Cour de cassation, 05 avril 2018. 16-27.652

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 avril 2018 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10478 F Pourvoi n° N 16-27.652 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Safilo France, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                          , contre l'arrêt rendu le 13 octobre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme Karine Y..., domiciliée [...]                              , 2°/ à Pôle emploi Midi-Pyrénées, dont le siège est [...]                                                        , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 7 mars 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, M. Schamber, conseillers, Mme Becker, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Safilo France, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de Mme Y... ; Sur le rapport de Mme X..., conseiller doyen, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Safilo France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Safilo France et la condamne à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Safilo France. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail de Mme Karine Y... en contrat de travail de VRP, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de la société Safilo France à la date de son licenciement, d'AVOIR dit que la résiliation du contrat de travail de la salariée aux torts de l'employeur produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Safilo France à verser à la salariée les sommes de 64 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 35 000 euros nets à titre d'indemnité de clientèle, 17 000 euros bruts à titre de retour sur échantillonnage et 1 700 euros bruts au titre des congés payés afférents, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale porteraient intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes porteraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Safilo France à l'organisme social concerné des indemnité de chômage payées à Mme Y... dans les limites des six mois de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'AVOIR condamné la société Safilo à verser à la salariée la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Safilo aux entiers dépens, en ce compris les éventuels d'exécution forcée de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire : Pour infirmation et reprenant essentiellement les termes de son courrier du 17 janvier 2011 Mme Y... impute à la société SAFILO FRANCE une exécution fautive de son contrat de travail faisant obstacle à sa poursuite, constituée par : - la décision unilatérale de modification de son contrat de travail, la privant de la commercialisation des marques Max Mara représentant selon elle 30% de sa rémunération, - la fixation unilatérale des objectifs concernant la marque ARMANI ne lui permettant pas de toucher la prime exceptionnelle, - la non prise en charge par la société des frais résultant des agressions et vols à domicile, ni ceux résultant de la pose d'une alarme, - la non déduction de ses objectifs des périodes d'arrêts de travail résultant de ces agressions, - les difficultés de livraisons entraînant l'annulation des commandes et une baisse de rémunération, - le refus de lui appliquer le statut de VRP, - l'absence d'indemnisation de l'occupation professionnelle de son domicile, - l'absence de remboursement de ses frais professionnels représentant selon elle, 25% de sa rémunération. La société SAFILO rétorque que les situations objets des griefs dont se prévaut la salariée existaient dès son embauche et n'ont pas été modifiées postérieurement, qu'il n'en est résulté aucun préjudice ni motif faisant obstacle à la poursuite de son contrat de travail. La société SAFILO ajoute qu'il en est ainsi notamment du choix des marques commercialisées par la salariée qui relève du pouvoir de direction de l'employeur, de l'absence de modification de la rémunération de la salariée, de la prime exceptionnelle sur objectifs négociée avec elle et représentant une part résiduelle de sa rémunération variable, principalement assise sur son commissionnement, ponctuellement affecté par des retards de livraison en 2006 et dans une moindre mesure en 2009 qui ont donné lieu à indemnisation des salariés concernés. La société SAFILO soutient en outre que les conditions d'application du statut de VRP ne sont pas réunies en ce qui concerne Mme Y... qui ne disposait ni de l'autonomie requise, ni de la moindre fixité de clientèle, de secteur géographique ou d'activité, de marchandises, de taux de rémunération, ni encore de création ou de possession de clientèle dont elle aurait perdu le bénéfice, de sorte qu'elle ne peut ni le revendiquer ni reprocher à son employeur de ne pas lui avoir attribué ce statut, ni même réclamer à ce titre une indemnité qui ne serait pas compensée par l'indemnité de licenciement déjà perçue. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l'employeur invoqués étaient d'une gravité telle qu'ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail. ( ) Au surplus, il résulte de l'article L 7311-3 du Code du travail qu'est voyageur, représentant ou placier tout personne qui : 1°travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ; 2°excrce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ; 3°ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ; 4°est liée à l'employeur par des engagements déterminant : a) la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ; b) la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter ; c) le taux de rémunération ; Or, il résulte des pièces produites que Mme Y... a été engagée pour assurer la représentation des marques SAFILO, OXYDO et VALENTINO rémunérée à la commission sur le chiffre d'affaires généré, avec des taux fixes pour chacune des marques offertes à la vente, que par avenants successifs, l'intéressée s'est vue confier en lieu et place des marques précitées les marques Max Mara et BLUE BAY avec un taux fixe de 12 %, outre une prime sur objectif uniquement pour la marque BLUE BAY ; Il est également établi que cette activité était la seule activité professionnelle de l'intéressée qui démontre en outre qu'un secteur géographique lui avait été attribué en produisant les rapports d'activités, mettant en évidence qu'elle intervenait dans le Sud Est de la France, dans les départements 07, 26, 30, 34, 48, 84 et à MARSEILLE et que chaque délégué commercial était attributaire d'un secteur géographique déterminé, ainsi qu'en attestent plusieurs délégués commerciaux de la société ; En outre, tout en soutenant qu'en application de l'article 6 du contrat initial, Mme Y... n'avait aucune clientèle attribuée, la société SAFILO qui a notamment par avenant du 11 mars 2005 reconnu que le retrait de tout ou partie des produits et marques était subordonné à son accord, ne procède que par affirmations, sans démontrer en quoi ni le secteur géographique ni la clientèle n'étaient fixes. La circonstance que le contrat initial mentionne que l'intéressée devait se conformer aux directives et au cadre qui lui étaient donnés pour l'exercice de son activité de présentation, est indifférente au regard de l'appréciation du critère d'autonomie, faute pour la société SAFILO de caractériser le défaut d'autonomie allégué. Dans ces conditions, le refus de l'employeur de reconnaître la qualité de VRP à Mme Y..., contemporain du retrait unilatéral de la représentation de Max Mara et de MAX &CO, en ce qu'il a eu pour effet de priver effectivement l'intéressée des garanties attachées au développement d'une clientèle, procède également d'une exécution déloyale du contrat de travail d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail de l'intéressée. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris de ce chef, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de son employeur à la date de son licenciement, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de 10 ans pour une salariée âgée de 42 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, en particulier la difficulté avérée à retrouver un emploi et la perte significative de revenus, notamment à compter du remplacement le 23 décembre 2014 de l'ARE par une ASS de 16,25 € par jour, puis par un salaire de 1.577 € à compter du 6 juillet 2015, inférieur de 60 % de la moyenne antérieure de ses salaires ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L 1235-3 du Code du travail (L. 122-14-4 ancien), une somme de 64.000 € à titre de dommages-intérêts ; La résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... dont la qualité de VRP est reconnue, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'intéressée peut prétendre aux indemnités de clientèle, de retour sur échantillonnage. ( ) En ce qui concerne l'indemnité de clientèle en application des articles L 7313-13 et suivants du Code du travail, elle tend à réparer le préjudice résultant pour le VRP de la perte de la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle qu'il a apportée ou développée. En l'espèce, il résulte des développements qui précèdent que Mme Y... disposait d'une clientèle réelle et stable qu'elle a personnellement développée ainsi que le démontre l'évolution de son chiffre d'affaires, de sorte que le préjudice résultant pour l'intéressée de sa perte qui peut être corrélé au commissionnement de la dernière année d'activité compte tenu du renouvellement régulier des collections de lunettes, doit être évalué à la somme de 35.000€. S'agissant de l'indemnité de retour sur échantillonnage, l'article L 7313-11 du Code du travail dispose que quelles que soient la cause et la date de la rupture du contrat de travail, le VRP a droit à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurement à l'expiration du contrat. Les parties s'accordent à considérer qu'à défaut pour l'employeur de produire les éléments permettant de chiffrer les commissions et remises sus-visées, le juge a la faculté d'évaluer forfaitairement l'indemnité duc à ce titre au regard des usages de la profession, que l'employeur estime aux trois mois correspondant à chacune des campagnes trimestrielles et à la jurisprudence la plus établie, sans pour autant produire le moindre élément permettant de vérifier que les ordres non encore transmis à la date du départ de la salariée, correspondaient exclusivement à l'activité de l'intéressée au cours de la dernière campagne trimestrielle. Dans ces conditions, il y a lieu de fixer l'indemnité litigieuse à la somme de 17.000 € outre 1.700 € au titre des congés payés afférents. ( ) Sur la capitalisation des intérêts En application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; elle ne peut être ordonnée qu'à compter de la demande qui en est faite et ne peut rétroagir avant cette demande ; il doit être fait droit à cette demande ; Sur le remboursement ASSEDIC En vertu l'article L 1235-4 (L 122-14-4 alinéa 2 ancien) du Code du travail dont les conditions sont réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par la société SAFILO, employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné ; Sur l'article 700 du Code de procédure civile L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif » ; 1°) ALORS QUE c'est à celui qui revendique le statut de VRP de prouver qu'il exerce son activité dans les conditions posées pour prétendre à ce statut ; qu'en reconnaissant à Mme Y... le statut de VRP motifs pris que l'employeur ne démontrait ni l'absence de fixité du secteur géographique et de la clientèle de la salariée (arrêt p. 7 § 3) ni son défaut d'autonomie (arrêt p. 7 § 4), la Cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa version alors applicable, ensemble l'article L. 7311-3 du code du travail ; 2°) ALORS QUE la reconnaissance du statut de VRP suppose notamment l'existence d'engagements déterminant la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le contrat de travail de la salariée s'il comportait la désignation des produits à promouvoir, prévoyait expressément que le retrait de tout ou partie de ces produits ne donnerait lieu à aucune indemnité (arrêt p., 6 § 3) ; qu'elle a en outre relevé que la société Safilo Franceavait unilatéralement retiré à la salariée la représentation des marques Max Mara et Mac & Co le 29 décembre 2010 (arrêt p. 6 § 4 et 5) ; qu'en jugeant néanmoins que Mme Y... pouvait bénéficier de la qualité de VRP, lorsqu'il résultait de ses constatations l'absence d'engagement de l'exposante déterminant les marchandises offertes à la vente, la cour d'appel a violé l'article L. 7311-3 du Code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Safilo France à verser à Mme Y... les sommes de 13 097,21 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre du retrait de la marque Max Mara , 1 708,37 euros bruts à titre de rappels de commissions sur la commercialisation de la marque Max Mara outre la somme de 170,83 euros bruts en paiement des congés payés afférents, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de la société Safilo France à la date de son licenciement, d'AVOIR dit que la résiliation du contrat de travail de la salariée aux torts de l'employeur produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Safilo France à verser à la salariée les sommes de 64 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 35 000 euros nets à titre d'indemnité de clientèle, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale porteraient intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes porteraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Safilo France à l'organisme social concerné des indemnité de chômage payées à Mme Y... dans les limites des six mois de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'AVOIR condamné la société Safilo à verser à la salariée la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Safilo aux entiers dépens, en ce compris les éventuels d'exécution forcée de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire : Pour infirmation et reprenant essentiellement les termes de son courrier du 17 janvier 2011 Mme Y... impute à la société SAFILO FRANCE une exécution fautive de son contrat de travail faisant obstacle à sa poursuite, constituée par : - la décision unilatérale de modification de son contrat de travail, la privant de la commercialisation des marques Max Mara représentant selon elle 30% de sa rémunération, - la fixation unilatérale des objectifs concernant la marque ARMANI ne lui permettant pas de toucher la prime exceptionnelle, - la non prise en charge par la société des frais résultant des agressions et vols à domicile, ni ceux résultant de la pose d'une alarme, - la non déduction de ses objectifs des périodes d'arrêts de travail résultant de ces agressions, - les difficultés de livraisons entraînant l'annulation des commandes et une baisse de rémunération, - le refus de lui appliquer le statut de VRP, - l'absence d'indemnisation de l'occupation professionnelle de son domicile, - l'absence de remboursement de ses frais professionnels représentant selon elle, 25% de sa rémunération. La société SAFILO rétorque que les situations objets des griefs dont se prévaut la salariée existaient dès son embauche et n'ont pas été modifiées postérieurement, qu'il n'en est résulté aucun préjudice ni motif faisant obstacle à la poursuite de son contrat de travail. La société SAFILO ajoute qu'il en est ainsi notamment du choix des marques commercialisées par la salariée qui relève du pouvoir de direction de l'employeur, de l'absence de modification de la rémunération de la salariée, de la prime exceptionnelle sur objectifs négociée avec elle et représentant une part résiduelle de sa rémunération variable, principalement assise sur son commissionnement, ponctuellement affecté par des retards de livraison en 2006 et dans une moindre mesure en 2009 qui ont donné lieu à indemnisation des salariés concernés. La société SAFILO soutient en outre que les conditions d'application du statut de VRP ne sont pas réunies en ce qui concerne Mme Y... qui ne disposait ni de l'autonomie requise, ni de la moindre fixité de clientèle, de secteur géographique ou d'activité, de marchandises, de taux de rémunération, ni encore de création ou de possession de clientèle dont elle aurait perdu le bénéfice, de sorte qu'elle ne peut ni le revendiquer ni reprocher à son employeur de ne pas lui avoir attribué ce statut, ni même réclamer à ce titre une indemnité qui ne serait pas compensée par l'indemnité de licenciement déjà perçue. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l'employeur invoqués étaient d'une gravité telle qu'ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, il résulte des pièces produites aux débats, en particulier de l'avenant au contrat de travail de Mme Y... en date du 11 mars 2005 à effet au 15 mars 2005, qu'il lui était confié un portefeuille de marques pour représentation, comportant d'une part la griffe Max Mara qu'elle conservait et la griffe EMPORIO ARMANI qu'elle prenait en charge, avec un taux de commission de 12% du chiffre d'affaires facturé HT "net net" de l'ensemble des remises accordées aux clients pour Max Mara et de 8% pour ARMANI outre une prime exceptionnelle sur objectifs de 2%, fixées et déterminées chaque trismes civil de l'année. L'avenant susvisé tout en indiquant que la zone de prospection géographique se trouvera adaptée et le nombre de départements attribués révisés et que la salariée conservait son statut de conseiller commercial et son ancienneté, précise que les modifications énoncées, sans ouvrir de droit à indemnisation, doivent être considérées comme une modification substantielle du contrat de travail de la salariée et à ce titre requiert un accord explicite de sa part, formalisé en l'espèce par l'intéressée. Cependant, par courrier en date du 29 décembre 2010, la société SAFILO France informait Mme Y... qu'elle cesserait à compter du 1er janvier 2011, d'assurer la promotion et la représentation des marques Max Mara et MAX & CO, l'invitant à formaliser son accord à cette modification assortie d'une indemnisation. Or, il est établi que sans avoir effectivement recueilli l'assentiment de Mme Y..., la société SAFILO FRANCE ne lui a plus permis d'enregistrer informatiquement les commandes de ces produits à compter du 1er janvier 2011, tout en l'invitant à restituer les collections en sa possession, et ce faisant lui ôtant de fait unilatéralement la possibilité de poursuivre la commercialisation auprès des clients de son secteur géographique, des produits Max Mara et MAX & CO qu'elle assurait depuis le 1er février 2004. Une telle modification unilatérale du contrat de travail dont le caractère substantiel résulte expressément des dispositions contractuelles précitées, en particulier de l'avenant du 11 mars 2005, procède d'une exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu'il prive la salariée de la possibilité de commercialiser sur un secteur qu'elle a développé, des marques qui lui assuraient environ 30% de sa rémunération, peu important qu'elle n'ait pas connu immédiatement une perte de rémunération correspondante et que l'employeur l'ait indemnisée pour l'année 2011 de la perte induite, dès lors que la salariée n'y avait pas souscrit. Un tel manquement de l'employeur, contemporain de la saisine du Conseil des prud'hommes aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail, est d'une gravité suffisante pour justifier à lui seul la résiliation du contrat de travail aux torts de la société SAFILO. ( ) Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris de ce chef, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de son employeur à la date de son licenciement, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de 10 ans pour une salariée âgée de 42 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, en particulier la difficulté avérée à retrouver un emploi et la perte significative de revenus, notamment à compter du remplacement le23 décembre 2014 de l'ARE par une ASS de 16,25 € par jour, puis par un salaire de 1.577 € à compter du 6 juillet 2015, inférieur de 60 % de la moyenne antérieure de ses salaires ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L 1235-3 du Code du travail (L. 122-14-4 ancien), une somme de 64.000 € à titre de dommages-intérêts ; La résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... dont la qualité de VRP est reconnue, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'intéressée peut prétendre aux indemnités de clientèle, de retour sur échantillonnage. En outre, Mme Y... est fondée à solliciter la somme de 13.097,21 € (28.450 € - 15.352,79 €) à titre de dommages et intérêts pour la perte de rémunération du 1er janvier 2011 au 5 août 2012, après déduction de l'indemnité versée à ce titre par l'employeur. ( ) En outre, il résulte des pièces produites aux débats, en particulier du tableau de commissions établi par la société au titre de la période de janvier à avril 2011, que la salariée n'a été rémunérée au titre de la commercialisation Max Mara qu'au taux de 4%, de sorte que l'intéressée est fondée en sa demande de rappel de commissions à hauteur de 1.708,37 € outre 170,83 € au titre des congés payés afférents » ; ( ) Sur la capitalisation des intérêts En application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; elle ne peut être ordonnée qu'à compter de la demande qui en est faite et ne peut rétroagir avant cette demande ; il doit être fait droit à cette demande ; Sur le remboursement ASSEDIC En vertu l'article L 1235-4 (L 122-14-4 alinéa 2 ancien) du Code du travail dont les conditions sont réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par la société SAFILO, employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné ; Sur l'article 700 du Code de procédure civile L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif » ; 1°) ALORS QUE le fait de subordonner le retrait de certaines marques de produits dont le salarié assure la promotion et la commercialisation à son accord, ne vaut pas reconnaissance de l'existence d'une modification du contrat de travail ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que la perte de rémunération induite par le retrait de commercialisation des marques Max Mara et Max & Co à compter du 1er janvier 2011 avait été indemnisée par l'employeur pour l'année 2011 ; qu'il était par ailleurs constant que la salariée n'avait eu aucune activité en 2012, cette dernière ayant été placée en arrêt maladie de début janvier 2012 à fin mai 2012 ainsi que 18 jours en juin 2012 et ayant été dispensée d'exécution de son préavis ; qu'en jugeant néanmoins que la salariée était fondée à solliciter la somme de 13 097,21 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte de rémunération du 1er janvier 2011 au 5 août 2012, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour considérer établie la perte de rémunération alléguée par la salariée, ni fournir la moindre explication quant aux calculs qu'elle opérait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de la société Safilo France à la date de son licenciement, d'AVOIR dit que la résiliation du contrat de travail de la salariée aux torts de l'employeur produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Safilo France à verser à la salariée les sommes de 64 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 35 000 euros nets à titre d'indemnité de clientèle, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale porteraient intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes porteraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Safilo France à l'organisme social concerné des indemnité de chômage payées à Mme Y... dans les limites des six mois de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'AVOIR condamné la société Safilo à verser à la salariée la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Safilo aux entiers dépens, en ce compris les éventuels d'exécution forcée de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire : Pour infirmation et reprenant essentiellement les termes de son courrier du 17 janvier 2011 Mme Y... impute à la société SAFILO FRANCE une exécution fautive de son contrat de travail faisant obstacle à sa poursuite, constituée par : - la décision unilatérale de modification de son contrat de travail, la privant de la commercialisation des marques Max Mara représentant selon elle 30% de sa rémunération, - la fixation unilatérale des objectifs concernant la marque ARMANI ne lui permettant pas de toucher la prime exceptionnelle, - la non prise en charge par la société des frais résultant des agressions et vols à domicile, ni ceux résultant de la pose d'une alarme, - la non déduction de ses objectifs des périodes d'arrêts de travail résultant de ces agressions, - les difficultés de livraisons entraînant l'annulation des commandes et une baisse de rémunération, - le refus de lui appliquer le statut de VRP, - l'absence d'indemnisation de l'occupation professionnelle de son domicile, - l'absence de remboursement de ses frais professionnels représentant selon elle, 25% de sa rémunération. La société SAFILO rétorque que les situations objets des griefs dont se prévaut la salariée existaient dès son embauche et n'ont pas été modifiées postérieurement, qu'il n'en est résulté aucun préjudice ni motif faisant obstacle à la poursuite de son contrat de travail. La société SAFILO ajoute qu'il en est ainsi notamment du choix des marques commercialisées par la salariée qui relève du pouvoir de direction de l'employeur, de l'absence de modification de la rémunération de la salariée, de la prime exceptionnelle sur objectifs négociée avec elle et représentant une part résiduelle de sa rémunération variable, principalement assise sur son commissionnement, ponctuellement affecté par des retards de livraison en 2006 et dans une moindre mesure en 2009 qui ont donné lieu à indemnisation des salariés concernés. La société SAFILO soutient en outre que les conditions d'application du statut de VRP ne sont pas réunies en ce qui concerne Mme Y... qui ne disposait ni de l'autonomie requise, ni de la moindre fixité de clientèle, de secteur géographique ou d'activité, de marchandises, de taux de rémunération, ni encore de création ou de possession de clientèle dont elle aurait perdu le bénéfice, de sorte qu'elle ne peut ni le revendiquer ni reprocher à son employeur de ne pas lui avoir attribué ce statut, ni même réclamer à ce titre une indemnité qui ne serait pas compensée par l'indemnité de licenciement déjà perçue. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l'employeur invoqués étaient d'une gravité telle qu'ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, il résulte des pièces produites aux débats, en particulier de l'avenant au contrat de travail de Mme Y... en date du 11 mars 2005 à effet au 15 mars 2005, qu'il lui était confié un portefeuille de marques pour représentation, comportant d'une part la griffe Max Mara qu'elle conservait et la griffe EMPORIO ARMANI qu'elle prenait en charge, avec un taux de commission de 12% du chiffre d'affaires facturé HT "net net" de l'ensemble des remises accordées aux clients pour Max Mara et de 8% pour ARMANI outre une prime exceptionnelle sur objectifs de 2%, fixées et déterminées chaque trismes civil de l'année. L'avenant susvisé tout en indiquant que la zone de prospection géographique se trouvera adaptée et le nombre de départements attribués révisés et que la salariée conservait son statut de conseiller commercial et son ancienneté, précise que les modifications énoncées, sans ouvrir de droit à indemnisation, doivent être considérées comme une modification substantielle du contrat de travail de la salariée et à ce titre requiert un accord explicite de sa part, formalisé en l'espèce par l'intéressée. Cependant, par courrier en date du 29 décembre 2010, la société SAFILO France informait Mme Y... qu'elle cesserait à compter du 1er janvier 2011, d'assurer la promotion et la représentation des marques Max Mara et MAX & CO, l'invitant à formaliser son accord à cette modification assortie d'une indemnisation. Or, il est établi que sans avoir effectivement recueilli l'assentiment de Mme Y..., la société SAFILO FRANCE ne lui a plus permis d'enregistrer informatiquement les commandes de ces produits à compter du 1er janvier 2011, tout en l'invitant à restituer les collections en sa possession, et ce faisant lui ôtant de fait unilatéralement la possibilité de poursuivre la commercialisation auprès des clients de son secteur géographique, des produits Max Mara et MAX & CO qu'elle assurait depuis le 1er février 2004. Une telle modification unilatérale du contrat de travail dont le caractère substantiel résulte expressément des dispositions contractuelles précitées, en particulier de l'avenant du 11 mars 2005, procède d'une exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu'il prive la salariée de la possibilité de commercialiser sur un secteur qu'elle a développé, des marques qui lui assuraient environ 30% de sa rémunération, peu important qu'elle n'ait pas connu immédiatement une perte de rémunération correspondante et que l'employeur l'ait indemnisée pour Tannée 2011 de la perte induite, dès lors que la salariée n'y avait pas souscrit. Un tel manquement de l'employeur, contemporain de la saisine du Conseil des prud'hommes aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail, est d'une gravité suffisante pour justifier à lui seul la résiliation du contrat de travail aux torts de la société SAFILO. Au surplus, il résulte de l'article L 7311-3 du Code du travail qu'est voyageur, représentant ou placier tout personne qui : 1°travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ; 2°excrce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ; 3°ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ; 4°est liée à l'employeur par des engagements déterminant : a) la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ; b) la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter c) le taux de rémunération ; Or, il résulte des pièces produites que Mme Y... a été engagée pour assurer la représentation des marques SAFILO, OXYDO et VALENTINO rémunérée à la commission sur le chiffre d'affaires généré, avec des taux fixes pour chacune des marques offertes à la vente, que par avenants successifs, l'intéressée s'est vue confier en lieu et place des marques précitées les marques Max Mara et BLUE BAY avec un taux fixe de 12 %, outre une prime sur objectif uniquement pour la marque BLUE BAY ; Il est également établi que cette activité était la seule activité professionnelle de l'intéressée qui démontre en outre qu'un secteur géographique lui avait été attribué en produisant les rapports d'activités, mettant en évidence qu'elle intervenait dans le Sud Est de la France, dans les départements 07, 26, 30, 34, 48, 84 et à MARSEILLE et que chaque délégué commercial était attributaire d'un secteur géographique déterminé, ainsi qu'en attestent plusieurs délégués commerciaux de la société ; En outre, tout en soutenant qu'en application de l'article 6 du contrat initial, Mme Y... n'avait aucune clientèle attribuée, la société SAFILO qui a notamment par avenant du 11 mars 2005 reconnu que le retrait de tout ou partie des produits et marques était subordonné à son accord, ne procède que par affirmations, sans démontrer en quoi ni le secteur géographique ni la clientèle n'étaient fixes. La circonstance que le contrat initial mentionne que l'intéressée devait se conformer aux directives et au cadre qui lui étaient donnés pour l'exercice de son activité de présentation, est indifférente au regard de l'appréciation du critère d'autonomie, faute pour la société SAFILO de caractériser le défaut d'autonomie allégué. Dans ces conditions, le refus de l'employeur de reconnaître la qualité de VRP à Mme Y..., contemporain du retrait unilatéral de la représentation de Max Mara et de MAX &CO, en ce qu'il a eu pour effet de priver effectivement l'intéressée des garanties attachées au développement d'une clientèle, procède également d'une exécution déloyale du contrat de travail d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail de l'intéressée. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris de ce chef, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de son employeur à la date de son licenciement, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de 10 ans pour une salariée âgée de 42 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, en particulier la difficulté avérée à retrouver un emploi et la perte significative de revenus, notamment à compter du remplacement le23 décembre 2014 de l'ARE par une ASS de 16,25 € par jour, puis par un salaire de 1.577 € à compter du 6 juillet 2015, inférieur de 60 % de la moyenne antérieure de ses salaires ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L 1235-3 du Code du travail (L. 122-14-4 ancien), une somme de 64.000 € à titre de dommages-intérêts ; La résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... dont la qualité de VRP est reconnue, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'intéressée peut prétendre aux indemnités de clientèle, de retour sur échantillonnage. En outre, Mme Y... est fondée à solliciter la somme de 13.097,21 € (28.450 € - 15.352,79 €) à titre de dommages et intérêts pour la perte de rémunération du 1er janvier 2011 au 5 août 2012, après déduction de l'indemnité versée à ce titre par l'employeur. ( ) Sur la capitalisation des intérêts En application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; elle ne peut être ordonnée qu'à compter de la demande qui en est faite et ne peut rétroagir avant cette demande ; il doit être fait droit à cette demande ; Sur le remboursement ASSEDIC En vertu l'article L 1235-4 (L 122-14-4 alinéa 2 ancien) du Code du travail dont les conditions sont réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par la société SAFILO, employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné ; Sur l'article 700 du Code de procédure civile L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen et sur le deuxième moyen, entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de la société Safilo France à la date de son licenciement et ayant dit que la résiliation du contrat de travail de la salariée aux torts de l'employeur produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE la demande résiliation judiciaire de son contrat de travail par le salarié n'est justifiée que s'il est établi que l'employeur a commis un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la société Safilo France faisait valoir que pendant plus de 9 ans, Mme Y... n'avait jamais émis le moindre reproche à son employeur concernant son statut de déléguée commerciale et n'avait jamais sollicité de sa part sa requalification en VRP jusqu'au 17 janvier 2011 avant de saisir le conseil de prud'hommes d'une demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail moins d'une semaine plus tard, le 24 janvier 2011 ; que, pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y..., la cour d'appel s'est bornée à relever que le refus de l'employeur de reconnaitre à la salariée la qualité de VRP procédait d'une exécution déloyale du contrat de travail en ce qu'il avait eu pour effet de priver effectivement la salariée des garanties attachées au développement d'une clientèle ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si l'absence de remise en cause de son statut pendant plus de 9 ans n'était pas de nature à exclure que le manquement de l'employeur, à le supposer avéré, puisse justifier le prononcé de la rupture de son contrat de travail aux tort de ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et les articles L.1231-1 et L.1235-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE la demande résiliation judiciaire de son contrat de travail par le salarié n'est justifiée que s'il est établi que l'employeur a commis un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la société Safilo France faisait valoir que Mme Y... n'avait subi aucun préjudice financier en suite du retrait de la marque Max Mara dont elle assurait jusqu'au 31 décembre 2010 la commercialisation ; qu'à ce titre, l'exposante indiquait que la perte potentiellement induite par ce retrait avait fait l'objet d'une indemnisation au titre de l'année 2011 et soulignait que n'ayant plus à commercialiser cette marque à compter de 2011, la salariée avait pu concentrer son activité sur les autres marques restantes de sorte qu'elle avait enregistré pour l'année 2011 un chiffre d'affaires nettement supérieur à celui de 2010 ; que la cour d'appel a expressément relevé que la salariée n'avait pas connu immédiatement une perte de rémunération correspondante au retrait de la marque Max Mara et qu'au surplus son employeur l'avait indemnisée pour l'année 2011 de la perte induite ; que néanmoins, pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts de la société Safilo France, la cour d'appel s'est bornée à relever que la modification unilatérale du contrat de travail de la salariée, procédait d'une exécution déloyale du contrat de travail dès lors que la salariée n'y avait pas consenti ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'existence d'un manquement suffisamment grave faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et les articles L.1231-1 et L.1235-1 du code du travail ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Safilo France à verser à la salariée la somme de 1 708,37 euros bruts à titre de rappels de commissions sur la commercialisation de la marque Max Mara outre la somme de 170,83 euros bruts en paiement des congés payés afférents, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale porteraient intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes porteraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts, d'AVOIR condamné la société Safilo à verser à la salariée la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Safilo aux entiers dépens, en ce compris les éventuels d'exécution forcée de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « « Sur la demande de résiliation judiciaire : Pour infirmation et reprenant essentiellement les termes de son courrier du 17 janvier 2011 Mme Y... impute à la société SAFILO FRANCE une exécution fautive de son contrat de travail faisant obstacle à sa poursuite, constituée par : - la décision unilatérale de modification de son contrat de travail, la privant de la commercialisation des marques Max Mara représentant selon elle 30% de sa rémunération, - la fixation unilatérale des objectifs concernant la marque ARMANI ne lui permettant pas de toucher la prime exceptionnelle, - la non prise en charge par la société des frais résultant des agressions et vols à domicile, ni ceux résultant de la pose d'une alarme, - la non déduction de ses objectifs des périodes d'arrêts de travail résultant de ces agressions, - les difficultés de livraisons entraînant l'annulation des commandes et une baisse de rémunération, - le refus de lui appliquer le statut de VRP, - l'absence d'indemnisation de l'occupation professionnelle de son domicile, - l'absence de remboursement de ses frais professionnels représentant selon elle, 25% de sa rémunération. La société SAFILO rétorque que les situations objets des griefs dont se prévaut la salariée existaient dès son embauche et n'ont pas été modifiées postérieurement, qu'il n'en est résulté aucun préjudice ni motif faisant obstacle à la poursuite de son contrat de travail. La société SAFILO ajoute qu'il en est ainsi notamment du choix des marques commercialisées par la salariée qui relève du pouvoir de direction de l'employeur, de l'absence de modification de la rémunération de la salariée, de la prime exceptionnelle sur objectifs négociée avec elle et représentant une part résiduelle de sa rémunération variable, principalement assise sur son commissionnement, ponctuellement affecté par des retards de livraison en 2006 et dans une moindre mesure en 2009 qui ont donné lieu à indemnisation des salariés concernés. La société SAFILO soutient en outre que les conditions d'application du statut de VRP ne sont pas réunies en ce qui concerne Mme Y... qui ne disposait ni de l'autonomie requise, ni de la moindre fixité de clientèle, de secteur géographique ou d'activité, de marchandises, de taux de rémunération, ni encore de création ou de possession de clientèle dont elle aurait perdu le bénéfice, de sorte qu'elle ne peut ni le revendiquer ni reprocher à son employeur de ne pas lui avoir attribué ce statut, ni même réclamer à ce titre une indemnité qui ne serait pas compensée par l'indemnité de licenciement déjà perçue. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l'employeur invoqués étaient d'une gravité telle qu'ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, il résulte des pièces produites aux débats, en particulier de l'avenant au contrat de travail de Mme Y... en date du 11 mars 2005 à effet au 15 mars 2005, qu'il lui était confié un portefeuille de marques pour représentation, comportant d'une part la griffe Max Mara qu'elle conservait et la griffe EMPORIO ARMANI qu'elle prenait en charge, avec un taux de commission de 12% du chiffre d'affaires facturé HT "net net" de l'ensemble des remises accordées aux clients pour Max Mara et de 8% pour ARMANI outre une prime exceptionnelle sur objectifs de 2%, fixées et déterminées chaque trismes civil de l'année. L'avenant susvisé tout en indiquant que la zone de prospection géographique se trouvera adaptée et le nombre de départements attribués révisés et que la salariée conservait son statut de conseiller commercial et son ancienneté, précise que les modifications énoncées, sans ouvrir de droit à indemnisation, doivent être considérées comme une modification substantielle du contrat de travail de la salariée et à ce titre requiert un accord explicite de sa part, formalisé en l'espèce par l'intéressée. Cependant, par courrier en date du 29 décembre 2010, la société SAFILO France informait Mme Y... qu'elle cesserait à compter du 1er janvier 2011, d'assurer la promotion et la représentation des marques Max Mara et MAX & CO, l'invitant à formaliser son accord à cette modification assortie d'une indemnisation. Or, il est établi que sans avoir effectivement recueilli l'assentiment de Mme Y..., la société SAFILO FRANCE ne lui a plus permis d'enregistrer informatiquement les commandes de ces produits à compter du 1er janvier 2011, tout en l'invitant à restituer les collections en sa possession, et ce faisant lui ôtant de fait unilatéralement la possibilité de poursuivre la commercialisation auprès des clients de son secteur géographique, des produits Max Mara et MAX & CO qu'elle assurait depuis le 1er février 2004. Une telle modification unilatérale du contrat de travail dont le caractère substantiel résulte expressément des dispositions contractuelles précitées, en particulier de l'avenant du 11 mars 2005, procède d'une exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu'il prive la salariée de la possibilité de commercialiser sur un secteur qu'elle a développé, des marques qui lui assuraient environ 30% de sa rémunération, peu important qu'elle n'ait pas connu immédiatement une perte de rémunération correspondante et que l'employeur l'ait indemnisée pour l'année 2011 de la perte induite, dès lors que la salariée n'y avait pas souscrit. Un tel manquement de l'employeur, contemporain de la saisine du Conseil des prud'hommes aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail, est d'une gravité suffisante pour justifier à lui seul la résiliation du contrat de travail aux torts de la société SAFILO. ( ) Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris de ce chef, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de son employeur à la date de son licenciement, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. ( ) En outre, Mme Y... est fondée à solliciter la somme de 13.097,21 € (28.450 € - 15.352,79 €) à titre de dommages et intérêts pour la perte de rémunération du 1er janvier 2011 au 5 août 2012, après déduction de l'indemnité versée à ce titre par l'employeur. ( ) En outre, il résulte des pièces produites aux débats, en particulier du tableau de commissions établi par la société au titre de la période de janvier à avril 2011, que la salariée n'a été rémunérée au titre de la commercialisation Max Mara qu'au taux de 4%, de sorte que l'intéressée est fondée en sa demande de rappel de commissions à hauteur de 1.708,37 € outre 170,83 € au titre des congés payés afférents » ; ( ) Sur la capitalisation des intérêts En application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; elle ne peut être ordonnée qu'à compter de la demande qui en est faite et ne peut rétroagir avant cette demande ; il doit être fait droit à cette demande ; Sur le remboursement ASSEDIC En vertu l'article L 1235-4 (L 122-14-4 alinéa 2 ancien) du Code du travail dont les conditions sont réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par la société SAFILO, employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné ; Sur l'article 700 du Code de procédure civile L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif à la prétend modification unilatérale du contrat de travail de Mme Y..., entrainera par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif ayant condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 1 708,37 euros à titre de rappels de commissions sur la commercialisation de la marque Max Mara , outre les congés payés afférents, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE le juge ne peut allouer au salarié un rappel de salaire qu'à condition de caractériser l'existence d'une créance en sa faveur ; qu'en allouant à la salariée une somme à titre de rappels de commissions sur la commercialisation de la marque Max Mara pour la période de janvier à avril 2011, outre les congés payés afférents, lorsqu'elle avait préalablement constaté que la perte de rémunération liée au retrait de la marque Max Mara avait été indemnisée pour l'année 2011 et qu'au surplus elle lui avait alloué une indemnité complémentaire pour la période du 1er janvier 2011 au 5 août 2012, ce dont il résultait que Mme Y... avait été remplie de ses droits, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 3211-1 et suivants et L. 3242-1 du code du travail ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Safilo France à verser à Mme Y... la somme de 35 000 euros nets à titre d'indemnité de clientèle, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale porteraient intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes porteraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts, d'AVOIR condamné la société Safilo à verser à la salariée la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Safilo aux entiers dépens, en ce compris les éventuels d'exécution forcée de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « Au surplus, il résulte de l'article L 7311-3 du Code du travail qu'est voyageur, représentant ou placier tout personne qui : 1° travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ; 2° exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ; 3° ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ; 4° est liée à l'employeur par des engagements déterminant : a) la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ; b) la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter ; c) le taux de rémunération ; Or, il résulte des pièces produites que Mme Y... a été engagée pour assurer la représentation des marques SAFILO, OXYDO et VALENTINO rémunérée à la commission sur le chiffre d'affaires généré, avec des taux fixes pour chacune des marques offertes à la vente, que par avenants successifs, l'intéressée s'est vue confier en lieu et place des marques précitées les marques Max Mara et BLUE BAY avec un taux fixe de 12 %, outre une prime sur objectif uniquement pour la marque BLUE BAY ; Il est également établi que cette activité était la seule activité professionnelle de l'intéressée qui démontre en outre qu'un secteur géographique lui avait été attribué en produisant les rapports d'activités, mettant en évidence qu'elle intervenait dans le Sud Est de la France, dans les départements 07, 26, 30, 34, 48, 84 et à MARSEILLE et que chaque délégué commercial était attributaire d'un secteur géographique déterminé, ainsi qu'en attestent plusieurs délégués commerciaux de la société ; En outre, tout en soutenant qu'en application de l'article 6 du contrat initial, Mme Y... n'avait aucune clientèle attribuée, la société SAFILO qui a notamment par avenant du 11 mars 2005 reconnu que le retrait de tout ou partie des produits et marques était subordonné à son accord, ne procède que par affirmations, sans démontrer en quoi ni le secteur géographique ni la clientèle n'étaient fixes. La circonstance que le contrat initial mentionne que l'intéressée devait se conformer aux directives et au cadre qui lui étaient donnés pour l'exercice de son activité de présentation, est indifférente au regard de l'appréciation du critère d'autonomie, faute pour la société SAFILO de caractériser le défaut d'autonomie allégué. Dans ces conditions, le refus de l'employeur de reconnaître la qualité de VRP à Mme Y..., contemporain du retrait unilatéral de la représentation de Max Mara et de MAX &CO, en ce qu'il a eu pour effet de priver effectivement l'intéressée des garanties attachées au développement d'une clientèle, procède également d'une exécution déloyale du contrat de travail d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail de l'intéressée. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris de ce chef, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de son employeur à la date de son licenciement, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... dont la qualité de VRP est reconnue, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'intéressée peut prétendre aux indemnités de clientèle, de retour sur échantillonnage. (...) En ce qui concerne l'indemnité de clientèle en application des articles L 7313-13 et suivants du Code du travail, elle tend à réparer le préjudice résultant pour le VRP de la perte de la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle qu'il a apportée ou développée. En l'espèce, il résulte des développements qui précèdent que Mme Y... disposait d'une clientèle réelle et stable qu'elle a personnellement développée ainsi que le démontre l'évolution de son chiffre d'affaires, de sorte que le préjudice résultant pour l'intéressée de sa perte qui peut être corrélé au commissionnement de la dernière année d'activité compte tenu du renouvellement régulier des collections de lunettes, doit être évalué à la somme de 35.000€ » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif au chef de dispositif ayant requalifié le contrat de travail de la salariée en contrat de travail VRP, entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant alloué à la salariée une somme à titre d'indemnité de clientèle, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE l'indemnité de clientèle n'étant due que lorsque la rupture du contrat de travail du VRP est imputable à l'employeur, la cassation à intervenir sur le troisième moyen relatif au chef de dispositif ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée et ayant dit que cette rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'employeur à payer une indemnité de clientèle à Mme Y..., par application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le VRP licencié a droit, en principe, à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; qu'en l'espèce, pour affirmer que Mme Y... avait personnellement développé une clientèle, la cour d'appel s'est bornée à constater que son chiffre d'affaires avait augmenté ; qu'en statuant ainsi, sans constater une augmentation en nombre ni préciser quelle était la part personnelle dans la création et le développement de la clientèle la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-13 du code du travail ; SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Safilo France à verser à la salariée les sommes de 17 000 euros bruts à titre de retour sur échantillonnage et 1 700 euros bruts au titre des congés payés afférents, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale porteraient intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes porteraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts, d'AVOIR condamné la société Safilo à verser à la salariée la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Safilo aux entiers dépens, en ce compris les éventuels d'exécution forcée de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « Au surplus, il résulte de l'article L 7311-3 du Code du travail qu'est voyageur, représentant ou placier tout personne qui : 1° travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ; 2° exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ; 3° ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ; 4° est liée à l'employeur par des engagements déterminant : d) la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ; e) la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter ; f) le taux de rémunération ; Or, il résulte des pièces produites que Mme Y... a été engagée pour assurer la représentation des marques SAFILO, OXYDO et VALENTINO rémunérée à la commission sur le chiffre d'affaires généré, avec des taux fixes pour chacune des marques offertes à la vente, que par avenants successifs, l'intéressée s'est vue confier en lieu et place des marques précitées les marques Max Mara et BLUE BAY avec un taux fixe de 12 %, outre une prime sur objectif uniquement pour la marque BLUE BAY ; Il est également établi que cette activité était la seule activité professionnelle de l'intéressée qui démontre en outre qu'un secteur géographique lui avait été attribué en produisant les rapports d'activités, mettant en évidence qu'elle intervenait dans le Sud Est de la France, dans les départements 07, 26, 30, 34, 48, 84 et à MARSEILLE et que chaque délégué commercial était attributaire d'un secteur géographique déterminé, ainsi qu'en attestent plusieurs délégués commerciaux de la société ; En outre, tout en soutenant qu'en application de l'article 6 du contrat initial, Mme Y... n'avait aucune clientèle attribuée, la société SAFILO qui a notamment par avenant du 11 mars 2005 reconnu que le retrait de tout ou partie des produits et marques était subordonné à son accord, ne procède que par affirmations, sans démontrer en quoi ni le secteur géographique ni la clientèle n'étaient fixes. La circonstance que le contrat initial mentionne que l'intéressée devait se conformer aux directives et au cadre qui lui étaient donnés pour l'exercice de son activité de présentation, est indifférente au regard de l'appréciation du critère d'autonomie, faute pour la société SAFILO de caractériser le défaut d'autonomie allégué. Dans ces conditions, le refus de l'employeur de reconnaître la qualité de VRP à Mme Y..., contemporain du retrait unilatéral de la représentation de Max Mara et de MAX &CO, en ce qu'il a eu pour effet de priver effectivement l'intéressée des garanties attachées au développement d'une clientèle, procède également d'une exécution déloyale du contrat de travail d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail de l'intéressée. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris de ce chef, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de son employeur à la date de son licenciement, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... dont la qualité de VRP est reconnue, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'intéressée peut prétendre aux indemnités de clientèle, de retour sur échantillonnage. (...) S'agissant de l'indemnité de retour sur échantillonnage, l'article L 7313-11 du Code du travail dispose que quelles que soient la cause et la date de la rupture du contrat de travail, le VRP a droit à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurement à l'expiration du contrat. Les parties s'accordent à considérer qu'à défaut pour l'employeur de produire les éléments permettant de chiffrer les commissions et remises sus-visées, le juge a la faculté d'évaluer forfaitairement l'indemnité duc à ce titre au regard des usages de la profession, que l'employeur estime aux trois mois correspondant à chacune des campagnes trimestrielles et à la jurisprudence la plus établie, sans pour autant produire le moindre élément permettant de vérifier que les ordres non encore transmis à la date du départ de la salariée, correspondaient exclusivement à l'activité de l'intéressée au cours de la dernière campagne trimestrielle. Dans ces conditions, il y a lieu de fixer l'indemnité litigieuse à la somme de 17.000 € outre 1.700 € au titre des congés payés afférents » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif au chef de dispositif ayant requalifié le contrat de travail de la salariée en contrat de travail VRP, entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant alloué à la salariée des sommes à titre d'indemnité de retour sur échantillonnage et congés payés afférents, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le droit à commissions de retour sur échantillonnage est apprécié en fonction de la durée normale consacrée par les usages ; qu'en l'espèce, la société Safilo faisait valoir que dans la profession il était d'usage de retenir une période de trois mois pour calculer le retour sur échantillonnage du au salarié de sorte qu'en l'espèce, Mme Y... ne pouvait prétendre, outre les congés payés afférents qu'à trois mois de commissions par référence à sa rémunération mensuelle moyenne, soit la somme de 8 747,61 euros ; que la cour d'appel a expressément relevé qu'à défaut pour l'employeur de produire les éléments nécessaires permettant de chiffrer l'indemnité due à Mme Y..., il convenait de procéder à une évaluation forfaitaire au regard des usages de la profession ; qu'en fixant néanmoins péremptoirement l'indemnité due à la salariée à la somme de 17 000 euros, outre les congés payés afférents, sans préciser sur quelle durée elle se fondait pour octroyer une telle somme, laquelle était discutée par les parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-12 du code du travail ; SEPTIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Safilo France à verser à la salariée la somme de 7 500 euros nets à titre d'indemnisation de la sujétion particulière constituée par l'utilisation à titre professionnel par la salariée d'une partie de son domicile, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale porteraient intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes porteraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts, d'AVOIR condamné la société Safilo à verser à la salariée la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Safilo aux entiers dépens, en ce compris les éventuels d'exécution forcée de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'occupation professionnelle du domicile personnel, l'employeur oppose à Mme Y... les dispositions de l'article 6 de la convention collective nationale des VRP relatif au soin que doit apporter le salarié à la garde des échantillons et collections, ainsi qu'à l'assurance par l'employeur des échantillons et collections et à titre subsidiaire propose une indemnisation au prorata du temps consacré au travail administratif sur la base du barème de l'URSSAF au titre des avantages en nature. Toutefois, les modalités de calcul invoquées par l'employeur correspondent à l'assiette sur laquelle sont déterminées les cotisations sociales au titre des avantages en nature lorsque ceux-ci sont fournis par l'employeur et sont dénuées d'intérêt pour déterminer le coût représentatif de la neutralisation au domicile personnel du salarié d'une pièce à destination de bureau pour non seulement exécuter des tâches administratives mais également stocker du matériel, faute comme en l'espèce pour l'employeur de lui mettre à disposition un local à cette fin. Les pièces produites par la salariée, par ailleurs victimes de vols à son domicile, démontrent qu'elle était tenue de disposer d'un bureau de 8 m2 à son domicile, équipé d'un ordinateur, d'une connexion internet et d'une imprimante et destiné à stocker les 800 paires de lunettes nécessaires à l'exercice de ses fonctions de VRP ou à effectuer les tâches administratives afférentes, en particulier la rédaction de rapports. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de faire droit à la demande formulée par Mme Y... à cette fin à hauteur de 7.500 €. ( ) Sur la capitalisation des intérêts ; En application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; elle ne peut être ordonnée qu'à compter de la demande qui en est faite et ne peut rétroagir avant cette demande ; il doit être fait droit à cette demande ; Sur l'article 700 du Code de procédure civile L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif » ; 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simples affirmations, sans préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que la société Safilo France n'avait pas mis à disposition de la salariée un local pour stocker son matériel et effectuer des tâches administratives, sans préciser d'où elle tirait une telle constatation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE l'occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles ne donne lieu à indemnisation que lorsqu'elle intervient à la demande de l'employeur ; qu'en accordant à la salariée une indemnisation au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles, sans constater que cette occupation était intervenue à la demande de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1135 du Code civil et de l'article L. 3211-1 du code du travail ; 3°) ALORS subsidiairement QU'il résulte de l'article 6 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 que la garde des échantillons et collections confiés par l'employeur est une obligation inhérente au statut de VRP et ne fait l'objet d'aucune rémunération particulière ; qu'en allouant à Mme Y... une somme au titre du stockage du matériel à son domicile, lorsqu'elle avait préalablement estimé que la salariée avait le statut de VRP, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 1134, 1135 et 1147 du code civil ; 4°) ALORS QUE lorsque le contrat du VRP prévoit expressément que sa rémunération englobe les frais professionnels exposés dans le cadre de son activité, ce forfait inclut l'indemnisation correspondant à l'occupation de son domicile à des fins professionnelles ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que le contrat de travail de Mme Y... prévoit que la rémunération versée par l'employeur « inclut les frais exposés par le contractant » ; que dès lors, en allouant néanmoins à la salariée une somme au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1135 du code civil, ensemble l'article L. 3211-1 du Code du travail. HUITIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Safilo France à verser à la salariée la somme de 103 448 euros nets en remboursement des frais professionnels, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale porteraient intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes porteraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts, d'AVOIR condamné la société Safilo à verser à la salariée la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Safilo aux entiers dépens, en ce compris les éventuels d'exécution forcée de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « En ce qui concerne le remboursement des frais professionnels exposés, la société soutient ne rien devoir au titre de la sécurisation du domicile de Mme Y... ni au titre des frais exposés pour l'exercice de ses fonctions, compte tenu de son niveau de rémunération largement supérieur au Smic et s'étonne que la salariée n'ait rien réclamé pendant l'exécution de son contrat de travail, pour des frais dont elle ne justifie pas. En l'espèce, s'il est établi que le contrat de travail de Mme Y... ne comporte aucune disposition relative à une quelconque avance au titre des frais professionnels exposés, qui font pourtant l'objet d'une déduction à ce titre pour le calcul des cotisations sociales, il ressort néanmoins de l'article 4 du contrat précité que sa rémunération inclut les frais exposés par le contractant tels que fixés et admis par les administrations fiscales et sociales. Pour autant, la salariée démontre sans être contredite que d'autres salariés placés dans la même situation se voyaient rembourser les frais engagés pour l'exercice de leurs fonctions, de sorte qu'il y a lieu de condamner la société SAFILO à lui rembourser les frais ainsi exposés pour la période non prescrite, à concurrence de la somme de 103.448 € non autrement contestée. ( ) Sur la capitalisation des intérêts ; En application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; elle ne peut être ordonnée qu'à compter de la demande qui en est faite et ne peut rétroagir avant cette demande ; il doit être fait droit à cette demande ; Sur l'article 700 du Code de procédure civile L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif » ; 1°) ALORS QUE lorsque le contrat de travail du salarié prévoit expressément que sa rémunération englobe les frais professionnels exposés dans le cadre de son activité, aucune indemnité supplémentaire ne lui est due à ce titre ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que le contrat de travail de Mme Y... prévoit que la rémunération versée par l'employeur « inclut les frais exposés par le contractant » ; qu'en allouant néanmoins à la salariée une somme à titre de remboursements de frais professionnels, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1135 du code civil dans leur version alors applicable, ensemble l'article L. 3211-1 du Code du travail ; 2°) ALORS en outre QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas, à lui seul, reconnaissance de ce fait ; qu'en relevant, pour faire droit à la demande de la salariée, que cette dernière n'était pas contredite lorsqu'elle démontrait que d'autres salariés placés dans la même situation se voyaient rembourser les frais engagés dans l'exercice de leurs fonctions, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa version alors applicable ; 3°) ALORS en tout état de cause QU'en estimant que Mme Y... pouvait prétendre à une indemnité à titre de remboursement de frais professionnels au motif inopérant que d'autres salariés placés dans la même situation se voyaient rembourser les frais engagés dans l'exercice de leurs fonctions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles les articles 1134 et 1135 du code civil dans leur version alors applicable, ensemble l'article L. 3211-1 du Code du travail ;