concernant Monsieur [T]. Toutefois, à l'inverse de ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes, il n'est pas mis en évidence que Monsieur [T] ne faisait pas partie du personnel affecté depuis au moins six mois au marché faisant l'objet de la reprise, une telle conclusion ne pouvant être tirée des éléments visés aux débats, plus particulièrement des diverses attestations produites (dont il se déduit une implication extrêmement limitée de Monsieur [T] dans ses fonctions de chef d'équipe -qualification CE3) et des différents écrits, dont ceux émanant de l'Université de [4], en date du 29 juin 2018 (auquel est annexé un courriel du 21 décembre 2017 adressé par la S.A.R.L. B.G. Nett à Monsieur [J], de l'université de [4], courriel dont la cour, à rebours des premiers juges, ne peut tirer de conséquence déterminante, puisqu'il n'est relatif qu'aux horaires d'interventions sur les sites de l'Université à la période de Noël et n'a ainsi pas vocation à lister le personnel affecté au marché [Adresse 6]), et en date du 4 octobre 2021. Le seul fait que Monsieur [T] n'ait pas disposé de bip, de passe, pour accéder aux locaux objets du marché s'explique en effet manifestement par le fait qu'aucune demande officielle n'a été effectuée par le prestataire du marché d'alors, la S.A.R.L. B.G. Nett, auprès de l'Université de [4], tel que prévu par le cahier des clauses administratives particulières, disposant que la 'liste [du personnel] doit être tenue à jour et faire mention des modifications qui peuvent intervenir dans la composition du personnel, notamment si un des employés cesse ou commence son travail', de sorte que comme relaté par Monsieur [S], responsable de la direction et de la commande publique de l'Université de [4], dans son courriel du 4 octobre 2021, 'dans le cadre de l'exécution du marché passé entre l'Université de [4] et BGNET entre 2014 et 2018, Monsieur [I] intervenait initialement dans le cadre du marché. A son départ, il devait être remplacé par Monsieur [T]. Malgré tout, aucune demande officielle n'a émané de la l'entreprise BGNETT en ce sens. Or, l'Université de [4] n'a jamais été informée de la prise de fonction de Monsieur [T]'. Dès lors, le fait que l'Université de [4] n'ait pu, dans courrier du 29 juin 2018 adressé à Madame [P], confirmer que Monsieur [T] intervenait sur le [Adresse 6], ou ait indiqué, par l'entremise de son responsable de la direction de la commande publique, dans le courriel du 4 octobre 2021 adressé à Madame [P], que Monsieur [T] n'est pas intervenu dans le cadre des prestations dévolues et n'avait pas de passe est logique, en l'absence de réalisation des démarches nécessaires auprès de l'attributaire du marché. L'existence d'un contrat à durée indéterminée liant Monsieur [T] à la S.A.R.L. B.G. Nett entreprise sortante n'est pas contestable, au regard des pièces contractuelles produites, les réserves émises par Madame [P] sur la réalité de ce contrat de travail n'étant pas confirmées par d'autres éléments du dossier. L'appartenance de Monsieur [T] -employé comme chef d'équipe - qualification CE3 au sein de la S.A.R.L. B.G. Nett- aux quatre premiers niveaux de la filière d'emplois 'exploitation' de la classification nationale des emplois est dans le même temps vainement déniée par Madame [P], les pièces visées aux débats ne permettant pas de conclure à cette non appartenance. En revanche, comme soutenu par Madame [P], et retenu de manière fondée par les premiers juges, il est mis en évidence, au vu des pièces visées par Madame [P], que Monsieur [T] ne passait pas sur le marché concerné 30% de son temps de travail effectué pour le compte de l'entreprise sortante, temps de travail fixé à 151,67 heures, suivant l'avenant au contrat de travail entre Monsieur [T] et la S.A.R.L. B.G. Nett à effet du 1er septembre 2017. Les différentes attestations auxquelles se réfère l'employeur, dont le caractère complaisant ou partial n'est pas démontré, et qui sont suffisamment détaillées pour que la réalité des faits qu'elles énoncent respectivement ne soit pas remise en cause au vu du lien de subordination entre certains des attestants et l'employeur, mettent en lumière que Monsieur [T] était très peu présent dans ses fonctions de chef d'équipe, étant décrit comme venant juste de temps en temps amener ou livrer du matériel, une des salariés, Madame [B] [F], affectée sur le marché en question, exposant même 'que pendant les un an et demi que j'ai travaillé avec eux je n'ai pas vue Mr [T] [E]' comme Madame [V], également affectée sur le marché, qui indique'J'affirme ne pas avoir vu Mr [T] [E] sur mon lieu de travail', tandis que Monsieur [A], autre salarié affecté sur le marché, précise 'je le voyais très rarement', faisant écho aux témoignages d'autres salariés, dont Madame [N] indiquant 'Je ne reconnais pas Mr [T] [E] comme chef d'équipe car il n'était jamais présent, il venait juste de temps en temps amené du matériel'. Contrairement à ce qu'affirme Monsieur [T], ces éléments ne sont pas battus en brèche par les échanges de textos opposés par ses soins aux pièces adverses, échanges dont il ressort que Monsieur [T] était peu présent dans ses fonctions de chef d'équipe, sur le [Adresse 6], ne venant que pour quelques livraisons, mais également dans ses échanges avec les autres salariés y étant affectés, répondant parfois avec un décalage temporel (par exemple à Monsieur [R]), ou ne répondant pas à certaines demandes des autres salariés, prénommés [M], [G], et celles de Madame [B] [F]. Dans le même temps, les quelques attestations et échanges de courriels visés par Monsieur [T] sont très nettement insuffisants de contredire les attestations adverses, sur le temps de travail très restreint passé sur le marché concerné par Monsieur [T], ce alors que, suivant le document produit par l'intimée afférent au nettoyage et entretien des locaux de l'Université de [4] (document non contesté par l'appelant dans ses écritures, tant dans sa matérialité que dans le fait qu'il était applicable à l'époque de son affectation au marché en cause), il était prévu concernant le marché concerné, à savoir le [Adresse 6], que 'La fréquence du nettoyage est la suivante: tous les jours du lundi au vendredi de 5h à 8h et de 18 à 21h, pendant 11 mois (périodes de vacances exclues, 3 semaines durant le mois d'août et 1 semaine à Noël). Tous les jours, sera présent sur le Lot 2, de 9h à 12h pour le matin et de 14h à 18h pour l'après-midi, un personnel pour la prise en charge de l'entretien des abords, toilettes, halls et le nettoyage des avants et après diverses prestations. Sur le lot 2 la présence permanente pendant les périodes de nettoyage du matin et du soir d'un chef d'équipe est absolument nécessaire'. Il ne peut être ainsi reproché au conseil des prud'hommes d'avoir conclu que Monsieur [T] ne passait pas sur le marché concerné 30% de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante, ledit temps de travail passé n'atteignant clairement pas 45,50 heures mensuelles, en dépit des dispositions de l'avenant contractuel à effet du 1er septembre 2017, et par suite, d'avoir dit que Monsieur [T] ne remplissait pas les conditions de l'article 7 de la convention collective nationale de la propreté en matière de garantie d'emploi en cas de changement de prestataire, dit que Madame [P] n'a pas violé la clause de garantie d'emploi, et dit que le transfert de Monsieur [E] [T] ne s'imposait pas à Madame [P]. Si Monsieur [T] invoque une discrimination en lien avec sa situation de famille (pour être le fils du gérant de la S.A.R.L. B.G. Nett) ayant, selon lui, en réalité motivé le refus de reprise de son contrat par Madame [P], il ne peut qu'être constaté que Monsieur [T] ne présente pas des éléments de fait laissant supposer pris, dans leur ensemble, l'existence d'une discrimination liée à cette situation de famille, dans la mesure où il ne ressort pas des éléments auxquels se réfère, que ce refus de reprise du contrat de travail soit lié, de manière directe ou indirecte, au motif discriminatoire légal visé par Monsieur [T], Madame [P] ayant fait valoir, de manière justifiée, une absence de réunion de conditions posées par l'article 7.2 de la convention collective applicable, au soutien de ce refus. Au regard de ce qui précède, en l'absence de transfert du contrat de travail liant Monsieur [T] à la S.A.R.L. B.G. Nett, non repris par Madame [P], celui-ci ne pourra qu'être débouté de ses demandes formées à l'encontre de Madame [P], afférentes au paiement de salaires, heures de nuit, complément de salaire pour la période de maladie, à la nullité ou au caractère sans cause réelle et sérieuse d'une rupture, aux indemnités de rupture, à des dommages et intérêts pour préjudice distinct (au regard de conditions de rupture de son contrat de travail) à la délivrance de fiches de paie et documents de fin de contrat sous astreinte et régularisation de la situation du salarié auprès des organismes sociaux et de retraite sous astreinte. Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions querellées au principal et les demandes en sens contraire rejetées. Monsieur [T], partie succombante, sera condamné aux dépens de première instance (le jugement entrepris étant confirmé sur ce point) et de l'instance d'appel. L'équité ne commande pas de prévoir de condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance (le jugement entrepris étant infirmé sur ce point et Madame [P] déboutée de sa demande de ce chef) et des frais irrépétibles d'appel. Seront rejetées les demandes plus amples ou contraires des parties à ces égards. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe le 31 mai 2023, CONFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bastia le 16 mars 2022, tel que déféré, sauf: -en ses dispositions ayant condamné Monsieur [T] à la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du CPC, au titre des frais irrépétibles de première instance, Et statuant à nouveau des dispositions infirmées et y ajoutant, DEBOUTE Madame [O] [P] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance, DEBOUTE les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d'appel, CONDAMNE Monsieur [E] [T] aux dépens de l'instance d'appel, DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT