Cour de cassation, 19 juin 2019. 17-28.843

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 juin 2019 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1017 F-D Pourvoi n° C 17-28.843 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. M... Y..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 5 octobre 2017 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à l'association Vacances tourisme familles, dont le siège est [...] défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 mai 2019, où étaient présents : M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, M. Liffran, avocat général, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé en qualité de comptable par l'association La Cigogne suivant contrat à durée indéterminée du 1er avril 1990 ; que, le 1er janvier 2005, son contrat de travail a été repris par l'association Vacances tourisme familles ; que, le 1er février 2005, a été confié à M. Y... le poste de responsable d'établissement au sein d'une résidence de vacances, avec le statut de salarié permanent non cadre, niveau E de la convention collective nationale de tourisme social et familial du 28 juin 1979 ; que, le 31 décembre 2012, le salarié a fait l'objet d'un licenciement disciplinaire ; que, le 18 février 2013, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet de faire juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir paiement de diverses sommes ; Sur le troisième moyen et le premier moyen, en ce qu'il vise le chef de dispositif rejetant la demande d'indemnité pour travail dissimulé du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen, en ce qu'il vise le chef de dispositif confirmant le jugement déboutant le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires : Vu l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353 du même code, ensemble l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail pour le développement d'emplois durables aux moyens de la réduction, l'annualisation, la modulation du temps de travail du 16 mai 1997 ; Attendu que pour confirmer le jugement qui déboutait le salarié de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que l'intéressé réclame une somme au titre de la régularisation des heures supplémentaires en indiquant que si la cour estimait que ces heures ne pouvaient donner lieu qu'à repos compensateur, l'employeur devrait être condamné au paiement de la même somme à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris, qu'il résulte de l'ensemble des éléments produits que le salarié a pu effectuer des heures supplémentaires sans toutefois atteindre le nombre d'heures dont il demande le règlement, qu'en toute hypothèse, en vertu des dispositions de l'accord d'entreprise, les heures supplémentaires effectuées par les salariés ne font pas l'objet d'un paiement mais ouvrent droit à un repos compensateur de remplacement, que le salarié ne justifie pas avoir demandé à son employeur de lui allouer des jours de repos compensateurs de remplacement ni avoir été empêché de les prendre et ce durant l'ensemble de la période sur laquelle porte sa demande, que, dans ces conditions, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle était saisie, à titre subsidiaire, d'une demande indemnitaire pour repos compensateurs de remplacement non pris et qu'il appartenait à l'employeur de rapporter la preuve de ce que le salarié avait été mis en mesure de prendre le repos compensateur de remplacement auquel lui ouvraient droit les heures supplémentaires accomplies, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés ; Et attendu que la cassation à intervenir entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le deuxième moyen relatif à la contrepartie obligatoire en repos qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le jugement en ce qu'il a débouté M. Y... de ses demandes au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos, l'arrêt rendu le 5 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; Condamne l'association Vacances tourisme familles aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Vacances tourisme familles à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Dijon du 8 janvier 2016, en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande en rappel de salaires relatif aux heures supplémentaires et aux congés payés afférents et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires Que M. Y... soutient que, contractuellement soumis à un horaire hebdomadaire de 35 heures annualisé, soit 1 820,04 heures par an, il a régulièrement effectué des heures supplémentaires qui n'auraient reçu aucune compensation ; qu'il réclame une somme de 48 366 € au titre de la régularisation des heures