Cour d'appel, 30 octobre 2024. 21/05441

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 21/05441 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NWZV [S] C/ S.A.S. BOFROST FRANCE APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Lyon du 27 Mai 2021 RG : 20/01373 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 30 OCTOBRE 2024 APPELANTE : [R] [S] née le 11 Avril 1971 à [Localité 11] [Adresse 3] [Localité 1] représentée par Me Cécile RITOUET de la SELARL CABINET RITOUET RUIZ, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : Société BOFROST FRANCE [Adresse 8] [Localité 2] représentée par Me Christine ETIEMBRE de la SAS SAONE RHONE AVOCATS, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 02 Septembre 2024 Présidée par Antoine-Pierre D'USSEL, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Mihaela BOGHIU, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Anne BRUNNER, conseillère - Antoine-Pierre D'USSEL, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 30 Octobre 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidenteet par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** EXPOSE DU LITIGE Mme [S] (ci-après dénommée la salariée) a été engagée par la société Bofrost France (ci-après dénommée la société ou l'employeur) par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 19 septembre 1994, en qualité de secrétaire. Cette société exerce une activité de vente de produits surgelés livrés à domicile. En l'absence de convention collective dans son secteur d'activité, le 1er octobre 1995, la société Bofrost* a informé ses salariés de son choix d'appliquer volontairement la convention collective du commerce de gros. A compter du 1er novembre 1997, Mme [S] est devenue responsable produit achat, statut cadre niveau 8 échelon 1. De septembre 2008 à août 2011, elle a bénéficié d'un temps partiel à 4/5ème dans le cadre d'un congé parental d'éducation. Le 11 août 2011, les parties ont signé un avenant au contrat de travail, renouvelable annuellement, qui prévoyait que la salariée travaillait sur la base de 4/5ème de temps, selon un forfait annuel de 174 jours, en référence aux dispositions de la convention collective applicable. Aux termes d'un nouvel avenant à effet du 1er mai 2015 actant l'évolution professionnelle de la salariée, celle-ci a été positionnée comme responsable de marketing, statut cadre, niveau 8, échelon 2. Le 24 juillet 2015, l'intéressée a validé sa fiche de poste en qualité de responsable marketing et de la promotion des ventes. Le 1er décembre 2015, les parties ont signé un formulaire de rupture conventionnelle. Le contrat de travail a pris fin le 9 février 2016. Par requête enregistrée le 11 août 2017, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de travail, de l'obligation pour l'employeur d'adapter le salarié à l'emploi, et mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail. Aux termes d'un procès-verbal du 9 novembre 2017, le bureau de conciliation de cette juridiction a constaté l'absence de conciliation des parties, et a renvoyé l'affaire à l'audience de fond du 28 juin 2018. Le 13 décembre 2018, sur demande de la société défenderesse, l'affaire a fait l'objet d'une radiation, la demanderesse n'ayant pas conclu ni transmis ses pièces dans le délai imparti. Par courrier enregistré le 9 juin 2020, le conseil de Mme [S] a sollicité la réinscription de l'affaire, et produit ses conclusions et pièces. Le dossier a été convoqué à l'audience de jugement du 28 janvier 2021. Aux termes d'un jugement du 27 mai 2021, le conseil des prud'hommes de Lyon a : - Dit prescrites les demandes de la salariée ; En conséquence, a débouté celle-ci de l'ensemble de ses demandes ; - Débouté la SAS BOFROST FRANCE de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; -Condamné la demanderesse aux entiers dépens de l'instance. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 25 juin 2021 à 12h46, Mme [S] a interjeté appel de ce jugement, aux fins d'infirmation en ce qu'il a dit et jugé prescrites ses demandes, et l'en a débouté. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 24 juin 2024, Mme [S] demande à la cour : - D'infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Lyon le 27 mai 2021 en ce qu'il a dit et jugé prescrites ses demandes et l'en a débouté ; Statuant à nouveau, - Condamner la société Bofrost [Localité 10] à lui verser les sommes suivantes : 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour organisation du travail en forfait jours non-conforme et irrégulière ; 18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation d'adaptation à l'emploi et de formation ; 18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; - Débouter la société Bofrost [Localité 10] de l'ensemble de ses demandes ; - Condamner la société Bofrost [Localité 10] à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner la société Bofrost [Localité 10] aux entiers dépens de l'instance. Aux termes de ses dernières conclusions d'avocat remises au greffe de la cour le 19 juin 2024, la société Bofrost France demande à la cour : - D'infirmer le jugement du conseil des prud'hommes de Lyon 27 mai 2021 en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - De confirmer ledit jugement en ce qu'il a jugé les demandes de Mme [S] prescrites, l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, et l'a condamnée aux entiers dépens ; - Réparer les omissions de statuer, et, sur le fondement des articles 386 et 561 du code de procédure civile, 2243 du code civil, et L. 1237-14 et suivants et L. 1471-1 et suivants du code du travail : Juger irrecevables les demandes de Mme [S] du fait de la péremption de la première instance ; Juger irrecevables les demandes de Mme [S] car prescrites ; Prononcer la forclusion de Mme [S] en ses demandes du fait de l'absence de dénonciation de son solde de tout compte ; - A titre subsidiaire, vu les articles L. 3121-1 et suivants et L. 3121-45 et suivants du code du travail, ainsi que les accords d'entreprise : Déclarer la convention de forfait jours valide et parfaitement régulière ; En conséquence, Débouter Mme [S] de l'ensemble de ses demandes ; - A titre infiniment subsidiaire et reconventionnellement : Condamner Mme [S] à lui payer la somme de 3 000 € à titre de remboursement des jours de RTT ; Condamner Mme [S] à lui payer la somme de 3 000 € au titre de la première instance et 3 000 € au titre de celle d'appel, en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens dont distraction au profit du cabinet Saône Rhône Avocats. La clôture des débats a été ordonnée le 9 juillet 2024 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 2 septembre 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DECISION A titre liminaire, il sera rappelé que les « demandes » tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; il en est de même des « demandes » tendant à voir « dire et juger » lorsque celles-ci développent en réalité des moyens. I ' Sur la péremption d'instance. Au visa des articles 386 et 561 du code de procédure civile, l'intimée, rappelant que la salariée a saisi le conseil des prud'hommes le 16 août 2017, fait valoir que celle-ci n'a par la suite effectué aucune diligence, de sorte qu'une ordonnance de radiation est intervenue le 13 décembre 2018, laquelle n'a pas interrompu le cours de la péremption ; qu'elle n'a réintroduit que le 21 juillet 2020, et qu'elle est donc forclose. En réponse à l'appelante, qui fait valoir que le conseil des prud'hommes n'a pas été saisi du moyen de la péremption d'instance, la Bofrost* France soutient l'avoir évoquée devant lui, et observe que ce dernier l'a évoquée dans son jugement, pour analyser les conséquences sur la prescription : « Mme [S] est muette sur son absence de diligences ayant abouti à la radiation de l'affaire et à sa réintroduction », et dans son analyse des dates et délais ; qu'il s'est donc bien saisi du moyen de la péremption ; que si la cour d'appel considère que ce moyen doit avoir son propre régime, il lui appartient, en application de l'effet dévolutif de l'appel, de constater l'irrecevabilité du fait de la péremption d'instance, après avoir réparé l'omission de statuer du premier juge. Pour sa part, la salariée fait valoir, s'agissant spécifiquement du moyen tiré de la péremption d'instance, que seule la juridiction concernée par l'instance en question peut la prononcer. Or, ce moyen n'a pas été soulevé devant le conseil des prud'hommes, ni par l'employeur, ni d'office. Dans ces conditions, elle conteste que le premier juge ait commis une quelconque omission de statuer à ce titre, et soutient que la cour ne peut être saisie de cette demande de péremption invoquée pour la première fois en cour d'appel. Sur ce, L'article 50 du code de procédure civile dispose que « les incidents d'instance sont tranchés par la juridiction devant laquelle se déroule l'instance qu'ils affectent ». Il résulte de la combinaison des articles 385 et 386 du même code que l'instance s'éteint par l'effet de la péremption, laquelle est acquise lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans. L'article 388 du même code ajoute ce moyen doit, à peine d'irrecevabilité, être demandé ou opposé avant tout autre moyen ; que le juge peut la constater d'office, mais après seulement avoir invité les parties à présenter leurs observations. En l'espèce, il ne résulte pas de la note de l'audience du 28 janvier 2021 que la question de la péremption de l'instance ait été évoquée. Par ailleurs, le dispositif des conclusions de l'employeur en première instance, reproduit par l'appelante, n'évoque que la prescription et non la péremption. Les termes du jugement entrepris confirment que le conseil des prud'hommes n'a été saisi par l'employeur que d'une demande tendant à voir constater la prescription, et que c'est sur ce moyen unique qu'il a statué, au visa des seuls articles L. 1237-14, L. 1471-1, L. 3245-1 et R. 1452-1 du code du travail. Aucune omission de statuer n'est caractérisée de ce chef. Au surplus, comme le souligne l'appelante, il n'est pas possible de considérer que le premier juge aurait fait une appréciation implicite de la péremption d'instance en statuant sur le moyen de la prescription, alors que l'article 388 du code de procédure civile l'aurait obligé, s'il avait relevé ce moyen d'office, à recueillir préalablement les observations des parties sur ce point. Dès lors que le moyen tiré de la péremption d'instance n'a pas été soulevé devant le premier juge, les dispositions des articles 50 et 388 du code de procédure civile précité s'opposent à ce qu'il soit évoqué à hauteur d'appel, alors que les causes existaient en première instance. En conséquence, il convient de constater l'irrecevabilité du moyen tiré de la péremption d'instance, invoqué pour la première fois en cause d'appel. II ' Sur les fins de non-recevoir. A ' Sur le moyen tiré de la forclusion du fait du solde de tout compte. Aux termes de ses dernières écritures, l'employeur reprend le moyen tiré de la forclusion des demandes sur le fondement de l'article L. 1234-20 du code du travail, mais n'indique pas en quoi le premier juge aurait fait une mauvaise appréciation de ces dispositions. L'appelante sollicite la confirmation du jugement sur ce point. Or, en considérant que les demandes dont il était saisi consistaient en des demandes de dommages et intérêts visant à réparer, si le préjudice est reconnu, des manquements portant sur l'exécution du contrat de travail, et non des demandes sur des sommes mentionnées dans le solde de tout compte, le conseil des prud'hommes a, à juste titre, écarté le moyen tiré de la forclusion. Dès lors la cour, adoptant les motifs du jugement entrepris et le confirmant sur ce point, rejette ce moyen. B ' Sur le moyen tiré de la prescription. B.1 ' Moyen et arguments de la salariée. Mme [S] fait grief au jugement entrepris d'avoir considéré que ses demandes étaient prescrites, alors qu'aux termes de l'article R. 1452-1 al 2 du code du travail, la saisine du conseil des prud'hommes, même incompétent, interrompt la prescription. Elle soutient que ses demandes, ayant trait à l'exécution déloyale du contrat de travail, relèvent de la prescription biennale posée par l'article L. 1471-1 du code du travail. Elle ajoute que ses demandes ne peuvent se voir appliquer un point de départ fixe en matière de prescription, dans la mesure où c'est la persistance du ou des manquements, leur réitération, qui font naître son droit à pouvoir invoquer l'absence d'exécution du contrat de bonne foi. Elle considère donc que le point de départ du délai de prescription doit être fixé à la date de la cessation des relations contractuelles, c'est-à-dire au 9 février 2016 ; que, dès lors, le conseil des prud'hommes a été saisi dans le délai de deux ans. L'appelante fait encore valoir que soutenir, comme le fait l'employeur, qu'elle n'a fait aucun acte de nature à interrompre la prescription jusqu'au mois de juillet 2020, c'est entretenir une confusion entre prescription et péremption d'instance. Or, la prescription a été interrompue par la saisine du conseil des prud'hommes. Enfin, s'agissant de la nature de son action, elle répond à l'employeur, qui conteste son droit à obtenir des dommages et intérêts et soutient qu'elle ne peut demander qu'un rappel d'heures supplémentaires, que le salarié contraint de travailler dans le cadre d'une convention de forfait jours non valable, ou qui n'a pas bénéficié de l'ensemble des mesures qui doivent accompagner cette organisation du travail (comme l'absence de tenue d'entretiens), est entièrement fondé à solliciter non pas une demande de paiement d'heures supplémentaires, mais des dommages et intérêts. B.2 ' Moyen et arguments de l'employeur. La société Bofrost* France sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a déclaré prescrites les demandes de la salariée. A titre général, elle observe que celle-ci a saisi le conseil des prud'hommes plus d'un an après la signature de la rupture conventionnelle. Ensuite, l'employeur analyse chacune des demandes de la salariée : En ce qui concerne la demande de dommages et intérêts pour application irrégulière d'une convention de forfait et exécution déloyale de son contrat de travail et non de rappel de salaire, il estime que cette demande est soumise à la prescription biennale prévue à l'article L. 1471-1 du code du travail et non à celle de l'article L. 3245-1 du même code ; que ce délai est largement écoulé en ce que : Le point de départ à prendre en compte est la date de signature du contrat de travail, date de connaissance ; Ce délai a été interrompu par la saisine de la juridiction prud'homale le 16 août 2017, mais n'a fait aucun acte susceptible d'interrompre la prescription jusqu'au mois de juillet 2020, de sorte qu'elle a perdu les effets interruptifs de son acte introductif d'instance, étant rappelé l'ordonnance de radiation intervenue le 13 décembre 2018. Par ailleurs, au visa des articles 1178 et 1352 du code civil, l'intimée estime que la seule sanction de la nullité de la convention de forfait jours est la nullité ou son absence d'effet ; que, le salarié ne peut que solliciter un rappel de salaire, et non des dommages et intérêts. Dès lors, il lui appartient de justifier qu'il a réalisé des heures supplémentaires au-delà de la durée du travail prévue entre les parties. Il considère que la salariée ne peut détourner les règles de droit en qualifiant sa demande de dommages et intérêts, parce que cela signifierait alors qu'elle reconnaîtrait la validité de sa convention de forfait jours ; qu'au contraire, en soulevant l'absence de convention et son invalidité du fait de dispositions conventionnelles qu'elle juge nulle, l'appelante invoque en réalité la nullité de la convention de forfait. B.3 ' Réponse de la cour. Afin d'envisager le régime de prescription applicable, il convient de procéder à l'analyse des demandes de la salariée, qui sollicite des dommages et intérêts sur trois fondements : Pour organisation du travail en forfait jours non-conforme et irrégulière ; Pour non-respect de l'obligation d'adaptation à l'emploi et de formation ; Pour exécution déloyale du contrat de travail. Si les deux dernières demandes relèvent sans conteste du domaine de l'exécution du contrat, et, partant, de la prescription biennale de l'article L 1471-1 du code du travail, la détermination du régime de prescription pour la première demande nécessite une analyse plus approfondie. B.3.1 ' Demande de dommages et intérêts relative à l'organisation du travail en forfait-jours non-conforme et irrégulière. En premier lieu, il convient de relever que les parties s'accordent sur l'application de la prescription biennale de l'article L. 1471-1, qui prévoit que « toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ». B.3.2 ' Détermination du point de départ et calcul du délai de prescription. S'agissant ensuite de l'appréciation du point de départ de l'action en indemnisation, celui-ci doit être fixé au jour de la rupture du contrat de travail, et non de la signature de l'avenant. En effet, il convient de considérer que, d'une part les décisions judiciaires déterminant l'irrégularité des stipulations de la convention collective sur laquelle se fonde la convention individuelle de la convention de forfait sont intervenues postérieurement à la signature de l'avenant, et que, d'autre part, l'ensemble des griefs relatifs à l'exécution du contrat n'a pu être connu de la salariée qu'à l'issue de l'exécution de celle-ci. En l'occurrence, la requête saisissant la juridiction prud'homale date du 16 août 2017, soit moins de deux ans après la date de prise d'effet de la rupture conventionnelle, le 9 février 2016. En application des dispositions de l'article 2241 du code civil, il convient de constater son effet interruptif d'instance. En réponse à l'argumentation de l'employeur, qui fait valoir que la radiation ordonnée par le conseil des prud'hommes le 13 décembre 2018 aurait fait repartir le délai de prescription, il convient de rappeler que la radiation n'est qu'une mesure d'administration judiciaire qui ne met pas fin à l'instance. Elle est donc sans effet sur la poursuite de l'interruption du cours de la prescription par l'introduction d'une demande en justice, au contraire de la péremption, dont l'effet est prévu par l'article 2243 du même code. La péremption d'instance n'ayant pas été prononcée, l'effet interruptif de la requête initiale perdure, de sorte qu'il convient de considérer la prescription non acquise pour l'ensemble des demandes en indemnisation de la salariée. La décision du conseil des prud'hommes sera donc infirmée sur ce point. III ' Sur les demandes au fond. III.A ' Sur la demande d'indemnisation pour organisation du travail en forfait jours non-conforme et irrégulière. III.A.1 ' Moyens et arguments de la salariée. Au soutien de sa demande en condamnation à des dommages et intérêts à hauteur de 35 000 euros, Mme [S] expose qu'en 2008, à l'issue de son congés maternité, elle a souhaité réduire son temps de travail pour le fixer à 4/5ème, c'est-à-dire 121,34 heures mensuelles, modalité qui sera reconduite annuellement. Elle indique qu'en 2011, la société Bofrost* France a établi un avenant dont le préambule indique : « (') la salariée a, à l'issue de son congés maternité, formulé une demande de congés parental d'éducation pour l'exécution de sa prestation de travail en 4/5, soit 174 jours pour une durée déterminée prenant fin le 10 août 2011 (') ». Or, elle indique que cet avenant n'avait pas pour objet de modifier, mais bien d'instaurer la durée de travail en forfait jours, aucune convention individuelle ne lui ayant préalablement été soumise. En outre, elle fait valoir : Qu'aux termes de cet avenant, l'exécution de sa prestation de travail est donc portée à 174 jours travaillés par an ; qu'elle n'est pas soumise à la durée légale du travail de 35 heures, ni aux durées maximales journalière et hebdomadaire de travail, ni au contrôle des horaires ; qu'elle bénéficie seulement d'un repos quotidien de 11 heures consécutives et des 24 heures de repos minimal hebdomadaire ; Qu'elle doit être considérée, dans les suites de l'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 26 septembre 2012 (pourvoi n°11-14.540), comme privée d'effet à son égard, en ce qu'elle ne fait nullement état, contrairement aux dispositions alors applicables, à l'organisation d'un entretien annuel ; Que son passage en forfait jours n'a été accompagné d'aucune modification de sa rémunération, point qu'elle a signalé lors de ses entretiens de 2014 et 2015 ; Qu'elle n'a pas bénéficié annuellement d'un entretien portant précisément sur l'organisation du travail et l'articulation avec sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération ; qu'un tel entretien n'a été organisé qu'en 2014 et 2015, et que ce dernier est en outre beaucoup moins précis sur l'articulation vie privée / vie professionnelle que le précédant ; qu'en outre, il n'est que partiellement rempli puisque ne figurent pas les indications concernant ses temps de repos. En réponse à l'employeur, qui fait observer que Mme [S] ne s'est jamais plainte de difficultés liées à l'organisation de son temps de travail, celle-ci objecte que cela est insuffisant à écarter sa responsabilité, et que, de fait, son travail avait des conséquences sur les heures travaillées et le respect du repos quotidien puisqu'elle effectuait des déplacements dans différentes agences réparties sur le territoire national, souvent en fin de journée et sur des sites éloignés, sans mesure de compensation. En outre, elle conteste le principe de primauté de l'accord d'entreprise sur l'accord de branche en matière de durée du travail, estimant qu'il n'est limité qu'au contingent annuel d'heures supplémentaires. De même, elle estime qu'il ne peut être considéré, de manière générale, que les dispositions d'un accord d'entreprise se substituent immédiatement aux dispositions antérieures et doivent recevoir une application dans les contrats individuels ; que cela ne concerne que l'hypothèse où le statut d'un salarié de l'entreprise résulte exclusivement des dispositions conventionnelles, mais ne peut concerner la convention de forfait jours, laquelle doit faire l'objet d'un écrit individuel, qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié. Par ailleurs, elle soutient être recevable à présenter une demande de dommages et intérêts et non pas une demande de paiement d'heures supplémentaires. En réponse à l'argumentation de l'employeur, qui invoque l'existence d'accords d'entreprise, qui auraient permis d'assurer les garanties nécessaires pour préserver la sécurité et la santé des salariés en forfait jours, Mme [S] considère que : La référence à de tels accords ne figure pas dans l'avenant du 11 août 2011 soumis à sa signature ; Certains accords produits par la partie adverse ne peuvent être pris en considération. Ainsi : L'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail au sein de la société, conclu le 8 janvier 2001, ne traite pas de la convention de forfait jours, laquelle n'aurait en toute hypothèse pas pu être mise en application, puisque la convention collective ne l'a instaurée que par un accord du 14 décembre 2001 ; L'accord du 22 mai 2012 n'a fait que prévoir la tenue d'un entretien annuel, ce qui a été jugé par la Cour de cassation comme une mesure insuffisante pour assurer l'effectivité tout au long de l'année du droit à la santé et au repos du salarié ; Ce n'est finalement que par un accord du 27 novembre 2015 ' c'est-à-dire postérieurement à l'arrêt rendu par la Cour de cassation concernant la convention collective nationale du commerce de gros ' qu'ont été prévues des mesures précises, modifiant le champ d'application du forfait jours ; or, son contrat a pris fin le 9 février 2016. L'employeur ne conteste pas la tenue seulement de deux entretiens annuels forfait jours sur la période 2011-2015, étant rappelé que l'obligation d'organiser de tels entretiens incombe à l'employeur et non au salarié. Enfin, l'appelante sollicite le rejet de la demande reconventionnelle de la société Bofrost* France, en faisant valoir que : La nullité de la convention de forfait jours n'est pas demandée ; La société ne justifie pas de l'octroi de jours de RTT en lien avec cette convention. III.A.2 ' Moyens, arguments et demande reconventionnelle de l'employeur. Pour sa part, la société Bofrost* France demande à la cour de déclarer la convention de forfait jours valide et régulière, et de débouter la salariée de ses demandes. A titre subsidiaire et reconventionnel, elle sollicite la condamnation de la salariée à lui payer la somme de 3 000 euros à titre de remboursement des jours de RTT. Après avoir souligné que Mme [S] n'avait, au cours de l'exécution de son contrat de travail, pas fait valoir la moindre difficulté concernant l'organisation de son temps de travail en forfait jours, l'employeur pointe ce qu'il estime être des incohérences dans les demandes de l'intéressée. Au visa des articles 1178 et 1352 du code civil, l'intimé estime que la seule sanction de la nullité de la convention de forfait jours est la nullité ou son absence d'effet ; que, le salarié ne peut que solliciter un rappel de salaire, et non des dommages et intérêts. Dès lors, il lui appartient de justifier qu'il a réalisé des heures supplémentaires au-delà de la durée du travail prévue entre les parties. Il considère que la salariée ne peut détourner les règles de droit en qualifiant sa demande de dommages et intérêts, parce que cela signifierait alors qu'elle reconnaîtrait la validité de sa convention de forfait jours. Au surplus, l'employeur fait valoir que la salariée a accepté la convention de forfait jours par avenant du 10 août 2011, dont elle a demandé la reconduction jusqu'au 11 août 2016 ; que, sur ses bulletins de salaire, il apparaît que le temps de travail était décompté en volume horaire jusqu'à la fin de l'année 2010, et non selon un forfait, de sorte qu'il n'est pas vraisemblable, comme elle le prétend, qu'une telle convention lui aurait été imposée sans accord validé ou signé. Il relève encore que l'avenant permettait à la salariée, à tout moment, de rester à temps partiel ou de revenir à temps complet. Il indique qu'en tout état de cause, la salariée ne peut remettre en cause cette période passée, qui s'avère être prescrite. Par ailleurs, la société Bofrost* France fait valoir la validité des accords collectifs applicables. Il indique notamment qu'à compter de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, le législateur a introduit le principe de primauté des conventions et accords d'entreprise ou d'établissement sur les conventions et accords de branche, en matière de durée du travail, en enlevant la nécessité de justifier le recours à des règles différentes. Il indique encore que les dispositions d'un accord d'entreprise se substituent immédiatement aux dispositions antérieures, et doivent recevoir application dans les contrats individuels. Ainsi, lorsque des avenants portent révision d'une partie d'un accord et en modifient les termes, ses dispositions font corps avec les précédentes et, de fait, les rendent valides. Dès lors, un salarié ne peut invoquer le maintien d'une disposition instituée par un accord antérieur, et doit prendre en considération la dernière version aménagée. La société expose qu'elle est dotée d'accords d'entreprise, qui viennent compléter et se substituer à la convention collective. Elle a signé un accord d'aménagement de la réduction du temps de travail en date du 8 février 2001, qui rappelle que les cadres bénéficiant d'une réelle autonomie seront soumis à des conventions de forfait en jours. Cet accord a été complété par plusieurs avenants, notamment ceux des 15 avril 2006,22 mai 2012, 21 juin 2013 et 25 novembre 2015, qui font état des forfaits jours. La société soutient qu'il faut, dès lors, prendre en considération l'ensemble de ce dispositif qui, en raison du caractère supplétif, s'impose sur les dispositions de la convention collective. La société soutient qu'au jour du départ de Mme [S], les accords permettaient d'assurer les garanties nécessaires pour préserver la sécurité et la santé des salariés en forfait jours. Elle relève que l'accord du 14 avril 2006 prévoyait déjà des garanties permettant d'assurer la santé, la sécurité et le repos au salarié : - En prévoyant une durée maximale de travail de 215 jours ; - En précisant que la durée journalière intervient dans le respect du repos quotidien de 11 heures entre deux journées travaillées et un repos hebdomadaire de 24 heures consécutives, auquel est associé obligatoirement en plus le repos de 11 heures (article III 6.3); - Avec une amplitude hebdomadaire du lundi au samedi, en précisant la catégorie spécifique des salariés susceptibles de travailler certains samedis ; - En circonstanciant les dépassements de durée effective de travail. Elle soutient que ces accords venaient conforter les outils d'ores et déjà mis en place par elle: Un décompte précis des jours travaillés et des jours de repos pris. Celui-ci apparaît sur les bulletins de salaire, avec une régularisation de l'activité du mois précédent. Il permet ainsi d'avoir un décompte annuel ; Les entretiens annuels individuels de suivi du forfait jours. Mme [S] reconnaît en avoir bénéficié. Une organisation du travail permettant une analyse de la charge de travail de chacun, notamment par l'organisation de réunions internes, planifiant les tâches de chacun. L'employeur indique qu'un deuxième avenant aux accords d'entreprise a été signé le 22 mai 2012, en vue de compléter le dispositif et de le renforcer en termes de garantie, intégrant les nouvelles dispositions concernant les entretiens annuels de suivi du forfait jours ; que cet avenant valide également l'affichage déjà mis en place des périodes obligatoires de repos. La société intimée fait valoir qu'elle a longuement communiqué sur l'équilibre vie privé/vie professionnelle, incitant les salariés en forfait jours à prendre leur jour de repos, ce qui était contrôlé dans le cadre du suivi du nombre de jours travaillés. Elle indique qu'un accord du 22 mai 2012 a mis en place un organe de vigilance, et le conférait aux délégués du personnel qui seront consultés dans le cadre d'un bilan annuel. Elle cite encore l'avenant du 21 juin 2013, venu complétait l'affichage des périodes d'ouverture, et les modalités de mise en 'uvre de l'entretien forfait jours, tout en consacrant le rôle de l'organe de vigilance. Elle fait encore état d'un avenant du 27 novembre 2015, explicitant et développant les dispositifs d'ores et déjà mis en place, et renforçant le rôle des organisations représentatives du personnel ainsi que les procédures d'alerte. Cet avenant renforce la démarche de suivi mensuel