Cour d'appel, 31 octobre 2024. 23/00442

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-5 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 31 OCTOBRE 2024 N° RG 23/00442 - N° Portalis DBV3-V-B7H-VVXA AFFAIRE : [X] [G] C/ S.A.S. BMW DISTRIBUTION Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 Janvier 2023 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VERSAILLES N° Chambre : N° Section : E N° RG : F 19/00648 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Noémie LE BOUARD Me Gaid PERROT le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE TRENTE ET UN OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Madame [X] [G] de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 3] Représentant : Me Noémie LE BOUARD de la SELARL LE BOUARD AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 113, substitué par Me Jeanne-marie DELAUNAY, avocat au barreau de VERSAILLES APPELANTE **************** S.A.S. BMW DISTRIBUTION [Adresse 1] [Localité 2] Représentant : Me Gaid PERROT de la SELARL MAZE-CALVEZ & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de BREST, vestiaire : 4-3, substitué par Me Lenaïg FITAMANT, avocat au barreau de BREST INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 Septembre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laure TOUTENU, Conseillère chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Thierry CABALE, Président, Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller, Madame Laure TOUTENU, Conseillère, Greffier lors des débats : Mme Nouha ISSA, Greffier lors du prononcé : Mme Anne REBOULEAU EXPOSE DU LITIGE Mme [X] [G] a été engagée par la société Bmw distribution suivant un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 octobre 2016 en qualité de conseiller de ventes Mini, échelon I, qualification C.C.I.1, avec le statut de cadre. Son contrat de travail prévoyait une convention de forfait de 218 jours travaillés par an. La relation de travail était régie par la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes. Par lettre du 15 novembre 2018, Mme [G] a fait l'objet d'un avertissement. Par lettre du 7 juin 2019, Mme [G] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 19 juin 2019. Par lettre du 2 juillet 2019, l'employeur a mis à pied la salariée à titre disciplinaire pour 10 jours, soit du 15 juillet au 25 juillet 2019. Par lettre du 19 août 2019, Mme [G] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 5 septembre 2019. La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie du 10 septembre 2019 au 7 octobre 2019. Par lettre du 4 octobre 2019, l'employeur a licencié la salariée pour faute grave. Contestant son licenciement, le 30 octobre 2019 Mme [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles afin d'obtenir la condamnation de la société Bmw au paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul, à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse et de diverses sommes au titre de l'exécution et la rupture du contrat de travail. Par jugement du 11 janvier 2023, auquel il est renvoyé pour exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, cette juridiction a : - dit et jugé que Mme [G] n'a pas subi de harcèlement moral, - dit et jugé que le licenciement de Mme [G] pour faute grave est justifié, - dit et jugé que la convention de forfait en jours appliquée par la société Bmw distribution à Mme [G] est opposable, - en conséquence, débouté Mme [G] de l'ensemble de ses demandes, - débouté la société Bmw distribution de sa demande reconventionnelle, - laissé les éventuels dépens à la charge des parties. Le 10 février 2023, Mme [G] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement. Par conclusions signifiées par voie électronique le 3 septembre 2024, Mme [G] demande à la cour de : - juger qu'elle a fait l'objet d'un harcèlement moral, - juger que son licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - juger que la convention de forfait annuel en jour est nulle, et à tout le moins privée d'effet de sorte qu'elle est inopposable à Mme [G], - en conséquence, infirmer le jugement en ce toutes ses dispositions, - statuant à nouveau, fixer son salaire à la somme de 6 846,37 euros, - condamner la société Bmw distribution à lui verser les sommes suivantes : * 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, * 830,78 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la mise à pied disciplinaire (10 jours), * 83, 07 euros au titre des congés payés afférents, * 5 134,77 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, * 20 539, 11 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 2 053,91 euros au titre des congés payés afférents, * 27 385,48 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (4 mois), * 23 246,28 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires (de janvier 2017 à septembre 2019), * 2 324,62 euros au titre des congés payés afférents, * 7 452,35 euros à titre d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos, * 745,23 euros au titre des congés payés afférents, - condamner la société Bmw distribution à lui verser la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter la société Bmw distribution de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Bmw distribution aux entiers dépens y compris les éventuels frais d'exécution forcée. Par conclusions signifiées par voie électronique le 3 septembre 2024, la société Bmw distribution demande à la cour de confirmer le jugement en ses toutes ses dispositions : - en conséquence, débouter Mme [G] de l'intégralité des demandes suivantes : * indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * indemnité compensatrice de préavis, * indemnité compensatrice de congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis ; * indemnité légale de licenciement, * dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, * rappel de salaire correspondant à la mise à pied disciplinaire, * indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire correspondant à la mise à pied disciplinaire, * rappel d'heures supplémentaires, * somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - déclarer irrecevables et à défaut prescrites, ses nouvelles prétentions à savoir : * indemnités compensatrice de congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires, * indemnité correspondant à une contrepartie obligatoire en repos, * indemnité compensatrice de congés payés sur la contrepartie obligatoire en repos, - condamner Mme [G] à leur verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [G] aux entiers dépens, - à titre subsidiaire, en cas de reconnaissance de la nullité de la convention individuelle de forfait jours, débouter Mme [G] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, faute de preuve des heures travaillées, - à titre infiniment subsidiaire : réduire le montant réclamé au titre des heures supplémentaires en tenant compte de la nécessaire déduction des jours de repos générés par le forfait jours et du taux horaire de la salariée sur la période de rappel. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. L'ordonnance de clôture de l'instruction est intervenue le 5 septembre 2024. MOTIVATION Sur la recevabilité des demandes de congés payés afférents aux heures supplémentaires et d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos et congés payés afférents L'employeur soulève l'irrecevabilité des demandes qui ne figurent ni dans le dossier de première instance, ni dans les premières conclusions d'appel, sur le fondement de l'article 910-4 du code de procédure civile. La salariée fait valoir qu'elle avait formé une demande de rappel d'heures supplémentaires et que les congés payés afférents à cette demande ainsi que l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos sont l'accessoire et la conséquence de la demande initiale. Aux termes de l'article 910-4 du code de procédure civile, dans sa version applicable au litige, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. En l'espèce, dans ses conclusions d'appel signifiées le 2 mai 2023, la salariée n'a pas formé de demandes de congés payés afférents aux heures supplémentaires et d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos et congés payés afférents. Par conséquent, la salariée n'ayant pas formée dans les conclusions signifiées dans le délai de trois mois à compter de sa déclaration d'appel ces prétentions, les demandes de congés payés afférents aux heures supplémentaires et d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos et congés payés afférents présentées dans des conclusions ultérieures doivent être déclarées irrecevables. Sur l'obligation de sécurité La salariée soutient que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité, alors qu'elle a subi de la part de son responsable M. [P] ainsi que de la part de son collègue M. [D] des brimades, insultes, voire menaces, que l'employeur n'a pas pris de mesures pour y mettre un terme. Elle soutient avoir alerté son employeur, lequel n'a pas diligenté d'enquête alors qu'il était informé de la situation. Elle conclut que son état de santé s'est dégradé, qu'elle a fait l'objet d'un arrêt de travail et que son préjudice résultant du manquement à l'obligation de sécurité doit être réparé. L'employeur conteste le fait que la victime ait subi des agissements de harcèlement moral. Il en déduit que la demande d'indemnité pour manquement à l'obligation de sécurité fondée sur l'existence d'un harcèlement doit être rejetée. Il relève également que l'appelante forme une demande de dommages et intérêts deux fois plus élevée que précédemment alors même que le prétendu préjudice qui en serait résulté est exposé de manière identique. Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser. La salariée soutient que son employeur était informé : - d'un incident le 26 septembre 2018 dans la salle de présentation, où elle a fait l'objet d'une bousculade, d'insultes de la part de son ex compagnon M. [D], - de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral de la part de son supérieur hiérarchique et de la part de M. [D] rapportés par courriel du 16 août 2019. Sur l'incident du 26 septembre 2018, l'employeur démontre, par la production d'un courriel du 16 octobre 2018 intitulé 'recadrage' que M. [D] mais aussi la salariée ont été reçus le 27 septembre 2018 par M. [P], directeur commercial, M. [E], chef de ventes, M. [F], directeur des relations humaines et services généraux, qu'il leur a été demandé de résoudre leurs difficultés personnelles et de retrouver une atmosphère sereine de travail sans délai. Il s'en déduit que suite à cet incident, l'employeur est intervenu afin que ne se reproduise plus de dispute entre M. [D] et la salariée sur le lieu de travail. Sur l'alerte de la salariée d'août 2019, la salariée produit un courriel envoyé le 24 août 2019 et non le 16 août 2019 comme allégué par cette dernière, soit postérieurement à sa convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 19 août 2019 dans lequel elle dénonce de nombreux faits susceptibles d'être qualifiés de harcèlement moral de la part de son supérieur hiérarchique et également de la part de M. [D]. L'employeur indique avoir reçu quatre salariés de l'équipe travaillant avec la salariée et M. [D] entre le 23 et le 26 septembre 2019, sans justifier de l'entretien qui aurait été tenu avec trois de ces salariés, produisant un seul compte-rendu de réunion du 24 septembre 2019 par lettre remise en mains propres du 21 octobre 2019 à M. [L], compte-rendu rédigé par l'employeur et qui doit être regardé avec prudence. Ces éléments ne permettent pas d'établir la mise en oeuvre d'une enquête interne sérieuse par l'employeur après l'alerte de la salariée du 24 août 2019. Partant, l'employeur a manqué à son obligation de sécurité envers la salariée. La salariée qui a été reçue à sa demande par le médecin du travail le 10 septembre 2019, justifie avoir fait l'objet d'un arrêt de travail à compter du 10 septembre 2019 jusqu'au 7 octobre 2019. Elle produit également une plainte du 5 juillet 2019 pour harcèlement moral devant le commissariat de police de [Localité 8]. Par conséquent, la salariée a subi un préjudice moral en lien direct avec ce manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, qu'il convient d'indemniser par une somme d'un montant de 1 000 euros, que la société BMW Distribution sera condamnée à lui payer en réparation pour violation de son obligation de sécurité. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. Sur la mise à pied disciplinaire La salariée soutient que sa mise à pied est injustifiée et disproportionnée, que seule une erreur peut lui être reprochée qui aurait pu faire l'objet d'un rappel à l'ordre, voire d'un avertissement mais qui ne peut justifier une mise à pied disciplinaire, de 10 jours de surcroît. L'employeur fait valoir que la salariée a commis des fautes justifiant très largement une mise à pied disciplinaire, et qu'eu égard à son passif disciplinaire et à son comportement, un licenciement aurait pu être envisagé. Aux termes de l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Afin de justifier la mise à pied disciplinaire du 2 juillet 2019 pour une durée de 10 jours, l'employeur expose que la salariée a commis une faute dans deux dossiers. S'agissant du dossier de M. [S], l'employeur lui reproche une erreur d'appréciation des frais de remise en état ainsi qu'une attitude ayant eu pour effet de nuire à l'image de marque de BMW Finance, de mettre en porte à faux BMW Distribution et BMW Finance et de rendre le client particulièrement mécontent. S'agissant du dossier de M. [W], l'employeur tient rigueur à la salariée d'avoir sous-estimé les frais de remise en état, de ne pas avoir utilisé l'outil à sa disposition, ce qui a eu pour effet de mécontenter le client. De son côté, la salariée indique que la pré-expertise faite avec le client est informelle et à valeur informative, qu'elle ne dispose pas d'un outil précis de calcul, que le logiciel ne peut évaluer des frais de remise en état esthétiques et qu'il est difficile d'évaluer des frais de remise en état mécaniques en l'absence d'expertise. Concernant M. [S], la salariée fait valoir que l'expert désigné est connu pour surévaluer les frais de remise en état, qu'elle a simplement appuyé la demande du client dans une démarche de satisfaction et que le mécontentement du client est sans rapport avec son intervention, que simplement, elle n'aurait pas dû mettre le client en copie du courriel adressé à la société BMW Finance. Concernant M. [W], elle indique également que l'origine de son mécontentement provient de ses échanges avec la société BMW Finance et qu'aucun reproche et aucune faute ne pouvant lui être attribués. Il ne ressort pas de la fiche de poste de conseiller commercial que ce dernier ait pour mission précise d'évaluer les frais de remise en état des véhicules à leur retour, même s'il est tenu de 'estimer des reprises en fonction des process et critères définis par la direction' ou de 'connaître et veiller à l'application des processus et procédures ISO prévues dans l'entreprise', ainsi, il ne peut être tenu rigueur à la salariée d'avoir fait une pré-évaluation de ces frais sous-évaluée alors même que cette évaluation n'est pas au coeur de ses missions et qu'elle n'est pas en possession des éléments d'expertise nécessaires pour affiner cette évaluation. En outre, les messages de M. [S] et de M. [W] révèlent que ces derniers sont mécontents avant tout du coût élevé des frais de remise en état de leur véhicule, que celui-ci n'est pas imputable à la salariée. Par ailleurs, si la salariée a admis une maladresse en ayant mis en copie le client dans son message de réclamation sur les frais mis à la charge de M. [S], cette erreur ne peut justifier la mise à pied de 10 jours qui est ainsi injustifiée et disproportionnée. Cependant, faute de demande d'annulation de la sanction disciplinaire par Mme [G], demande constituant une véritable prétention qui modifie l'ordre juridique et non un simple moyen, la demande de rappel de salaire et congés payés formée par la salariée doit être rejetée. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. Sur le rappel d'heures supplémentaires du 3 octobre 2016 au 1er septembre 2019 La salariée soutient que la convention de forfait est nulle, en tout état de cause, privée d'effet et donc lui est inopposable. Elle fait valoir notamment qu'en prévoyant un entretien annuel avec le salarié, sur la base de documents déclaratifs établis mensuellement, les dispositions conventionnelles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable. Elle souligne que l'employeur n'a pas respecté les clauses conventionnelles visant à assurer la protection de la sécurité des salariés. L'employeur fait valoir qu'un avenant a modifié le forfait jour des cadres afin de le rendre conforme et que le forfait jour de la salariée a été conclu sur la base de cette version modifiée répondant aux exigences légales et jurisprudentielles. Au surplus, l'employeur ajoute avoir respecté les dispositifs de sécurisation prévus par l'article L. 3121-65 du code du travail. Aux termes de l'article L. 3121-64 II. du code du travail, dans sa version applicable au litige, l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine : 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ; 3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-8. L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés. Pour être de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, ces accords doivent prévoir un suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs de temps travaillé transmis, permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable En l'espèce, le contrat de travail de la salariée comprend une convention de forfait de 218 jours travaillés par an. Cette convention de forfait est prévue par l'article 1.09 alinéa f de la convention collective applicable. Or, les dispositions des articles 1.09 f et 4.06 de la convention collective du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, étendue par arrêté du 30 octobre 1981, dans leur rédaction issue de l'avenant du 3 juillet 2014, qui se bornent à prévoir que la charge quotidienne de travail doit être répartie dans le temps de façon à assurer la compatibilité des responsabilités professionnelles avec la vie personnelle du salarié, que les entreprises sont tenues d'assurer un suivi individuel régulier des salariés concernés et sont invitées à mettre en place des indicateurs'appropriés de la charge de travail, que compte tenu de la spécificité du dispositif des conventions de forfait en jours, le respect des dispositions contractuelles et légales sera assuré au moyen d'un système déclaratif, chaque salarié en forfait jours devant renseigner le document de suivi du forfait mis à sa disposition à cet effet, que ce document de suivi du forfait fait apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours non travaillés et rappelle la nécessité de respecter une amplitude et une charge de travail raisonnables, que le salarié bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique dont l'objectif est notamment de vérifier l'adéquation de la charge de travail au nombre de jours prévu par la convention de forfait et de mettre en 'uvre les actions correctives en cas d'inadéquation avérée, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Par conséquent, la convention de forfait de la salariée basée sur un accord invalide doit être considérée comme nulle et la salariée est fondée à se prévaloir de l'application du droit commun en matière d'heures supplémentaires. En application notamment de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. La salariée indique qu'elle arrivait sur son lieu de travail à 9 heures et travaillait au mimimum jusqu'à 19 heures, parfois plus tard, avec une pause déjeuner d'une heure, que ses horaires étaient en ligne avec les horaires d'ouverture à la clientèle, et qu'elle travaillait donc en moyenne 45 heures par semaine, effectuant 10 heures supplémentaires par semaine. Elle produit un décompte des heures supplémentaires qu'elle considère avoir accomplies du 3 octobre 2016 au 1er septembre 2019 sur la base de 10 heures supplémentaires par semaine complète travaillée, avec déduction des jours fériés, jours de congé, RTT. Elle considère avoir effectué un total de 284 heures supplémentaires sur la période considérée, et après application du taux horaire majoré de 25% puis de 50%, elle évalue à 23 226,48 euros les heures supplémentaires travaillées et non rémunérées. Elle verse également aux débats l'attestation de M. [B], responsable de réception, confirmant que la salariée arrivait sur son lieu de travail à 9 heures et repartait vers 19h30 ou 20 heures. Il s'en déduit que la salariée présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies de sorte que l'employeur est en mesure d'y répondre. L'employeur ne produit pas aux débats d'éléments propres de contrôle des heures travaillées par la salariée et se borne à contester le caractère probant du décompte produit, le document n'ayant pas été transmis en première instance ni au moment des premières conclusions d'appel. Elle rappelle que la salariée n'occupait pas un poste d'accueil et était libre d'organiser son temps de travail comme elle le souhaitait. L'employeur sollicite, à titre infiniment subsidiaire, la déduction des jours de repos générés par le forfait jours, la salariée ayant pris ou affecté au PERCO 19 jours de RTT du 3 au 4 octobre 2019 et 1,44 jours de RTT ayant été pris ou payés sur le solde de tout compte. Cependant, l'employeur ne produit pas de prétention chiffrée de sa demande au titre des RTT pris ou payés à la salariée. L'employeur critique également le taux horaire retenu, ne correspondant pas au taux horaire sur les trois dernières années précédant la rupture. Après pesée des éléments produits par l'une et l'autre des parties, la cour a la conviction que la salariée a accompli des heures supplémentaires non rémunérées qu'elle évalue à la somme de 7 667 euros, outre 766,7 euros au titre des congés payés afférents. La société BMW Distribution sera donc condamnée à payer à Mme [G] la somme de 7 667 euros au titre des heures supplémentaires sur la période du 3 octobre 2016 au 1er septembre 2019, outre 766,7 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris sera infirmé sur ces points. Sur le bien-fondé du licenciement et ses conséquences La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est libellée comme suit : « Madame, Nous faisons suite à votre entretien du 5 septembre 2019 préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre. Vous étiez assistée de [Y] [B]. Malgré les explications que vous nous avez fournies, nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. Ainsi que nous vous l'avons exposé lors de l'entretien, les motifs de ce licenciement sont les suivants. Dossier de Monsieur [R] : Monsieur [R] finalise l'achat d'un nouveau véhicule MINI le 25 mars 2019 et souhaite le financer via notre partenaire BMW Finance. Le 1er juillet 2019, vous avez procédé à la livraison du véhicule de Monsieur [R] alors que vous saviez que son dossier de financement était incomplet et bloquait par conséquent le paiement du véhicule. Le client est donc parti avec le véhicule non payé par la société de financement. Le statut de la demande de financement précisait en effet que 2 pièces restaient à communiquer: 1. Attestation perte financière concernant le véhicule MINI à livrer, 2. Engagement de solde ES1162337087, concernant le X6 à reprendre. Vous étiez pourtant informée du statut du financement via le portail BMW Finance> - outil que vous utilisez quotidiennement notamment pour réaliser les offres de financement. S'agissant de l'attestation perte financière, le 1er juillet à 9h42, le client vous fait parvenir une copie d'écran de téléphone portable mentionnant ce 1er document manquant. Vous dites l'avoir communiqué à l'assistante commerciale, [Z] [J], qui ne se souvient pas l'avoir reçu. Notre service informatique n'a trouvé aucune trace du courriel que vous prétendez avoir envoyé ni dans votre boîte mail, ni dans celle de Mme [J]. Quoiqu'il en soit, ce n'était pas un document original. Vous nous avez communiqué une impression de transfert du courriel à 11h41, mais sans pour autant pouvoir identifier le destinataire. Nous vous avons demandé de compléter l'information du courriel précisant le/les destinataires concernés, ce que vous n'avez pas fait. Notre conseiller financier, [C] [N] vous a relancé le 11 juillet. Le 12 juillet, vous lui avez envoyé une nouvelle copie d'écran du téléphone portable du client, avec des informations très incomplètes, qui peuvent s'apparenter à un devis en cours mais en aucun cas à un contrat ou une attestation. Il manquait notamment les informations suivantes : - Nom et prénom du client, - Papier à en-tête, date et signature de la compagnie d'assurance, Dans ce même courriel, vous écrivez alors à Mr [N] : Il est particulièrement étonnant de constater que vous récupérez des informations personnelles et confidentielles du client pour le compte de votre activité professionnelle, via un courriel transféré le 12 juillet 2019 à 17h14 depuis votre adresse mail personnelle, [Courriel 5]. Vous n'avez pas respecté les règles de l'entreprise liées à la loi sur la protection des données à caractère personnelle. En 2017, vous aviez d'ailleurs suivi une formation sur ce sujet. Relancé à nouveau le 22 juillet par Mr [N], vous avez donné suite à votre retour de mise à pied et écrit à Monsieur [R] le 31 juillet à 17h13, pour lui réclamer l'attestation manquante. Vous joignez 6 documents à ce courriel, précisant les conditions de votre contrat d'assurance, toujours via des copies d'écran de téléphone portable. Il est surprenant de constater que vous récupérez à nouveau ces pièces jointes contenant des informations confidentielles du client depuis votre adresse mail personnelle [Courriel 5] >>. Ce non-respect des procédures internes et de la loi semble être une pratique courante pour vous. Monsieur [R] vous adresse l'attestation originale le 6 août, que vous avez transférée à [Z] [J] (Assistante commerciale) le 12 août. Pour autant, alors que l'outil >> continue à vous informer du manquement de la seconde pièce (engagement de solde ES1162337087), Mme [J] doit vous rappeler dans un courriel du même jour, que le dossier ne peut toujours pas être totalement finalisé car ce document n'a toujours pas été communiqué par le client. Finalement, dans son courriel du 12 août à 16h31, BMW Finance vous confirme enfin la validation complète du dossier. Le véhicule MINI immatriculé [Immatriculation 6] a été payé par notre partenaire financier le 22 août, soit 53 jours calendaires après sa livraison au client. Pendant cette période, suite à vos négligences répétées, BMW Distribution était totalement tributaire du bon vouloir du client, alors qu'il roulait dans un véhicule neuf qu'il n'avait pas payé. Malheureusement, ce n'était pas la première fois que vos manquements mettaient l'entreprise dans cette situation. En effet, [U] [P], Directeur Commercial, vous avait déjà reproché votre manque de rigueur le 20 février 2018, pour deux clients (Monsieur [K] et Madame [H]), dont vous aviez autorisé la livraison des véhicules, alors que les pièces manquantes aux dossiers bloquaient les paiements par BMW Finance pendant plusieurs semaines. Malgré cela, vous avez réitéré votre faute professionnelle pour deux nouveaux clients (Mr [I] et Mr [A]) où des pièces manquantes ont à nouveau bloqué le paiement des véhicules pendant plusieurs semaines. Vous avez été l'objet d'un avertissement le 15 novembre 2018. Nous constatons la répétition de vos fautes professionnelles, alors que vous avez été avertie à deux reprises en 2018, avec les mêmes conséquences de non-paiement des véhicules au moment de leur livraison. Votre manque de rigueur répété expose BMW Distribution aux risques de ne jamais être payé par le partenaire financier des véhicules pourtant livrés, et contrevient au : - Non-respect des procédures imposées par notre partenaire financier, - Non-respect des procédures internes et de la loi concernant la protection des données à caractère personnelles. Dossier de Monsieur [V]-Juillet 2019. Avant l'échéance du contrat leasing et la restitution de leur véhicule, notre partenaire financier BMW Finance propose à ses clients de se rendre à la succursale ou en concession pour une pré-étude des conditions financières et éventuelles évaluations des frais de remise en état. Cette démarche commerciale a pour objectif d'informer le client du contexte et des éventuels coûts de restitution, mais aussi de permettre au réseau de distribution de revoir les clients avant un nouvel acte d'achat, de façon à être en mesure de leur faire une offre pour un nouveau véhicule et son éventuel financement. Le client Mr [V] était dans cette situation lorsqu'il s'est rendu à la concession de [Localité 7] et vous a rencontré pour une pré-évaluation des frais de remise en état avant restitution de son véhicule. Sur les bases de votre échange, il a alors décidé de racheter auprès de vous une nouvelle Mini. Les éléments que vous lui avez communiqués concernant notamment la reprise de son véhicule sont importants pour le client et cette démarche fait partie intégrante de vos missions. A ce titre, il est rappelé dans votre fiche indicative de poste que l'une de vos tâches consiste à: - Estimer des reprises en fonction des process et critères définis par la direction Cette procédure complète de reprise d'un véhicule d'occasion vous est rappelée dans votre plan de rémunération variable 2019, avenant à votre contrat de travail. Suite à la restitution de son véhicule, particulièrement mécontent, Mr [V] écrit à BMW Distribution, en précisant que la société de financement lui réclame de régler la somme de 1700€, alors que vous l'auriez informé qu'il n'y aurait pas de coût supplémentaire au regard du kilométrage du véhicule, nettement inférieur aux termes du contrat. La somme réelle de remise en état aurait dû être de 2 367,79 € sans les 2 gestes commerciaux consentis par BMW Finance, afin de tenter d'apaiser le litige suite aux propos que vous auriez tenus. Le 16 septembre, vous nous avez précisé avoir fait une évaluation exacte des frais de remise en état, en joignant un document d'estimation de reprise daté du 5 septembre 2019 qui précise un coût total de reprise de 2 276 €. Pour autant, nous ne disposons pas du document que vous auriez donné au client le jour de l'estimation en juillet dernier. Le document que vous avez établi le 5 septembre ne prouve donc rien. Dans son courrier du 19 juillet, le client précise notamment : >. Votre attitude vis-à-vis de Monsieur [V] a eu pour conséquences de : - Nuire à l'image de marque de notre partenaire financier, - Mettre en porte à faux BMW Distribution et BMW Finance, - Rendre Mr [V] fortement mécontent. Ce n'était pas la première fois que vos manquements mettaient l'entreprise dans cette situation. Vous avez été mise à pied en juillet 2019 pour les mêmes motifs, concernant les litiges avec Mr [W], ainsi que Monsieur [S]. Dans votre courrier adressé à [O] [F] le 5 septembre, vous prétendez ne pas disposer >> pour estimer de façon juste les frais de remise en état. Vous le savez pertinemment parce que vous l'avez utilisé à posteriori, le 5 septembre, pour le dossier Mr [V]. La répétitivité de vos fautes professionnelles, pourtant déjà sanctionnées à plusieurs reprises, n'est pas tolérable. Nous considérons que ces faits constituent une faute grave. La présente notification correspond à la date de fin de votre contrat de travail.[...] » La salariée indique qu'elle a toujours fait l'objet de bonnes évaluations de la part de son employeur. Elle conteste les griefs de la lettre de licenciement qui relèveraient plus de l'insuffisance professionnelle que de fautes pouvant justifier une mesure disciplinaire. Elle réfute la réitération d'un fait fautif et relève qu'elle n'a pas été mise à pied à titre conservatoire pendant la procédure. L'employeur expose que la salariée présente un passé disciplinaire et que les griefs de la lettre sont caractérisés. Il soutient que les fautes reprochées à la salariée sont légitimes et que la répétition de ses comportements justifient son licenciement pour faute grave. Sur le bien fondé du licenciement, si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient néanmoins à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué. Aux termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, 'tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est motivé par une cause réelle et sérieuse'. Il résulte des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et implique son éviction immédiate. La preuve de la faute grave incombe à l'employeur. La lettre de licenciement énonce en substance les deux griefs suivants: la livraison du véhicule à M. [R] alors que son dossier de financement était incomplet entraînant un retard de paiement, la mauvaise évaluation des frais de remise en état du véhicule de M. [V]. En l'espèce, s'agissant du dossier de M. [R], l'employeur indique que dès le 1er juillet 2019 la salariée a permis la livraison du véhicule au client alors que deux pièces manquaient au dossier : l'attestation perte financière et l'engagement de solde concernant le véhicule à reprendre. Il produit un courriel de relance de M. [N] du 22 juillet 2019, deux courriels du 12 août 2019 de la salariée et de Mme [J], secrétaire commerciale, faisant état de l'attestation de perte financière, l'attestation de Mme [J] du 21 décembre 2020 indiquant avoir dû réclamé à maintes reprises cette attestation auprès de la salariée. La salariée indique avoir transmis cette pièce à Mme [J] dès le 1er juillet 2019, sans en justifier alors même qu'elle écrit dans un courriel le 12 juillet 2019 être dans l'attente de l'attestation. En outre, elle ne se justifie pas quant au deuxième document manquant : l'engagement de solde. Ce fait est donc établi, la salariée n'ayant pas respecté la procédure interne en la matière ce qui a eu pour conséquence un retard de paiement de 53 jours de la part du client. S'agissant du dossier de M. [V], l'employeur produit un courriel de celui-ci du 19 juillet 2019 et sa pièce jointe dans laquelle il conteste les frais de restitution de son véhicule alors que la salariée lui avait fait une pré-évaluation concluant à l'absence de frais de restitution, notamment au vu du kilométrage parcouru. L'employeur ajoute avoir dû faire deux gestes commerciaux à l'égard du client et conclut que le comportement de la salariée a eu pour conséquence de nuire à l'image du partenaire financier de la société, de mettre en porte à faux les deux sociétés et de rendre un client mécontent. La salariée indique avoir effectivement procédé à une pré-expertise du véhicule, assistée de Mme [T], conseiller atelier, qui est le signataire du document. Elle verse aux débats un ordre de réparation mentionnant que le véhicule est sale, qu'il a des rayures, que le pare-brise est endommagé, qu'il y a un impact sur les optiques. Elle fait valoir qu'au vu de ces désordres il n'était pas envisageable qu'il n'y ait pas de frais de remise en état facturé au client et que ces propos ne reposent que sur les dires du client, puisqu'elle n'a pas été interrogée sur cette pré-expertise. Il ne ressort pas de la fiche de poste de conseiller commercial que ce dernier ait pour mission précise d'évaluer les frais de remise en état des véhicules à leur retour, même s'il est tenu de 'estimer des reprises en fonction des process et critères définis par la direction' ou de 'connaître et veiller à l'application des processus et procédures ISO prévues dans l'entreprise'. Par ailleurs, l'employeur ne démontre pas que la salariée a indiqué au client qu'il n'aurait pas de frais de remise en état lors de la restitution du véhicule, la plainte du client ne reposant que sur ses propres déclarations. Par conséquent, ce second grief doit être écarté, n'étant pas établi. Au vu de ces éléments, seul un retard de paiement suite à la livraison d'un véhicule avec un dossier de financement incomplet est imputable à la salariée, grief dont les conséquences financières sont faibles pour la société qui a subi un retard de 53 jours de règlement. En outre, en l'absence d'abstention volontaire ou de mauvaise volonté délibérée établies à l'encontre de la salariée, ce grief ne constitue pas une faute. Ainsi, les motifs de la lettre de licenciement n'étant pas établis, le licenciement de la salariée n'est fondé ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse. Il est, par conséquent, dénué de cause réelle et sérieuse. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, la salariée justifiant de trois ans d'ancienneté a droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre trois et quatre mois de salaire brut. La salariée percevait un salaire mensuel brut de 6 846,37 euros, quantum non contesté par la société intimée. La salariée ne justifie pas de sa situation professionnelle postérieurement au licenciement. Il lui sera alloué un montant de 22 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité compensatrice de préavis En application de l'article 4.10 de la convention collective applicable, la salariée, cadre, a droit à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois de salaire qu'il convient de fixer à la somme de 20 539,11 euros, outre 2 053,91 euros au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité légale de licenciement En application des dispositions de l'article R. 1234-2 du code du travail, la salariée a droit à une indemnité légale de licenciement d'un montant de 5 134,77 euros. Par conséquent, il convient de condamner la société BMW Distribution à payer à Mme [G] les sommes suivantes : 22 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 20 539,11 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2 053,91 euros au titre des congés payés afférents 5 134,77 euros à titre d'indemnité légale. Le jugement entrepris sera infirmé sur ces points. Sur l'application de l'article L. 1235-4 du code du travail En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société BMW Distribution aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées à la salariée du jour du licenciement au jour du présent arrêt et ce, dans la limite de six mois d'indemnités. Sur le cours des intérêts En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales et assimilées produisent des intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Sur les autres demandes Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles. La société BMW Distribution succombant à la présente instance, en supportera les dépens de première instance et d'appel. Elle devra également régler à Mme [G] une somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel. L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société BMW Distribution. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, Déclare irrecevables les demandes de Mme [X] [G] en paiement de congés payés afférents aux heures supplémentaires et d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos et congés payés afférents, Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté Mme [X] [G] de sa demande de rappel de salaires et congés payés afférents durant la mise à pied disciplinaire, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : Dit que le licenciement de Mme [X] [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Dit que la convention de forfait jours de Mme [X] [G] est nulle, Condamne la société BMW Distribution à payer à Mme [X] [G] les sommes suivantes: 1 000 euros pour manquement à l'obligation de sécurité, 22 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 20 539,11 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2 053,91 euros au titre des congés payés afférents, 5 134,77 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 7 667 euros au titre des heures supplémentaires sur la période du 3 octobre 2016 au 1er septembre 2019, 766,7 euros au titre des congés payés afférents, Dit que les créances salariales et assimilées produisent des intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Ordonne le remboursement par la société BMW Distribution à l'organisme Pôle emploi devenu France Travail concerné des indemnités de chômage versées à Mme [X] [G] dans la limite de six mois d'indemnités, Condamne la société BMW Distribution aux dépens de première instance et d'appel, Condamne la société BMW Distribution à payer à Mme [X] [G] la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel, Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société BMW Distribution, Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thierry CABALE, Président et par Madame Anne REBOULEAU, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président