supplémentaires alléguées, outre 4 836,60 € au titre de congés payés afférents, indiquant que, si la cour estimait que ces heures ne pouvaient donner lieu qu'à repos compensateur, l'association VTF devrait être condamnée au paiement de la même somme à titre de dommages intérêts pour repos compensateur non pris, l'employeur ne lui ayant pas permis de bénéficier de ces repos ; Qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Que, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Qu'en l'espèce, pour étayer ses dires, M. Y... produit quelques attestations établies par ses anciens collaborateurs et par la production intégrale, sur l'ensemble de la période considérée, des relevés d'heures qu'il transmettait par mail le 25 de chaque mois au service comptabilité et paye, ces documents lui étant retournés au début du mois suivant sans que les heures supplémentaires soient prises en compte sur les bulletins de paie également fournis ; que, selon ces relevés d'heures, portant chacun sur la période du 25 du mois au 24 du mois suivant, M. Y... aurait travaillé : - 1 845 heures en 2008, - 2 567,5 heures en 2009, - 2 242 heures en 2010, - 1 837 heures en 2011 ; Que M. Y... verse encore au débat des messages électroniques visant la nécessité pour lui d'effectuer des heures supplémentaires et sollicitant l'autorisation de son supérieur hiérarchique ; qu'ainsi, le 22 octobre 2012, il écrivait à Mme F... : « concernant votre mail du 12 octobre dernier, avez-vous eu la confirmation que j'avais eu l'accord de N... G... pour rétablir la situation à mon retour de congé et donc effectuer les heures supplémentaires nécessaires » ; que, le 22 octobre, il avait adressé un message à M. G... : « as-tu prévenu Mme F... que j'avais bien ton accord pour effectuer des heures supplémentaires à mon retour de congé après avoir exposé l'état dans lequel je vais retrouver le village ‘ Un écrit me conforterait étant donné la situation actuelle à mon égard » ; Que les attestations produites permettent encore d'accréditer l'allégation de M. Y... selon laquelle, en raison du manque de personnel, il devait parfois assumer seul les fonctions d'accueil, de responsable d'hôtellerie et les siennes ; Qu'il s'ensuit que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; Que, pour s'opposer à cette demande, l'employeur invoque les dispositions des articles 1 et 2 de l'accord d'entreprise « sur l'aménagement du temps de travail pour le développement d'emplois durables aux moyens de la réduction, l'annualisation, la modulation du temps de travail » du 16 mai 1997, selon lesquelles la durée du travail est annualisée ; qu'en vertu des dispositions de l'article 7-8 de ce même accord d'entreprise, « en fin d'exercice, au moyen du compte individuel d'heures, l'employeur vérifie pour chaque salarié que les heures ouvrant droit à rémunération ont bien été payées et que la moyenne hebdomadaire prévue a bien été respectée. Si, à titre exceptionnel le nombre d'heures travaillées dans l'année est supérieur au nombre d'heures conventionnel annuel, la différence ne peut être payée mais ouvre droit à un repos compensateur majoré de 25 % à prendre l'année suivante » ; qu'en application des dispositions de l'article 1er de l'avenant à l'accord sur l'aménagement du temps de travail du 28 janvier 2000, la durée hebdomadaire du travail est passée de 35 heures et 6 minutes à 35 heures, soit annuellement de 1 825,20 heures à 1 820,04 heures ; Que l'association VTF souligne que le nombre des heures supplémentaires peut être élevé en raison de pics d'activité, mais que le lissage, conséquence directe de l'annualisation du temps de travail, en limite mécaniquement le nombre ; Que l'association VTF produit le tableau correspondant au nombre de jours de fermeture du site VTF de Messigny entre 2006 et 2012 accompagné des justificatifs mensuels ; qu'ainsi, il est établi que : - pour 2007, le site a connu 100 jours de fermeture et seulement 78 jours durant lesquels l'établissement était totalement occupé, - pour 2008, le site a connu 107 jours de fermeture et seulement 72 jours durant lesquels l'établissement était totalement occupé, - pour 2009, le site a connu 99 jours de fermeture et seulement 67 jours durant lesquels l'établissement était totalement occupé, - pour 2010, le site a connu 53 jours de fermeture et seulement 126 jours durant lesquels l'établissement était totalement occupé, - pour 2011, le site a connu 58 jours de fermeture et seulement 65 jours durant lesquels l'établissement était totalement occupé ; Qu'il résulte de l'ensemble des éléments ainsi produits que M. Y... a pu effectuer des heures supplémentaires, sans toutefois atteindre le nombre d'heures dont il demande le règlement ; Qu'en toute hypothèse, en vertu des dispositions de l'accord d'entreprise, les heures supplémentaires effectuées par les salariés ne font pas l'objet d'un paiement, mais ouvrent droit à un repos compensateur de remplacement ; Or, attendu que M. Y... ne justifie pas avoir jamais demandé à son employeur de lui allouer des jours de repos compensateurs de remplacement en raison de la réalisation d'heures supplémentaires, ni davantage avoir été empêché de les prendre, et ce durant l'ensemble de la période sur laquelle porte la demande, soit de 2008 à 2011 ; Que, dans ces conditions, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande. ( ) Sur l'indemnité pour travail dissimulé Que l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; Qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; Que toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur s'est soustrait intentionnellement à ses obligations ; que n'est pas rapportée la preuve que l'association VTF aurait intentionnellement dissimulé partie du travail du salarié ; que la réalité d'heures supplémentaires a été déterminée après un débat judiciaire et conformément aux règles de preuve propres au contentieux prud'homal, ne faisant apparaître aucune intention de dissimulation, alors surtout qu'en raison de l'annualisation du temps de travail, lesdites heures n'appelaient pas un droit à paiement mais seulement à un repos compensateur de remplacement dont il n'est pas justifié qu'il ait été sollicité par M. Y... ; que le jugement est infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, M. Y... étant débouté de ce chef de demande » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur le rappel de salaires relatif aux heures supplémentaires et aux congés payés afférents Que M. M... Y... sollicite la condamnation de l'Association VIF L'esprit Vacances à lui payer la somme de 48.366 € au titre de la régularisation des heures supplémentaires effectuées mais non rémunérées, outre les congés payés afférents ; Qu'il invoque qu'alors qu'il était contractuellement soumis à un horaire hebdomadaire de 35 heures annualisé, soit annuellement 1 820,04 heures, il a régulièrement effectué des heures supplémentaires qui n'ont reçu aucune compensation pour un total de 2 332 heures sur la période du 1er janvier 2008 au 31 octobre 2011 ; Qu'il précise que, chaque mois, le 25 du mois, il transmettait par courriel l'état des salaires au service comptabilité et paye, et que celui-ci lui était ensuite retourné, rectifié, en début de mois suivant, sans que soient prises en compte les heures supplémentaires réalisées alors que l'Association VTF L'esprit Vacances ne pouvait les ignorer au regard du manque de personnelle conduisant à assumer seul les fonctions d'accueil et de responsable d'hôtellerie en plus des siennes, et, dès lors, au regard de sa charge de travail, étant ajouté qu'il en avait reçu l'autorisation de la personne habilitée, M. G... ; Qu'il produit, à l'appui de sa demande, un décompte des heures travaillées quotidiennement effectuées depuis l'année 2008 et les attestations de plusieurs de ses collaborateurs et anciens employés (attestation de Mme S... K..., de Mme P... W..., de M. C... V..., de Mme B... I..., de M. A... L..., de M. T... U...) dont il ressort qu'il a très fréquemment effectué des heures supplémentaires, en travaillant tôt le matin et tard le soir et en faisant des remplacements (ménage, travaux d'entretien), y compris les week-end, au cours de toutes ces années passées à l'Association VTF L'esprit Vacances; Que cependant l'article L. 3121-24 du code du travail dispose qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l'article L. 3121-22, par un repos compensateur équivalent; Qu'en vertu des dispositions de l'article 1. 3121-25 du Code du travail, les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur « équivalent» ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires; Que l'Accord «sur l'aménagement du temps de travail pour le développement d'emplois durables aux moyens de la réduction, l'annualisation, la modulation du temps de travail» en vigueur au sein de l'Association VTF L'esprit Vacances prévoit en son article 2 que la durée du travail est annualisée et en son article 7-8 qu'en fin d'exercice, au moyen du compte individuel d'heures, l'employeur vérifie pour chaque salarié que les heures ouvrant droit à rémunération ont bien été payées et que la moyenne hebdomadaire prévue a bien été respectée, et que si, à titre exceptionnelle nombre d'heures travaillées dans l'année est supérieur au nombre d'heures conventionnel annuel, la différence ne peut être payée mais ouvre droit à un repos compensateur majoré de 25 % à prendre l'année suivante; Qu'ainsi, en vertu des dispositions de cet Accord inter-entreprises sur l'aménagement du temps de travail, les heures supplémentaires effectuées par les salariés ne font pas l'objet d'un paiement mais ouvrent droit à un repos compensateur de remplacement; Qu'il convient, en conséquence, de débouter M. M... Y... de sa demande de rappel de salaires à ce titre »; 1°) ALORS QUE la charge de la preuve du paiement des heures supplémentaires effectuées par le salarié ou de leur récupération effective pèse sur l'employeur ; que dans ce dernier cas, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à repos compensateur de remplacement, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, faute pour l'intéressé de justifier qu'il avait demandé à son employeur de lui allouer des jours de repos compensateurs de remplacement en raison de la réalisation d'heures supplémentaires et qu'il avait été empêché de les prendre, et ce durant l'ensemble de la période sur laquelle porte la demande, cependant qu'il incombait à l'employeur de rapporter la preuve de la mise en oeuvre des repos compensateurs dus au salarié, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ; 2°) ALORS QUE dès lors que le salarié a fourni des éléments précis étayant sa demande d'heures supplémentaires, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve contraire en produisant des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que soumis à une modulation annuelle de son temps de travail, le salarié qui prétendait avoir travaillé 1845 heures en 2008, 2567,5 heures en 2009, 2242 heures en 2010 et 1837 heures en 2011 produisait des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires ; que pour le débouter de cette demande, la cour d'appel s'est bornée à relever que l'association Vacances Tourisme Familles produisait des tableaux et justificatifs relatifs au nombre de jours de fermeture du site de Messigny, sur lequel le salarié travaillait, faisant apparaitre qu'en 2007, ce site avait eu 100 jours de fermeture et 78 jours d'occupation totale, 107 jours de fermeture et 72 jours d'occupation totale en 2008, 99 jours de fermeture et 67 jours d'ouverture totale en 2009, le site ayant connu 53 jours de fermeture et 126 durant lesquels il a été totalement occupé en 2010 contre 58 jours de fermeture et 65 jours d'occupation totale en 2011 ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi ces jours de fermeture étaient incompatibles avec l'accomplissement du volume d'heures supplémentaires allégué par le salarié, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé que l'employeur avait produit des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le salarié dont les heures supplémentaires sont compensées par l'octroi de repos compensateur de remplacement peut solliciter un rappel de salaires pour les heures supplémentaires qu'il n'a pas été en mesure de récupérer ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel, par motifs éventuellement adoptés, s'est bornée à relever qu'en vertu de l'accord inter-entreprises sur l'aménagement du temps de travail, les heures supplémentaires effectuées par les salariés ne faisaient pas l'objet d'un paiement mais ouvraient droit à un repos compensateur de remplacement ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-4 et L. 3121-25 du code du travail, ensemble l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail pour le développement d'emplois durables aux moyens de la réduction, l'annualisation, la modulation du temps de travail du 16 mai 1997. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Dijon du 8 janvier 2016, en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande en versement d'une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos Que M. Y... réclame une somme de 19 270 € au titre de ses droits à contrepartie obligatoire en repos sur le fondement de l'article L. 3121-11 du code du travail et de la loi nº 2008-789 du 20 août 2008 ; Que cependant, ainsi que l'a jugé le conseil de prud'hommes, en raison de l'annualisation de la durée du travail prévue par les dispositions de l'accord d'entreprise susvisé, les salariés de l'association VTF sont expressément exclus des dispositions de l'article D. 3121-14-1 du code du travail relatives au contingent des heures supplémentaires, ce qui ne leur permet pas, dès lors, d'ouvrir droit aux contreparties obligatoires en repos ; qu'en l'absence d'élément nouveau, la cour confirme, par des motifs adoptés, la décision selon laquelle ce chef de demande est rejeté » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur le rappel de salaires relatif aux heures supplémentaires et aux congés payés afférents Que M. M... Y... sollicite la condamnation de l'Association VIF L'esprit Vacances à lui payer la somme de 48.366 € au titre de la régularisation des heures supplémentaires effectuées mais non rémunérées, outre les congés payés afférents; Qu'il invoque qu'alors qu'il était contractuellement soumis à un horaire hebdomadaire de 35 heures annualisé, soit annuellement 1 820,04 heures, il a régulièrement effectué des heures supplémentaires qui n'ont reçu aucune compensation pour un total de 2 332 heures sur la période du 1er janvier 2008 au 31 octobre 2011 ; Qu'il précise que, chaque mois, le 25 du mois, il transmettait par courriel l'état des salaires au service comptabilité et paye, et que celui-ci lui était ensuite retourné, rectifié, en début de mois suivant, sans que soient prises en compte les heures supplémentaires réalisées alors que l'Association VTF L'esprit Vacances ne pouvait les ignorer au regard du manque de personnelle conduisant à assumer seul les fonctions d'accueil et de responsable d'hôtellerie en plus des siennes, et, dès lors, au regard de sa charge de travail, étant ajouté qu'il en avait reçu l'autorisation de la personne habilitée, M. G... ; Qu'il produit, à l'appui de sa demande, un décompte des heures travaillées quotidiennement effectuées depuis l'année 2008 et les attestations de plusieurs de ses collaborateurs et anciens employés (attestation de Mme S... K..., de Mme P... W..., de M. C... V..., de Mme B... I..., de M. A... L..., de M. T... U...) dont il ressort qu'il a très fréquemment effectué des heures supplémentaires, en travaillant tôt le matin et tard le soir et en faisant des remplacements (ménage, travaux d'entretien), y compris les week-end, au cours de toutes ces années passées à l'Association VTF L'esprit Vacances; Que cependant l'article L. 3121-24 du code du travail dispose qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l'article L. 3121-22, par un repos compensateur équivalent; Qu'en vertu des dispositions de l'article L. 3121-25 du Code du travail, les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur «équivalent» ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires; Que l'Accord «sur l'aménagement du temps de travail pour le développement d'emplois durables aux moyens de la réduction, l'annualisation, la modulation du temps de travail» en vigueur au sein de l'Association VTF L'esprit Vacances prévoit en son article 2 que la durée du travail est annualisée et en son article 7-8 qu'en fin d'exercice, au moyen du compte individuel d'heures, l'employeur vérifie pour chaque salarié que les heures ouvrant droit à rémunération ont bien été payées et que la moyenne hebdomadaire prévue a bien été respectée, et que si, à titre exceptionnelle nombre d'heures travaillées dans l'année est supérieur au nombre d'heures conventionnel annuel, la différence ne peut être payée mais ouvre droit à un repos compensateur majoré de 25 % à prendre l'année suivante; Qu'ainsi, en vertu des dispositions de cet Accord inter-entreprises sur l'aménagement du temps de travail, les heures supplémentaires effectuées par les salariés ne font pas l'objet d'un paiement mais ouvrent droit à un repos compensateur de remplacement; Qu'il convient, en conséquence, de débouter M. M... Y... de sa demande de rappel de salaires à ce titre Sur l'indemnité au titre de ta contrepartie obligatoire en repos Que M. M... Y... sollicite la condamnation de l'Association VTF L'esprit Vacances à lui payer la somme de 19.270 € au titre de ses droits à contrepartie obligatoire au repos sur le fondement de l'article L. 3121-11 du code du travail, de l'article 18 IV de la loi na 2008-789 du 20 août 2008 et de l'article D.3121-14-1 du code du travail; Que cependant en vertu des dispositions des articles 1 et 2 de l'Accord d'entreprise « sur l'aménagement du temps de travail pour le développement d'emplois durables aux moyens de la réduction, l'annualisation, la modulation du temps de travail» du 28 janvier 2000 en vigueur au sein de l'Association VTF L'esprit Vacances, « la durée du travail est annualisée » et « la durée hebdomadaire du travail passe de 35 heures et 6 minutes à 35 heures soit annuellement de 1 825,20 heures à 1 820,04 heures » ; Qu'en raison de l'annualisation de la durée du travail, les salariés de l'Association VTF L'esprit Vacances sont expréssement exclus des dispositions de l'article D. 3121-14-1 du code du travail relatives au contingent des heures supplémentaires, ce qui ne leur permet, dès lors, pas d'ouvrir droit aux contreparties obligatoires en repos; Qu'en conséquence, il y a lieu de rejeter la demande présentée par M. M... Y... à ce titre »; 1°) ALORS QU'en cas de modulation du temps de travail sur l'année, constituent des heures supplémentaires auxquelles s'appliquent les dispositions relatives au décompte et au paiement des heures supplémentaires, au contingent annuel d'heures supplémentaires et au repos compensateur obligatoire, (1°) les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord et (2°) les heures effectuées au-delà de 1 607 heures ou d'un plafond inférieur fixé par la convention ou l'accord, déduction faite des heures supplémentaires déjà comptabilisées au titre du 1° ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait la somme de 19 270 euros au titre de ses droits à contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires, décomptées à partir de 1 607ème heures, qu'il avait été amené à effectuer au-delà du contingent, soit à compter de la 1 827ème (1 607+220) heures ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande, qu'en raison de l'annualisation de la durée du travail, il se trouvait exclu des dispositions de l'article D. 3121-14-1 du code du travail relatives au contingent des heures supplémentaires, ce qui ne lui permettait pas d'ouvrir droit aux contreparties obligatoires en repos, la cour d'appel a violé l'article L. 3122-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable et l'article D. 3121-14-1 de ce même code ; 2°) ALORS QUE seules les heures supplémentaires ayant effectivement donné lieu à repos compensateur équivalent ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires ; qu'en relevant, par motifs éventuellement adoptés, qu'en vertu des dispositions de l'article L. 3121-25 du code du travail, les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur équivalent ne s'imputaient pas sur le contingent annuel, lorsque ces dispositions étaient inopposables aux demandes du salarié au titre de la contrepartie obligatoire en repos dès lors que celles-ci concernaient des heures supplémentaires non effectivement récupérées par l'octroi de repos compensateur de remplacement, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à 16 575,72 euros la somme due à M. Y... au titre des repos hebdomadaires non pris et non récupérés ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnité due au titre des repos hebdomadaires non pris Que M. Y... réclame une somme de 25 787 € au titre de la régularisation des jours de repos hebdomadaire non pris et non récupérés ; qu'il décompte un total de 223 jours de repos non pris pour la période du 1er janvier 2008 au 31 octobre 2011 ; qu'il résulte du tableau figurant dans ses conclusions que le nombre de jours de repos hebdomadaire annuel a été calculé ainsi : « 47 semaines x 2 repos hebdomadaires + 5 semaines x 1 repos hebdomadaire », aboutissant à un total de 99 jours de repos hebdomadaire pour les années 2008 à 2010 et à 87 jours pour l'année 2011, les dernières semaines ayant, selon le salarié, été régularisées ; Que ce calcul global omet de tenir compte des périodes de fermeture totale de l'établissement que dirigeait M. Y... et dont le nombre a été précédemment rappelé ; Qu'au regard des éléments produits, la cour, après déduction des repos hebdomadaires auxquels le salarié ne pouvait prétendre du fait de la fermeture du village de vacances, alloue à M. Y... la contrepartie de 18 jours de repos hebdomadaires pour l'année 2008, 50 jours pour l'année 2009, 28 jours pour l'année 2010 et 47 jours pour l'année 2011 ; Qu'il est dû à M. Y... à ce titre une somme de 16 575,72 euros, calculée ainsi : - 2 044,98 € pour l'année 2008, soit : 18 j x 7 h x 16,23 € - 5 680,50 € pour l'année 2009, soit : 50 j x 7 h x 16,23 € - 3 204,60 € pour l'année 2010, soit : 28 j x 7 h x 16,35 € - 5 645,64 € pour l'année 2011, soit : 47 j x 7 h x 17,16 € ; Que le jugement est infirmé sur le quantum des sommes allouées à M. Y... au titre de ce chef de demande » ; 1°) ALORS QUE le juge doit respecter l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, si l'association Vacances Tourisme Familles se prévalait des jours de fermeture du site sur lequel était affecté le salarié pour conclure au débouté de sa demandes d'heures supplémentaires, elle ne tirait aucune conséquence de ces jours sur la demande du salarié au titre des repos hebdomadaires non pris ; qu'en se fondant sur les jours de fermeture totale de l'établissement pour réduire la somme due au salarié en contrepartie de ses repos hebdomadaires non pris, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en opposant d'office aux demandes du salarié au titre des repos hebdomadaires non pris, les périodes de fermeture totale de l'établissement, moyen qu'aucune des parties n'invoquait et qu'elle a relevé d'office, sans provoquer leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.