de la charge de travail, avec la validation des plannings d'activités pour les vendeurs ' conseil. Elle indique que cette organisation était déjà mise en place pour les services de Mme [S], comme le démontrent les pièces versées et les différents plannings et comptes-rendus, rédigés notamment par elle-même. L'employeur relève que la salariée ne conteste pas que son poste lui accordait l'autonomie nécessaire, de nature à pouvoir prétendre à un forfait jours ; il en conclut que ces accords sont parfaitement valables, et qu'ainsi, elle ne peut contester les conditions de mise en 'uvre de celui-ci ou solliciter son annulation. S'agissant plus particulièrement des entretiens annuels de forfait jours, l'employeur soutient que Mme [S] a bénéficié de ces entretiens pour la période de 2011 à 2015, que, toutefois, ces derniers n'ont pas forcément été matérialisés, dans la mesure où l'intéressée n'a pas rendu sa grille. Il fait valoir que dans la mesure où la salariée devait tous les ans se positionner sur la durée du travail, une discussion avec ses responsables sur le suivi de son forfait, sa charge de travail et ses projets pour l'année suivante avaient nécessairement lieu. La société fait valoir que, sur la fin de sa collaboration, l'intéressée s'accordait un certain nombre de largesses, notamment pour assurer le suivi de ses enfants dans l'organisation de son travail. La société conteste encore que la consistance des entretiens aurait été moindre, et soutient que la salariée oublie d'expliquer toutes les procédures et formalismes mis en place dans le cadre de l'organisation du temps de travail, qui permet une analyse régulière de la charge de travail, et non pas un simple bilan à la fin de l'année, afin d'avoir une meilleure réactivité. En outre, la société intimée fait valoir que l'appelante se contente de solliciter des dommages et intérêts, sans pour autant démontrer la réalité d'un préjudice, et ne justifie nullement avoir réalisé des heures supplémentaires. Elle soutient que Mme [S] respectait des horaires réguliers, calés sur les horaires scolaires ; elle n'arrivait donc pas avant 9 heures au bureau, et repartait vers 17 heures de l'entreprise ; qu'elle faisait très peu de déplacements et que sa charge de travail était répartie en conséquence. L'employeur estime que, tout en ayant bien bénéficié de ses jours de RTT, l'intéressée n'a pas travaillé 174 jours sur les dernières années de collaboration. S'agissant des dégustations assurées par l'appelante, la société indique qu'elles étaient peu nombreuses ' de l'ordre de 2 à 3 par an en moyenne -, et que, lorsqu'elle devait rentrer le lendemain, elle prenait sa journée et rentrait directement chez elle, sans que cette journée ne soit décomptée en repos. La société estime encore que l'intéressé ne démontre pas avoir travaillé pendant ses congés maternité, estimant que le simple fait de transférer des informations n'est pas, en soi, travailler. Sur les observations de l'appelante, qui se prévaut du déménagement de l'entreprise pour expliquer un changement dans ces conditions de travail et une augmentation de la durée, la société indique que celui-ci est intervenu début 2011, mais qu'il n'a eu aucune incidence sur le temps de travail effectif, l'appelante confondant celui-ci avec la notion de temps de trajet. III.A.3 ' Réponse de la cour. En premier lieu, au regard de la contestation émise par l'employeur, il convient d'analyser le fondement de la demande de réparation. Ainsi qu'il a été vu lors de l'examen de la question de la prescription, la demande de dommages et intérêts formée par l'appelante présente un fondement mixte : elle est à la fois basée sur des motifs tenant à la régularité de la convention elle-même ' puisque la salariée demande que la convention soit privée d'effet à son égard, compte-tenu de son irrégularité résultant de l'arrêt précité de la chambre sociale de la Cour de cassation du 26 septembre 2012 - , et à des motifs tenant à son exécution. Or, ainsi que le souligne à juste titre la société intimée, la conséquence de la demande portant sur l'irrégularité de la convention de forfait en jours, qui tend à l'invalider ou à la priver d'effet à l'égard de la salariée, est de replacer les parties au contrat de travail sous le régime horaire légal des 35 heures hebdomadaires, et, partant, d'obtenir le paiement des heures supplémentaires effectuées par le salarié au-delà de ce seuil légal. Le préjudice résultant des heures supplémentaires éventuellement effectuées par le salarié au-delà de la durée légale de travail ne saurait être indemnisé par des dommages et intérêts, dans la mesure où une telle solution reviendrait à contourner le régime juridique particulier attaché aux heures supplémentaires, particulièrement en matière probatoire. Dès lors que ce point a été conclu et amplement soumis au débat contradictoire, que le conseil de la salariée a expressément maintenu sa demande de dommages et intérêts, la cour, sans avoir à rouvrir les débats, ne peut que constater qu'elle n'est saisie d'aucune demande de rappel d'heures supplémentaires, fût-ce à titre subsidiaire. A fortiori, la salariée n'a pas non plus fourni un décompte permettant d'apprécier les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale de travail. En conséquence, il doit être considéré que le manquement de l'employeur qui a appliqué une convention ne sauvegardant pas suffisamment l'équilibre entre la vie professionnelle et la vie privée ou qui a irrégulièrement appliqué une convention de forfait, touche au droit au repos du salarié en sorte que les actions en rappel de salaire et en dommages et intérêts consécutives à la nullité d'une convention de forfait ou à sa privation d'effet, ne sont pas exclusives l'une de l'autre. Il n'en demeure pas moins que la salariée reste en droit de solliciter des dommages et intérêts pour l'exécution fautive de la convention de forfait jours. L'avenant du 11 août 2011 est ainsi rédigé : « (') Article 1 ' Durée du travail : d'un commun accord, les parties conviennent que la salariée poursuivra pour une durée indéterminée l'exécution de sa prestation de travail sur la base d'un forfait annuel de 174 jours travaillés comprenant un congé annuel complet. La salariée doit prendre toutes dispositions pour respecter ce forfait. Les jours de repos résultant de la limitation du nombre de jours travaillés à 174 jours sont gérés dans les conditions conventionnelles de branche en vigueur. En conséquence de ces dispositions, la salariée n'est pas soumise à la durée légale de 35 heures, ni aux durées maximales journalières et hebdomadaire de travail, ni au contrôle des horaires. Elle bénéficie en revanche du repos quotidien de 11 heures consécutives et des 24 heures consécutives de repos minimal hebdomadaire. Article 2 ' Rémunération : En contrepartie de l'exécution de son contrat de travail dans le cadre du forfait en jours mentionnés à l'article 1 ci-dessus, la rémunération mensuelle forfaitaire de la salariée est fixée à 2750 € (deux mille sept cent cinquante euros) bruts. À titre informatif, s'ajoute à cette rémunération une prime dite de « 13e mois » versée conformément aux dispositions en vigueur dans la société, si la salariée est présente au sein de la société au moment de son versement. Article 3 ' Entrée en vigueur ' Durée : Le présent avenant est conclu pour une durée déterminée d'un an, soit jusqu'au 10 août 2012. Il entre en vigueur le 11 août 2011 (') ». Les griefs de Mme [S] concernant la mauvaise exécution de cette convention seront étudiés successivement : Sur l'absence de réalisation d'entretiens annuels au titre de la convention forfait en jours : s'agissant d'une obligation de l'employeur, la preuve de la réalisation de ces entretiens lui incombe, la détermination de la charge de travail d'une année sur l'autre étant insuffisante à elle seule à démontrer la réalité de ces entretiens qui avaient d'autres objectifs. Or, ne sont produits en procédure que les deux entretiens annuels de 2014 et 2015 ; l'employeur succombe donc à la charge de la preuve qui lui incombe de démontrer la réalisation de ces entretiens pour les années 2012 et 2013. Le préjudice de la salariée résulte du fait qu'elle n'a pu, dans ce cadre, aborder la question de sa rémunération alors qu'il résulte des deux comptes-rendus produits qu'elle souffrait d'un manque de reconnaissance du fait de la stagnation de celle-ci depuis plusieurs années, et que n'ait pas été évoquée la question de l'équilibre entre sa vie privée et sa vie professionnelle, sujet qui était manifestement l'objet d'un contentieux entre les parties, comme en témoigne la mention contenue dans les écritures de l'employeur relative au fait que l'intéressée privilégiait sa vie de famille, qui fait écho aux échanges contenus dans les pièces des parties concernant sa présence à certaines réunions en fin d'après-midi. Si un préjudice moral peut être retenu de ce fait, la salariée n'établit pas pour autant que cette absence d'entretien lui aurait causé un préjudice quant à l'évolution de sa rémunération dans la mesure où, dans les faits, elle n'a pas été revalorisée en 2014 et 2015, malgré ses demandes à cette fin, et qu'elle n'établit pas que certains de ses collègues dans une situation analogue auraient bénéficié d'une telle augmentation suite aux entretiens qu'ils auraient eu. S'agissant de l'insuffisance de l'entretien de 2015 sur l'articulation entre sa vie privée et sa vie professionnelle : le compte-rendu concerné, datant du 17 février 2015, ne comporte à ce titre que la mention suivante : « équilibre vie-privée ' vie professionnelle : OK ». Par ailleurs, il comporte la même mention « Ok » concernant les items « Charge, amplitude et organisation du travail », mais, s'agissant de la rémunération, mentionne la demande de Mme [S] de manière plus détaillée. Cette pièce comporte en outre la signature de l'intéressée, comme celle de son supérieur hiérarchique. Mme [S] n'apporte pas d'autre élément permettant d'établir que la mention « Ok » portant spécifiquement sur l'articulation vie privée / vie familiale serait inexacte ou partielle eu égard à ce qu'elle aurait déclaré lors de l'entretien, notamment au regard de l'éloignement induit par le déménagement du siège social qu'elle invoque. Or, sa signature, sans écrit postérieur pour apporter des précisions voire contredire ce compte-rendu, le valide. En conséquence, le préjudice allégué sera considéré comme non établi. S'agissant du grief tiré de l'absence de mention des temps de repos, celui-ci est manifeste dans chacun des comptes-rendus de 2014 et 2015, le premier se contentant de mentionner un desiderata concernant les vacances d'hiver. L'absence de plainte de la salariée auprès de l'employeur ne permet pas d'écarter l'existence d'un préjudice, lequel consiste en un manquement à l'obligation de santé et de sécurité de l'employeur, à la fois quotidien mais également s'agissant des déplacements exceptionnels pour les dégustations, organisées sur le territoire national. A ce dernier titre, il résulte de la liste établie par la société Bofrost* France et non contestée que les dégustations organisées par Mme [S] ont eu lieu : En 2013 : le vendredi 1er mars à [Localité 4], le lundi 11 mars à [Localité 6], le vendredi 15 mars à [Localité 12], le vendredi 6 septembre à [Localité 13], le lundi 9 septembre à [Localité 17], et le jeudi 12 septembre à [Localité 5] ; En 2014 : le lundi 24 février à [Localité 17], le jeudi 27 février à [Localité 6], le jeudi 18 septembre à [Localité 7], et le vendredi 19 septembre à [Localité 16] ; En 2015 : le mardi 8 septembre à [Localité 4] ; le jeudi 1er octobre à [Localité 9], et le jeudi 8 octobre à [Localité 5]. Il n'est pas contesté que ces dégustations s'effectuaient en fin de journée, Mme [S] relevant que certains sites étaient éloignés tant de son domicile ([Localité 14]) que du siège de la société ([Localité 15]) ; elle soutient qu'elle effectuait alors le trajet de retour dans la nuit, ou le samedi matin lorsque ces soirées se déroulaient le vendredi soir ; qu'aucune mesure de compensation n'était mise en 'uvre par l'employeur. Pour sa part, la société ne démontre pas que le repos compensateur qu'elle invoque dans ses écritures, ait effectivement été mis en place. En particulier, aucune mention expresse ne figure à ce titre sur les bulletins de salaire 2015 qu'elle produit (elle ne produit pas ceux pour 2013 et 2014). En conséquence, ce chef de préjudice doit être considéré comme établi pour onze dégustations, celle de [Localité 12] en étant exclue au regard de sa proximité géographique de cette ville avec le siège social de l'entreprise. Ces éléments sont de nature à caractériser une atteinte à son droit et au repos, ouvrant droit à réparation. A titre complémentaire, Mme [S] fait valoir un grief du fait de la non-revalorisation de sa rémunération à l'occasion de la signature de l'avenant du 11 août 2011 opérant son passage en forfait en jour. Or, sauf à démontrer un vice du consentement lors de la signature de cet avenant ' ce qui n'est pas le cas -, la cour ne peut considérer cette seule allégation comme la démonstration d'une faute de l'employeur, qui n'avait aucune obligation en ce sens. S'agissant de l'évaluation du préjudice, il sera retenu que l'atteinte au droit au repos a duré plusieurs années ; qu'elle sera entièrement réparée par l'octroi d'une somme de 3 000 euros. Enfin, dans la mesure où la convention de forfait jour n'est pas annulée, il n'y a pas lieu d'étudier la demande subsidiaire et reconventionnelle de l'employeur en remboursement des jours de RTT. III. B ' Sur le non-respect de l'obligation d'adaptation à l'emploi et de formation. III.B.1 ' Moyens et arguments de la salariée. Mme [S] sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 18 000 euros de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'adaptation à l'emploi et à celle de formation, sur le fondement de l'article L. 6321-1 du code du travail. Elle fait valoir que titulaire d'un Bac professionnel en comptabilité, elle a été initialement embauchée en qualité de secrétaire ; qu'elle s'est vue progressivement confier des missions et responsabilités totalement différentes, puisqu'en 1997, elle était positionnée sur le poste de responsable produits achats ; qu'elle a été ensuite été positionnée sur un poste de responsable marketing, lequel apparaît sur ses bulletins de salaire bien avant l'avenant signé le 1er mai 2015. Ses missions comprenaient notamment les activités suivantes : - Assurer une veille concurrentielle et tendances du marché ; - Participer aux analyses de marché régulières ; - Conseiller la direction dans l'établissement du plan marketing ; - Proposer des actions et campagnes commerciales en veillant à leur cohérence avec les périodes marketing et à leur pertinence avec les périodes du calendrier annuel conjointement avec la catégorie management ; - Garantir le respect du budget et du timing ; - Présenter le bilan de chaque action commerciale et proposer d'éventuelles améliorations. Elle expose encore que, dans le cadre de ses activités dédiées aux achats, elle devait avoir une connaissance des process agro-alimentaires, et réaliser des négociations avec des objectifs de marge ; qu'en outre, elle a dû mettre en place le site internet. Au regard de la profonde évolution de ses attributions, la salariée indique qu'elle n'a suivi, durant les plus de 20 ans qu'a duré la relation de travail, un cycle de formation de 3 jours à l'EM [Localité 10] en 1999, et une formation en anglais, qui ne lui a permis d'acquérir que les bases. Elle a donc dû se former de manière totalement empirique, ce qui était source d'insécurité et de tensions. Elle estime que l'attestation du dirigeant de la société n'apporte aucune contestation sérieuse à cet état de fait. En outre, elle fait valoir que cette absence de formation lui a été préjudiciable postérieurement à la rupture de son contrat de travail, dans la mesure où elle a été dans l'impossibilité de justifier de diplômes ou de formation en marketing, dans le cadre de sa recherche d'emploi. Dès lors, ses candidatures dans le domaine n'ont pas abouti. III.B.2 ' Moyens et arguments de l'employeur. La société sollicite que l'appelante soit déboutée de sa demande à ce titre. En réponse à ses arguments, outre les formations à l'EM [Localité 10] et en anglais évoquées par la salariée, la société produit une attestation de Monsieur [L] [M], dirigeant de l'entreprise jusqu'en mars 2020, dont il résulte notamment que (') « [R] [S] (qui) parlait parfaitement l'italien (') » recevait une « formation permanente » pour « apprendre la méthode Société Bofrost* en matière de marketing auprès de ses collègues italiens ('). [R] [S] a donc bien reçu une formation circonstanciée et adaptée en marketing afin d'adapter ses compétences à son poste de responsable marketing en France. Puis, ensuite, elle a bénéficié d'une formation interne internationale évolutive, d'abord en Italie, puis en Allemagne, pour découvrir les outils Bofrost* en marketing, et de prendre le meilleur pour la France ». L'employeur indique que l'appelante a créé elle-même son service, avec l'accompagnement et la formation de ses collègues italiens, pour prendre progressivement son indépendance; qu'elle a ensuite été rattachée au service allemand, pour faire évoluer ses méthodes et donner encore plus d'ampleur à son service. Il expose encore avoir changé à plusieurs reprises de système informatique ; que, dès lors, la salariée a été formée à la mise en place de SAP. Elle a également été formée aux nouvelles procédures de mise en place des accords d'achat. L'employeur soutient que la salariée est restée de nombreuses années en poste, en maîtrisant parfaitement l'ensemble des compétences nécessaires. Ainsi, elle minimise son niveau en anglais, alors que, dans les faits, elle utilisait cette langue dans la plupart de ses relations professionnelle, et établissait des comptes-rendus après des réunions qui se tenaient en anglais ; il produit à ce titre le compte-rendu d'une réunion du 1er octobre 2013 à laquelle a participé l'intéressée, entièrement libellé en anglais, de même que deux échanges de mails d'octobre et novembre 2015 dans cette même langue, dont elle est l'une des participantes. L'employeur relève que dans aucun de ses entretiens professionnels, l'appelante n'a fait part d'un problème de formation qui la gênerait dans le fonctionnement quotidien. Il indique qu'elle lui avait fait part d'un souhait de changement de poste, car elle avait atteint ses limites de progression, mais qu'il n'avait pas à lui imposer de passer des diplômes. Quant aux refus de candidatures, l'employeur conteste l'imputation qu'en fait la salariée, en relevant que ses contraintes familiales sont également susceptibles d'être un frein à son embauche sur ce type de poste. III.B.3 - Réponse de la cour. Aux termes de l'article L. 6321-1 du code du travail dans sa version applicable au litige « l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme, notamment des actions d'évaluation et de formation permettant l'accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret ». Dans la mesure où il s'agit d'une obligation qui incombe à l'employeur, il lui revient d'en apporter la preuve. A ce titre, l'attestation de Monsieur [M] précitée ne peut être considérée comme suffisante à établir les formations internes qu'il évoque, dans la mesure où il était l'ancien dirigeant de l'entreprise. Au titre des éventuels éléments complémentaires, le seul document produit par les parties faisant référence aux formations est l'évaluation de 2015 de l'intéressée, qui contient une rubrique dédiée, laquelle mentionne au titre des formations réalisées en 2014 une formation en anglais, avec le commentaire suivant « progrès oral et écrit mais difficulté à être assidue en raison du mode de fonctionnement ». Au titre des desiderata pour 2015 figurent deux rubriques : l'une pour l'anglais avec la mention « même système que les cours d'allemand: 1h30 par semaine avec venue du professeur sur le lieu de travail », et ainsi qu'une demande de formation sur un « logiciel de création (ex : photoshop) » avec la mention suivante « flexibilité et autonomie sur certains dossiers / supports ». Ce même document mentionne qu'il n'y a pas eu d'entretien annuel depuis 2010, et que l'entretien de 2014 a été annulé. Par ailleurs, les comptes-rendus d'entretiens pour les années 2003 à 2009-2010, versés aux débats par la salariée, ne comportent pas de mention relative à la formation. En conséquence, il doit être considéré que l'employeur échoue à démontrer la réalité de la formation dispensée à la salariée pour permettre son adaptation au poste et à l'évolution de ses responsabilités. En ce qui concerne plus précisément la formation en anglais, si les compte-rendu et courriers électroniques produits par l'employeur permettent d'attester que Mme [S] maniait l'anglais, ils ne permettent pas de confirmer qu'elle avait atteint le niveau requis pour être à l'aise dans ses relations professionnelles, alors que la mention « progrès oral et écrit » contenue dans l'évaluation 2015 et la demande de poursuite de ces cours, induisent un niveau initial insuffisant. Par ailleurs, les modalités de cette formation étaient manifestement inadaptées à l'organisation de travail de la salariée. La faute de l'employeur est donc caractérisée. S'agissant de l'appréciation du préjudice et du lien de causalité, l'appelante a indiqué qu'elle avait été contrainte de se former de manière empirique et de s'adapter à l'évolution de son emploi, ce qui avait été source d'insécurité et de tensions. Ce préjudice, moral, sera considéré comme établi. Elle soutient également que cette absence de formation lui aurait été préjudiciable dans sa recherche d'emploi, dans la mesure où elle n'aurait pas pu valoriser les compétences acquises en marketing. Toutefois, aucune des réponses de refus d'embauche qu'elle produit ne fait état d'une inadéquation entre le poste proposé et la qualification de la salariée. Comme le souligne à juste titre la société intimée, d'autres motifs peuvent avoir présidé à la décision des recruteurs potentiels, de sorte que ce préjudice ne peut être considéré comme établi. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la société Bofrost* France sera condamnée à payer à Mme [S] la somme de 2 000 euros pour manquement à ses obligations d'adaptation à l'emploi et de formation. III. C ' Sur l'exécution déloyale du contrat de travail. III.C.1 ' Moyens et arguments de la salariée. Mme [S] sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 18 000 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1222-1 du code du travail. Au soutien de sa demande, elle fait valoir que la relation de travail s'est profondément dégradée durant les dernières années de l'exécution du contrat, et ce, sans justification objective ; qu'en outre : - Elle a été privée d'entretien annuel d'évaluation pendant 5 ans (entre mars 2009 et mai 2015) ; qu'il n'y a donc eu aucune évaluation de son travail, et aucune fixation d'objectifs ; que, contrairement à ce que soutient la société, elle n'était pas en congé parental, mais en temps partiel à 4/5ème ; - Elle n'a bénéficié, depuis mars 2010, d'aucune revalorisation salariale ; - En 2012, elle a dû consulter le médecin du travail, qui l'a renvoyée vers son médecin traitant pour mise en place d'un soutien médical ; - Qu'elle s'est progressivement sentie évincée de l'entreprise, ce qui l'a d'ailleurs contrainte à accepter une rupture conventionnelle, alors qu'elle n'avait aucun autre projet professionnel ; qu'elle n'a retrouvé un contrat à durée indéterminée qu'à compter du 18 juin 2018. III.C.2 ' Moyens et arguments de l'employeur. La société intimée conclut au rejet des demandes de la salariée. En réponse à ses arguments, elle soutient que celle-ci ne démontre aucune faute d'inexécution, ni aucun préjudice. Elle fait valoir : - Qu'entre 2009 et 2015, la salariée était en congé parental et faisait annuellement un point sur son activité, notamment en vue de prolonger ce bénéfice tous les ans ; - Que, si elle n'a bénéficié d'aucune augmentation de salaire, elle profitait d'un régime de jours accordé tout en étant réglée, pour pallier le suivi de ses enfants et à sa demande suite à un retour de dégustation, afin de pouvoir s'organiser dans sa vie privée ; que ces journées n'ont jamais été décomptées ; - Eu égard à la consultation médicale de la salariée en 2012, que celle-ci n'a jamais fait état d'une situation de harcèlement et qu'elle n'a pas été arrêtée consécutivement à cette visite ; qu'en outre, elle n'a jamais fait part de cette situation aux élus ; - Que Mme [S] oublie de préciser qu'en juillet 2011, le siège social de l'entreprise a été déplacé à [Localité 15], engendrant une augmentation de son temps de trajet, ce qu'elle n'a pas apprécié ; - Que, début 2012, ont été pointées des négligences dans son travail sur lesquelles elle a pu s'expliquer, et qui n'ont pas donné lieu à sanction ; que cela démontre l'écoute de l'employeur et sa volonté de soutenir ses salariés ; - Qu'en aucun cas, l'intéressée n'a été évincée de l'organisation de l'entreprise ; qu'au contraire, il lui a été proposé le poste de responsable marketing commerciale, qu'elle a refusé pour ne pas avoir à intervenir dans la gestion commerciale des agences ; - Que, s'agissant du préjudice allégué sur la période pendant laquelle elle n'a pas retrouvé d'emploi, l'appelante reste très discrète sur ses périodes de chômage et ses recherches réelles d'activité ou d'éventuelles formations. III.C.3 ' Réponse de la cour. Aux termes de l'article L. 1222-1 du code du travail, « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». Tout d'abord, il résulte des pièces fournies au débat, et particulièrement de l'avenant au contrat de travail et des bulletins de paie, qu'entre 2009 et 2015, Mme [S] n'était pas absente, mais en temps partiel, à hauteur de 4/5ème. Or, comme il a été relevé ci-dessus, il ressort des termes mêmes du compte-rendu d'entretien d'évaluation 2015 que ceux-ci n'ont pas eu lieu depuis 2010 et que l'entretien de 2014 a été annulé sans être reprogrammé, alors qu'aux termes de l'article L. 6315-1 du code du travail dans sa version alors applicable, un tel entretien aurait dû a minima être organisé tous les deux ans. Ce grief sera donc considéré comme établi pour les années 2011 et 2013. La salariée fait encore état de l'absence d'augmentation salariale sur la période 2010-2015. Cependant, la salariée ne justifie pas de l'obligation dans laquelle se serait trouvée son employeur d'augmenter son salaire. En conséquence, ce grief sera écarté. Mme [S] produit encore une lettre du médecin du travail, daté du 7 février 2012, lequel s'adresse au médecin traitant de l'intéressée en indiquant : « Je la vois ce jour en visite à sa demande pour une allégation de harcèlement moral au travail, entraînant une souffrance au travail née, selon elle, d'une relation tendue avec le hiérarchique. Ce jour la salariée souhaite exposer sa situation, sans intervention de ma part en entreprise. Je la conseille sur les recours possible (sic) : rapprochement du délégué du personnel, contact inspection médicale du travail, procédure prud'homale et procédure pénale. Je la réoriente vers vous afin qu'elle puisse bénéficier de la prise en charge de soutien que vous jugerez utile selon votre bilan clinique (') ». Au vu de cette lettre, il doit être considéré que le médecin du travail n'a fait que reprendre les déclarations de sa patiente, mais ne fait pas état de ses constatations quant à son état de santé. En outre, ainsi que le relève la société intimée, malgré les avis de celui-ci, la salariée n'établit pas avoir placée en arrêt de travail par son médecin traitant, ni avoir alerté les représentants du personnel par rapport à une éventuelle situation de harcèlement moral. Enfin, il ne peut qu'être observé que ce courrier date de février 2012, et n'est pas corroboré par d'autres éléments médicaux ; que, dès lors, il apparaît ancien par rapport à la date de la rupture du contrat de travail, en décembre 2015. Au vu de ces éléments, la matérialité d'une dégradation de santé causée par les conditions de travail doit être considérée comme non établie. L'appelante soutient enfin s'être sentie évincée de l'entreprise. Cependant, ce grief n'est pas fondé, dans la mesure où la société lui a proposé un poste de responsable de marketing commerciale au printemps 2015, qu'aux dires de la société ' non contestés ' elle a refusé pour rester sur un poste de responsable marketing promotion des ventes. Il s'ensuit que ce grief n'est pas matériellement établi. Ensuite, en ce qui concerne l'évaluation du préjudice résultant du manquement par l'employeur à réaliser un entretien d'évaluation pour les années 2011 et 2013, il doit être considéré que l'absence d'entretien professionnel au cours desquels la salariée n'a bénéficié d'aucune augmentation de salaire, lui a causé un préjudice qui sera évalué à la somme de 2 000 euros. En conséquence, la société Bofrost* France sera condamnée à payer à Mme [S] la somme de 2 000 euros au titre des manquements à l'obligation d'exécution du contrat de travail de bonne foi. IV ' Sur les autres demandes. L'équité commande de condamner la société Bofrost France, succombant à l'instance, à payer à Mme [S] la somme de 2 500 euros au titre de l'ensemble des frais irrépétibles de première instance et d'appel. La société intimée sera quant à elle déboutée de ses demandes à ce titre. Elle sera en outre condamnée aux entiers dépens d'appel. PAR CES MOTIFS Statuant contradictoirement et publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile, Dans la limite de la dévolution ; DÉCLARE irrecevable le moyen soulevé par la Bofrost France, tiré de la péremption de l'instance devant le conseil des prud'hommes ; CONFIRME le jugement rendu le 27 mai 2021 en ce qu'il a rejeté le moyen tiré de la forclusion; L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau dans cette limite, CONDAMNE la société Bofrost France à payer à Mme [R] [S] les sommes suivantes : - 3 000 euros en réparation de son préjudice moral pour la mauvaise exécution de la convention de forfait en jours ; - 2 000 euros en réparation de son préjudice moral résultant du manquement à l'obligation d'adaptation à l'emploi et de formation ; - 2 000 euros en réparation de son préjudice pour manquement à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail ; Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; CONDAMNE la société Bofrost France à payer à Mme [R] [S] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; CONDAMNE la société Bofrost France aux entiers dépens de l'instance. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE