Cour d'appel, 22 juin 2023. 20/11560

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 22 JUIN 2023 N° 2023/ GM/KV Rôle N°20/11560 N° Portalis DBVB-V-B7E-BGRZU S.A.S. ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE C/ [U] [S] Copie exécutoire délivrée le : 22/06/2023 à : - Me Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE - Me Déborah LEVY, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 23 Octobre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00076. APPELANTE S.A.S. ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, sise [Adresse 4] représentée par Me Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE INTIMEE Madame [U] [S], demeurant [Adresse 3] (bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2021/002340 du 28/05/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'AIX-EN-PROVENCE), représentée par Me Déborah LEVY, avocat au barreau de NICE substituée par Me Sabria MOSBAH, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Juin 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Juin 2023 Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE Le 14 juillet 1999, la société La Clinique du [7] a engagé Mme [U] [S] par contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'agent de services. Le contrat de travail était transféré au sein de la société Elior Services Propreté et Santé. Le 23 mars 2017, la société Elior Services Propreté et Santé et Mme [U] [S] ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein. Le contrat de travail stipule que la salariée est agent de services et qu'elle percevra une rémunération de 1557,65 euros bruts pour une durée de travail de 151, 67 heures, à laquelle s'ajoutent une prime de transport, un complément de salaire, une prime de fin d'année. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 1991. La salariée travaillait habituellement au 4ème étage de la clinique. A compter du 2 mai 2017 , elle était affectée au services du 1 er étage de la même clinique. La salariée a été placée en arrêt de travail du 27 mai 2017 au 8 juin 2017 puis elle a fait l'objet d'un nouvel arrêt de travail. Elle a fait l'objet de plusieurs sanctions disciplinaires dont une mutation disciplinaire à compter du 17 septembre 2018 par courrier recommandé du 7 septembre 2018. Par requête enregistrée le 30 janvier 2019 , Mme [U] [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice notamment pour demander la résiliation judiciaire du contrat de travail ainsi que la condamnation de l'employeur à lui régler des sommes tant au titre de l'exécution du contrat de travail que de sa rupture. Elle sollicitait également l'annulation de la sanction disciplinaire consistant en une mutation. Par jugement du 23 octobre 2020, le conseil de prud'hommes de Nice a: -accordé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Elior, -condamné la société Elior à payer à Mme [U] [S] les sommes suivantes : 8930,72 euros à titre d'indemnité de licenciement 3152,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis 315,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés 15 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 1574,33 euros à titre de rappel de salaire du 17/09/18 au 17/10/18 et 157,43 euros au titre des congés payés afférents, -dit que les heures supplémentaires demandes par Mme [U] [S] n'ont pas lieu d'être payées, -débouté Mme [U] [S] de sa demande de dommages et intérêts au titre de harcèlement moral, -débouté Mme [U] [S] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la mutation disciplinaire -condamné la société Elior à payer 2500 euros au titre de l'article 700 du code de Procédure civile, -ordonné l'exécution provisoire (de droit et demandé ou d'office), -condamné la société Elior aux entiers dépens. Le 25 novembre 2020 , Mme [U] [S] a interjeté appel du jugement des formes et délais qui ne sont pas critiqués. Son appel est ainsi rédigé : 'Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués L'objet du présent appel est de faire objet/portée de l'appel : faire droit à toutes exceptions de Procédure, d'annuler, sinon d'infirmer et à tout le moins de réformer la décision déférée. La société Elior interjette appel limité du jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Nice du 23 octobre 2020 notifié le 3 novembre 2020. Les chefs du jugement expressément critiqués auquel l'appel est limité en ce que le premier jugement a : -accordé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [U] [S] aux torts de la société Elior, -condamné la société Elior à payer à Mme [U] [S] les sommes suivantes : ' 8930,72 euros au titre de l'indemnité de licenciement ' 3152,02 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ' 315,20 euros au titre d'indemnité compensatrice de congés payés ' 15 000 euros au titre de rappel de salaire du 17/09/18 au 17/10/18 ' 157,43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent -condamné la société Elior à lui verser 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de Procédure civile, -condamné la société Elior aux dépens. Il est ainsi demandé d'infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté la société Elior de ses demandes tendant à : -débouter Mme [U] [S] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, - dire que le contrat de travail devra se poursuivre en l'absence de résiliation judiciaire du contrat de travail. -condamner Mme [U] [S] au paiement de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de Procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, -a ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [U] [S] aux torts de la société Elior , - a condamné la société Elior prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Mme [U] [S] les sommes suivantes : ' 8930,72 euros au titre de l'indemnité de licenciement ' 3152,02 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ' 315,20 euros au titre d'indemnité compensatrice de congés payés ' 15 000 euros au titre de rappel de salaire du 17/09/18 au 17/10/18 ' 157,43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent ' 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de Procédure civile et aux dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 6 avril 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 juillet 2021 , la société Elior Services Propreté et Santé demande à la cour de : -confirmer le jugement en ce qu'il a : - débouté la salariée de sa demande d'indemnisation du préjudice subi du fait de la sanction disciplinaire, - débouté la salariée sa demande relative au harcèlement moral , - débouté la salariée de sa demande relative aux heures supplémentaires, -infirmer le jugement en ce qu'il a : - accordé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [U] [S] aux torts de la société Elior - condamne la société Elior à payer à Mme [U] [S] les sommes suivantes : - 8930,72 euros au titre de l'indemnité de licenciement - 3152,02 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis - 315,20 euros au titre d'indemnité compensatrice de congés payés - 15 000 euros au titre de rappel de salaire du 17/09/18 au 17/10/18 - 157,43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent - condamne la société Elior à verser 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, -infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Elior de ses demandes, -débouté la Société Elior de ses demandes tendant à débouter Mme [U] [S] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, en conséquence, -débouter Mme [U] [S] de toutes ses demandes, -dire que le contrat de travail devra se poursuivre en l'absence de résiliation judiciaire du contrat de travail, -condamné Mme [U] [S] au paiement de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de Procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Sur le harcèlement moral, l'employeur réfute tout agissement de type à l'encontre de la salariée, laquelle est défaillante dans l'administration de la preuve du grief évoqué. Sur le changement de Services de la salariée, l'employeur affirme qu'il s'agissait d'une simple modification des conditions de travail. En vertu de son pouvoir de direction, il n'a fait que l'affecter du 4 ème étage au 1 er étage. Contrairement aux affirmations de la salariée, le 1 er étage n'est pas un Services de soins palliatifs mais un étage destiné à la médecine générale. Les fonctions et les missions de Mme [U] [S] sont restées les mêmes. En tant qu'employeur , il pouvait, à tout moment, décider de modifier les conditions de travail de la salariée, et ce sans avoir à lui demander son accord. Bien plus, l'indication du lieu de travail dans le contrat de travail n'a qu'une valeur informative. Ainsi, il n'y a pas modification du contrat lorsque l'employeur change le lieu de travail, dès lors que ce nouveau lieu se situe dans le même secteur géographique. L'employeur peut donc l'imposer. En l'espèce, Mme [U] [S] n'a même pas changé de locaux mais uniquement d'étage. Mme [U] [S] affirme encore qu'avec ce changement de Services, elle a dû en outre accomplir le travail des aides-soignantes. Elle procède ainsi par simples affirmations et ne verse au débat aucun élément venant étayer de la moindre mission accomplie relevant des fonctions d'aide-soignante et pour cause. Elle exerçait en qualité d'agent d'entretien et devait à ce titre réaliser des missions d'entretien et de nettoyage. Jamais durant la relation contractuelle de travail Mme [U] [S] ne se verra confier des missions relevant d'un poste d'aide-soignant lequel suppose notamment de procéder à l'hygiène des patients, et à aider les infirmiers dans la réalisation des soins. Concernant le prétendu acharnement disciplinaire dont elle aurait été victime, la salariée considère être un acharnement la réception des 5 courriers suivants : - le courrier de convocation à entretien préalable du 26 janvier 2018, - la notification d'un avertissement du 14 février 2018, - le courrier de convocation à entretien préalable du 23 mars 2018, - le courrier de notification d'une mise en garde du 9 avril 2018 - le courrier de convocation à entretien préalable du 27 juillet 2018. La cour constatera que sur ces cinq courriers, trois sont des courriers de convocations à entretien préalable, laquelle convocation est une obligation pour l'employeur qui entend mettre en 'uvre une Procédure disciplinaire à l'encontre de son salarié. En effet, la salariée qui n'a pas accepté de changer d'étage pour l'accomplissement de ses missions, n'a pas hésité « à faire payer » cette décision à sa direction. Suite à ce changement d'affectation, le comportement de Mme [U] [S] s'est considérablement détérioré : - refus d'exécuter ses tâches de travail, - agressivité verbale à l'égard du personnel du [7], - insubordination. Face à ces graves manquements commis par Mme [U] [S], la société Elior n'avait d'autre choix que de sanctionner cette salariée, ne pouvant accepter de tels débordements .Sur le rejet de la demande de la salariée d'annulation de sa mutation disciplinaire, l'employeur fait valoir que cette sanction est justifiée et régulière. L'employeur conclut que faute de manquements graves, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est infondée. Sur le rejet de la demande de la salariée en paiement d'heures supplémentaires, l'employeur indique que s'il arrivait à Mme [U] [S] d'arriver plus tôt le matin et ce pour convenance personnelle, cette dernière ne débutait effectivement sa prestation de travail qu'à 07h30. Mme [U] [S] ne peut légitimement solliciter le paiement du temps qu'elle consacrait à vaquer à ses occupations, comme boire son café en arrivant le matin, et ce avant de prendre ses fonctions. Or, avant de décider du bien-fondé d'une demande en paiement d'heures supplémentaires, les juges du fond doivent vérifier que ces heures supplémentaires ont bien été effectuées à la demande et pour le compte de l'employeur . En l'état, si Mme [U] [S] notait l'heure à laquelle elle arrivait le matin, cela n'implique pas qu'elle débutait ses fonctions avant l'horaire contractuel et à la demande de son employeur. En outre, sont communiqués les plannings des différents Services. Dans le cadre du Services de Mme [U] [S], mais également dans plusieurs autres Services, une seule personne était nécessaire à l'accomplissement des missions. Mme [U] [S] ne peut donc affirmer avoir dû accomplir seules des missions normalement dévolues à plusieurs salariés . Par conclusions notifiée par voie électronique le 17 mai 2021, Mme [U] [S] demande à la cour de : -débouter purement et simplement la société Elior Services Propreté Et Santé de l'ensemble de ses demandes, fin et conclusions, -confirmer le jugement en ce qu'il a : -accordé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [U] [S] aux torts de la société Elior , -condamné la société Elior à payer à Mme [U] [S] les sommes suivantes : -8930,72 euros au titre de l'indemnité de licenciement -3152,02 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis -315,20 euros au titre d'indemnité compensatrice de congés payés -15 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse -1574,33 euros au titre de rappel de salaire du 17/09/18 au 17/10/18 -157,43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent -2 500 euros au titre de l'article 700 du code de Procédure civile -ordonné l'exécution provisoire (de droit et demandé ou d'office) -condamné la société Elior aux entiers dépens. -infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [U] [S] de sa demande d'indemnisation du préjudice subi du fait de la sanction disciplinaire , de sa demande relative au harcèlement moral , de sa demande relative aux heures supplémentaires, statuant de nouveau, -prononcer l'annulation de la sanction disciplinaire, -condamner la société Elior Services Propreté et Santé à une somme de 1 500 euros de dommage et intérêt pour le préjudice subi, -constater que Mme [U] [S] a été victime de harcèlement moral, -condamner la société Elior Services Propreté et Santé à la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi, -constater que Mme [U] [S] a effectué des heures supplémentaires, -condamner la société Elior Services Propreté et Santé à la somme de 2 855,32 euros au titre du rappel de salaires d'heures supplémentaires ainsi que la somme de 285,53 euros au titre des congés payés afférents, -condamner la société Elior Services Propreté et Santé à lui payer la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle, -assortir la décision de l'exécution provisoire. Sur sa demande de confirmation du jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, la salariée fait valoir que la société Elior Services Propreté et Santé a fait preuve de manquements importants à ses obligations contractuelles affectant personnellement la salariée et portant atteinte à son intégrité et à sa dignité. Les manquements commis par l'employeur sont les suivants : - dans un premier temps, sans aucune raison ni sans véritable nécessité pour le Services, le nouvel employeur va changer la salariée qui pendant 18 ans était dans le même Services à savoir au quatrième étage pour la mettre dans un Services très difficile de soins palliatifs sachant qu'aucune salariée ne restait dans ce Services, -de plus alors que plusieurs agents sont nécessaires dans le Services Mme [U] [S] va se retrouver seule ayant de fait une charge de travail plus importante et éprouvante, -l'employeur exerçait un véritable harcèlement sur la salariée, surveillant ses moindres faits et gestes, lui donnait une charge de travail supérieure à celle des autres agents de Services, criant sur la salariée dans le couloir devant ses collègues de travail et même devant les patients. Sur la demande d'annulation de sa mutation disciplinaire, la salariée avance que cette mesure n'est aucunement justifiée et qu'elle est totalement disproportionnée par rapport à la faute reprochée , qu'elle n'a au demeurant pas commise. Il conviendra en conséquence d'annuler la mutation disciplinaire qui a été prononcée et de lui allouer une somme de 1500 euros de dommage et intérêts compte tenu du préjudice subi. Sur sa demande en paiement des heures supplémentaires, Mme [U] [S] allègue qu'elle était contrainte afin de pouvoir finir l'ensemble des taches qui lui étaient confiées, d'effectuer tous les jours 35 à 40 minutes d'heures supplémentaires soit 3 heures de plus par semaine. MOTIFS Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail 1-Sur la modification du contrat de travail et sur la nouvelle affectation au 4ème étage de la clinique La salarie reproche d'abord à l'employeur de l'avoir affectée sans raison valable au sein du 4ème étage de la clinique. Selon elle, elle avait une charge de travail plus importante , elle était partagée entre deux services : le services médecine (où se déroulent les soins palliatifs) et le services réanimation. Elle s'occupait de trois services le week-end. Enfin, ce service était très lourd psychologiquement, étant un service de soins palliatifs. La cour relève tout d'abord que l'employeur a seulement affecté la salariée au sein du 1er étage au lieu du 4 étage, tout en maintenant son lieu de travail au sein de la même clinique. Ainsi, il n'a nullement muté la salariée sur un lieu de travail éloigné du précédent. Concernant l'argumentation de la salariée sur le fait que le 4ème étage accueillait beaucoup de personnes en fin de vie et était un service de soins palliatifs, la cour relève qu'il est seulement établi que l'établissement ' accueille des patients en fin de vie'(selon la lettre du 7 septembre 2018 de notification de la mutation disciplinaire). Toutefois, aucune pièce ne vient établir que le nouveau service dans lequel la salariée avait été mutée était particulièrement difficile psychologiquement. Sur ce point, la société Elior Services Propreté et Santé produit une attestation de la directrice de la clinique, laquelle indique: 'La clinique du [7] ne dispose pas d'autorisation pour un services de soins palliatifs'. Concernant l'argumentation de la salariée sur sa charge plus importante de travail , cette dernière ne produit aucune pièce témoignant du fait qu'elle faisait face à une charge de travail plus importante depuis qu'elle était affectée sur le nouveau service. Rien ne permet de dire qu'elle était partagée entre plusieurs services et qu'elle devait en plus , de son travail d'agent d'entretien, faire régulièrement celui des aides-soignantes. Si la cour a retenu que la salariée avait effectivement accompli des heures supplémentaires dans le cadre des ses missions, les pièces produites ne permettent toutefois pas de dire que ces heures ont commencé lorsqu'elle a été affectée sur le services du premier étage. Enfin, la salariée ne démontre pas que ses missions d'agent d'entretien auraient été modifiées de façon importante et régulière. Il résulte de ce qui précède que les éléments du débat ne permettent pas de dire qu'en changeant la salariée de service, l'employeur aurait outrepassé son pouvoir de direction et aurait modifié le contrat de travail de cette dernière, sans obtenir son accord préalable. 2-Sur la demande d'annulation de la mutation disciplinaire La salariée demande à la cour d'annuler la sanction disciplinaire qui lui a été notifiée par courrier du 7 septembre 2018 et qui consistait en une mutation disciplinaire. L'employeur l'a en effet mutée , à titre disciplinaire, sur le site 'La Consolata' situé à [Localité 6], et ce à compter du 17 septembre 2018. La lettre notifiant la sanction est ainsi rédigée : '[Localité 5], le 7 septembre 2018 Info: Lettre recommandée AR n° la 155 885 4393 1+ Lettre simple Objet: Notification de mutation disciplinaire Madame, Par courrier recommandé en date du 27 juillet 2018 et conformément aux dispositions légales, nous vous avons convoquée a en entretien préalable a une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement (...) Nous vous rappelons ci-après les faits que nous vous reprochons: Le mercredi 11 juillet 2018, votre responsable a été alertée par une aide-soignante de l'établissement sur le fait que vous étiez en train de vous disputer avec une autre aide-soignante. Votre responsables'est alors rendue dans le couloir et a constaté que vous étiez en train de crier. Votre responsable vous a demandé de vous calmer et vous a rappelé qu'il fallait adopter un comportement calme. Vous avez répondu que les aides-soignantes ne réalisaient pas leur travail correctement. Votre responsable vous a expliqué que vous n'aviez pas autorité à commenter les missions du personnel soignant. Par ailleurs, il a été constaté a plusieurs reprises que lorsque dans les salles de bains les aides'soignantes laissent des draps qu'elles utilisent pour éponger le sol, vous les laissez car vous estimez ne pas avoir à le faire. Votre responsable vous a rappelé qu'il fallait faire preuve de collaboration et d'esprit d'équipe. En agissant de la sorte, vous contrevenez aux dispositions de l'article 6-1 de notre règlement intérieur qui précisent que 'il doit de plus, faire preuve de correction dans son langage et dans son comportement et faire preuve d'attitude de service, vis-a-vis des clients, de la clientèle, du personnel client,de ses collègues et de la hiérarchie, sous peine de sanctions». En notre qualité d'employeur soucieux de garantir un environnement serein tant pour ses salariés que pour le personnel et la clientèle de l'établissement, nous mettons un point d'honneur à ce que nos collaborateurs Fassent preuve de respect, d'esprit d'équipe et de cordialité envers autrui. Ceci est d'autant plus important dans la mesure où vous travaillez au sein d'un établissement qui accueille des patients en fin de vie ainsi que leur famille. Le personnel doit donc faire preuve de discrétion et de respect. Lors de l'entretien, votre seule explication a été de dire que quand vous êtes énervée vous criez. Cette explication ne nous a pas permis de changer notre appréciation des faits d'autant que ce n'est malheureusement pas la première fois que nous constatons de votre part des dérives comportementales puisque vous avez déjà reçu un avertissement pour des faits similaires, lequel vous a été notifié en février 2018, puis une mise en garde en avril 2018. Nous ne pouvons plus tolérer de tels esclandres au sein de cet établissement, leur répétition étant de nature a mettre à mal la collaboration commerciale avec notre client. Compte-tenu de l'absence de prise de conscience de votre part, nous sommes contraints de vous notifier par la présente, une mutation disciplinaire, étant entendu que cette sanction figurera à votre dossier personnel.A compter du 17 septembre 2018, vous serez des lors affectée sur le site La Consolata, [Adresse 2].Vous trouverez votre avenant et votre annexe horaire en pieces jointes' -sur les moyens tirés de la présence d'une clause contractuelle désignant le lieu de travail et de l'absence de clause de mobilité dans ce même contrat Au soutien de sa demande d'annulation de cette sanction disciplinaire, la salariée soutient d'abord que le contrat de travail précisait son lieu de travail (soit la clinique du [7] et non pas le lieu où elle a été mutée disciplinairement et) et qu'ensuite, aucune clause de mobilité n'était prévue. Si l'on se reporte au contrat de travail de Mme [U] [S] concernant le lieu de travail, il est précisément indiqué « article 4 lieu de travail : Lors de la conclusion de son contrat, le titulaire du présent contrat est affecté sur le lieu de travail suivant : La Clinique du [7] [Adresse 1]. ». Il est de principe que la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d'information à moins qu'il soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu. En l'espèce, la clause concernant le lieu de travail ne précisant pas que Mme [U] [S] exercera son travail uniquement dans le lieu spécifique, celle-ci n'avait qu'une simple valeur informative. La salariée ne saurait en conséquence demander l'annulation de sa mutation disciplinaire au motif qu'elle contreviendrait à une prétendue clause du contrat de travail fixant son lieu de lieu de travail. S'agissant ensuite de l'absence de clause de mobilité au contrat de travail, celle-ci ne fait pas obstacle à la sanction disciplinaire si la mutation disciplinaire n'est pas trop éloignée du lieu de travail habituel de la salariée. Pour apprécier si, en l'espèce, l'employeur pouvait prononcer la mutation disciplinaire à l'encontre de la salariée, en l'absence de clause de mobilité prévue au contrat de travail, la cour doit donc examiner si cette mutation était une modification du contrat de travail ou un simple changement des conditions de travail. Autrement dit, il y a lieu de vérifier si la mutation disciplinaire a eu lieu dans un même secteur géographique (auquel cas cette mutation n'était pas une modification du contrat de travail et ne nécessitait pas l'accord de la salariée). L'employeur produit aux débats des impressions de sites internet de calcul des distances, dont il résulte que le temps de transport en voiture entre l'ancien lieu de travail et le nouveau lieu d'affectation était de 14 minutes au maximum. De plus, les captures d'écran produites témoignent du fait que la distance entre les deux sites était de 6,2 kilomètres au maximum. Il est donc établi que la mutation disciplinaire de la salariée concernait un lieu de travail situé dans le même secteur géographique que le premier. Enfin, sur l'argumentation de la salariée qui fait valoir que son nouveau lieu d'affectation était une maison d'accueil et non une clinique, la cour relève que cette dernière ne soutient ni ne démontre que ses conditions de travail auraient été complètement modifiées ou qu'elle n'avait pas les compétences nécessaires pour travailler en ce lieu. Ainsi, en imposant cette sanction disciplinaire à la salariée, l'employeur n'a pas modifié le contrat de travail de cette dernière. Il s'agissait d'un simple changement des conditions de travail, qui ne nécessitait pas l'accord de la salariée. La sanction disciplinaire ne peut être annulée pour les motifs inopérants tirés de la présence d'une clause contractuelle désignant le lieu de travail et tirés de l'absence de toute clause de mobilité dans ce même contrat de travail. -sur le moyen tiré du caractère non justifié de la mutation disciplinaire et sur son caractère disproportionné L'article L1333-1 du code du travail dispose :En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la Procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanctionAu vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre de notification de la mutation disciplinaire reproche à la salariée son comportement le 11 juillet 2018, à savoir le fait qu'elle était en train de crier et de se disputer avec une autre aide-soignante. La lettre lui fait également grief de n'avoir pas ramassé les draps que les aides-soignantes laissent dans les salles de bain pour éponger le sol et ce à plusieurs reprises. La lettre relève encore qu'elle travaille au sein d'un établissement qui accueille des patients en fin de vie ainsi que leur famille, ce qui nécessite un environnement serein. S'agissant de la preuve du fait fautif commis à l'origine de la mutation disciplinaire, l'employeur produit aux débats un rapport d'incident détaillé et circonstancié : «Mercredi 11/07/2018 dans l'après-midi, une aide-soignante m'appelle en me demandant de vite descendre car une de ses collègue était en train de se prendre la tête avec une de mes agents. Immédiatement, je descends et j'entends l'aide-soignante et Mme [U] [S] s'engueuler dans le couloir. Je demande à [U] de se calmer. Je la prends à part et lui demande ce qu'il s'est passé mais qu'elle ne devait dans aucun cas lever la voix dans les couloirs. Elle commence à me dire que les aides-soignantes ne font pas leur travail, que c'est elle qui est obligée de le faire etc' Je lui ai simplement dit que cela ne la regardait en aucun cas et qu'elle devait faire son travail sans s'occuper de ce les autres devaient faire. De plus, il a été constaté à plusieurs reprises que lorsque dans les salles de bains les aides-soignantes laissent des draps qu'elles utilisent pour éponger le sol, [U] les laisse car elle estime que ce n'est pas à elle de les enlever. » Ce rapport d'incident permet de considérer que la matérialité des faits fautifs est démontrée. Lorsque des faits de même nature sont de nouveau commis par le salarié, l'employeur peut faire état des précédents, même s'ils ont déjà été sanctionnés , pour justifier une sanction plus grave. Plus encore, un nouveau comportement fautif, même non identique aux faits précédemment sanctionnés, permet à l'employeur de prononcer une sanction aggravée. L'employeur estime que la sanction prononcée était en l'espèce proportionnée dés lors notamment que la salariée a persisté dans son comportement . Il fait état de précédents disciplinaires commis avant le 11 juillet 2018. Pour apprécier si la mutation disciplinaire est proportionnée aux faits fautifs commis le 11 juillet 2018, la cour doit examiner les éventuels précédents manquements de la salariée. -sur l'avertissement du 14 février 2018 : L'employeur a notifié le 14 février 2018 à la salariée un avertissement écrit au sujet de son comportement du 23 janvier 2018 : 'Vous avez croisé à ce moment-là une aide soignante dans le couloir et vous vous êtes adressé à elle de façon menaçante et en parlant très fort. Votre responsable à dû intervenir et vous calmer.' L'employeur produit aux débats des pièces précises attestant de la réalité des faits reprochés. Dans son attestation du 19 juin 2019, Mme [M] [J], aide-soignante du Services, témoigne : « Je soussignée [J] [M], aide-soignante à la Clinique du [7], atteste avoir été menacée et insultée verbalement en Services de soins par Mme [U] [S] ASH dans le même établissement. Ce n'est pas la première fois que cela se produit. Ses menaces et insultes étaient en arabe et en français, en plein couloir. Elle a même mimé qu'elle allait m'égorger devant les patients. J'ai fait part de ce comportement récurrent à sa Direction (Elior) ainsi qu'à la mienne. ». Le rapport d'incident du 23 janvier 2018 indique : « Mardi 23/01/2018 à 15h00 je reçois un appel du personnel soignant, en m'informant que les travaux dans l'infirmerie du 1 er étage sont finis et que l'agent pouvais intervenir, chose que le personnel soignant avait déjà demandé à l'agent mais qui a refusé de le faire puisque je site : « ce n'était pas à moi de nettoyer les placards », je suis donc descendu et lui ai expliqué qu'en fin de travaux c'est à nous d'intervenir, elle m'a répondu qu'elle allais le faire, je suis allée lui montrer à quelle endroit effectivement il fallait qu'elle intervienne, mais à ce moment elle s'est croisé avec une personne du personnel soignant dans le couloir et a commencé à lui parler fort d'un ton menaçant. J'ai dû intervenir et la calmer. Cette personne n'a pas à parler fort dans les couloirs surtout quand nous avons le Directeur Régional de la Clinique qui est dans les locaux, choses qu'il a été témoin. Après cet événement, je suis allée continuer à faire mon tour dans les étages, quand en fin d'après-midi je suis interpellée par la DSSI, qui m'informe que l'agent avait menacé verbalement la personne soignante et que cette personne avait fait un événement indésirable que je vous envoie en copie. Je cite : « je vais te faire repartir d'où tu viens, tu vas le regretter, tu ne sais pas qui je suis moi. ». Ce comportement est inacceptable. Cet agent fait tout pour qu'on lui change d'étage. ». Cet avertissement écrit était justifié et proportionné aux faits fautifs commis par la salariée le 23 janvier 2018. -sur la mise en garde écrite du 09 avril 2018 : Le 9 avril 2018, l'employeur a notifié à la salariée une mise en garde écrite concernant son comportement fautif du 21 mars 2018. La mise en garde écrite lui reprochait notamment l'absence de nettoyage d'une chambre et la plainte du patient. Un rapport d'incident était rédigé : « Mercredi 21/03/2018 à 15h30, Mme [B] DSI du site m'appelle pour la chambre 128, le patient se plaint que le bionettoyage n'a pas été effectué dans la matinée. Je suis allé constater et je vous envoie les photos, pour faire preuve que le travail de cette personne n'a pas été effectué. En plus de cela, il y avait des excréments sur la porte et le patient qui a demandé à ASH qu'il le fasse ce matin. La table de chevet avait de la saleté à l'intérieur. Je suis allé voir et constatée avec l'agent et elle a le culot de dire que je cherche la petite bête. ». Les faits fautifs sont établis. Cette mise en garde écrite était justifiée et proportionnée aux faits fautifs commis par la salariée le 21 mars 2018. En conclusion, les faits fautifs des 23 janvier 2018 et 21 mars 2018 précédemment sanctionnés les 14 février 2018 et du 9 avril 2018 ont bien été commis et ont été justement sanctionnés. Ces faits fautifs , qui étaient partiellement de même nature que ceux sanctionnés par la mutation disciplinaire, ont été commis à peine quelques mois avant ces derniers. L'employeur pouvait légitimement se prévaloir de ces précédents faits fautifs pour aggraver la nouvelle sanction et prononcer ainsi une mutation à titre disciplinaire. La mutation disciplinaire était justifiée et proportionnée aux faits fautifs commis par Mme [U] [S]. La cour rejette la demande de la salariée tendant à voir annuler la mutation disciplinaire. En l'absence de faute commise par l'employeur , la salariée est également déboutée de sa demande en indemnisation au titre de la mutation disciplinaire. 3-Sur la demande en paiement du salaire dû pour la période du 17 septembre 2018 au 17 octobre 2018 Aux termes de l'article 1353 du code civil ancien article 1315 du code civil: Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation il appartient a l'employeur de prouver le paiement du salaire qu'il invoque . Il appartient à l'employeur qui prétend avoir payé la totalité du salaire d'en rapporter la preuve, notamment par la production de pièces comptables. De plus, il lui incombe de démontrer que la salariée a refusé d'exécuter son travail ou ne s'était pas tenue à sa disposition. Si l'employeur ne conteste pas ne pas avoir payé le salaire à la salariée sur la période litigieuse du 17 septembre 2018 au 18 octobre 2018, il ressort des éléments de preuve qu'il était cependant dispensé de rémunérer la salariée. En effet, il n'est pas contesté que cette période de temps correspond à la période durant laquelle la salariée aurait dû travailler sur son nouveau lieu de travail, soit la maison d'accueil la Consolata, consécutivement à la mutation disciplinaire prononcée contre elle. Or, l'intimée ne conteste pas qu'elle a refusé d'exécuter sa prestation de travail sur ce nouveau lieu de travail. Dés lors que la cour a jugé que la mutation disciplinaire était justifiée et qu'elle ne devait pas être annulée, il appartenait à la salariée de s'y conformer et de se présenter sur son nouveau lieu de travail, ce qu'elle n'a pas fait. La cour rejette la demande de Mme [U] [S] de paiement des salaires sur la période du 17 septembre 2018 au 17 octobre 2018 par voie d'infirmation du jugement. 4-Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail : En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le celer vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La salariée présente les éléments précis suivants : -depuis qu' elle travaille pour la société Elior Services Propreté Et Santé, elle était contrainte afin de pouvoir finir l'ensemble des tâches qui lui étaient confiées, d'effectuer tous les jours 35 à 40 minutes d'heures supplémentaires soit 3 heures de plus par semaine, -elle commençait le travail à 7h au lieu de 7h30 afin de mettre en ordre le Services car lorsqu'elle arrivait, le Services de nuit avait laissé le linge, la vaisselle, les déchets trainaient dans les couloirs et office. Elle débarrassait afin de pouvoir travailler dans l'ordre et descendre en cuisine pour monter le chariot petit déjeuner et non pour boire son café. Elle servait toute seule matin, midi et soir les plateaux repas sans aide du personnel, - elle s'était entretenue avec la gouvernante Mme [T] [R] afin de l'alerter sur le fait que la charge de travail étaient trop lourdes pour une personne seule. Cette dernière lui avait répondu que la société Elior n'embauchait pas de personnel supplémentaire, -la salariée devait donc arriver plus tôt car le temps imparti ne permettait pas de servir le petit déjeuner dans les temps puis de faire le ménage, -l'employeur était parfaitement informé de cela puisqu'il donnait à une salariée seule le travaille de deux personnes et lui faisait exécuter des taches qui incombaient aux aides-soignantes, -l'employeur ne produit aucunement les documents relatifs au pointage des salariés alors que les salariés ont un badge. La salariée verse en particulier les éléments suivants : -quelques plannings quotidiens signés édités par l'employeur , détaillant les heures réalisées par les salariés ,dont elle-même, dont il résulte que durant quelques journées, la salariée commençait régulièrement ses journées de travail 20 à 30 minutes en avance et terminait régulièrement ses matinées 30 minutes plus tard que prévu, tout en compensant partiellement parfois en commençant une demi-heure plus tard l'après-midi. L'employeur répond que: -au soutien de sa demande, Mme [U] [S] verse au débat des feuilles de pointages correspondant à 7 jours de travail en septembre 2018, -pour la clarté des débats, la cour notera que Mme [U] [S] était bien soumise aux horaires suivants : 07h30-13h / 14h30-19h30 jusqu'en septembre 2018, puis de 7h à 18h suite à sa mutation disciplinaire en septembre 2018, -s'il arrivait à Mme [U] [S] d'arriver plus tôt le matin et ce pour convenance personnelle, cette dernière ne débutait effectivement sa prestation de travail qu'à 07h30, -Mme [U] [S] ne peut légitimement solliciter le paiement du temps qu'elle consacrait à vaquer à ses occupations, comme boire son café en arrivant le matin, et ce avant de prendre ses fonctions, -en l'état, si Mme [U] [S] notait l'heure à laquelle elle arrivait le matin, cela n'implique pas qu'elle débutait ses fonctions avant l'horaire contractuel et à la demande de son employeur, -en outre, sont communiqués les plannings des différents services, -dans le cadre du Services de Mme [U] [S], mais également dans plusieurs autres services, une seule personne était nécessaire à l'accomplissement des missions, -Mme [U] [S] ne peut donc affirmer avoir dû accomplir seules des missions normalement dévolues à plusieurs salariés. Il résulte des éléments précis versés par la salariée et de la réponse apportée par l'employeur que la salariée a effectivement réalisé certaines heures supplémentaires non rémunérées. En particulier, la cour relève que l'employeur ne conteste pas que les salariés ont un badge lorsqu'il travaillent à la clinique. Or, ce dernier ne produit pas les documents relatifs au pointage de la salariée. Par ailleurs, il n'établit pas suffisamment que si la salariée arrivait en avance sur ses journées de travail ce serait purement par convenance personnelle et non pour avoir notamment le temps de réaliser toutes ses tâches quotidiennes. Pour déterminer le rappel de salaires auquel la salariée a droit, il y lieu d'appliquer le taux horaire calculé par cette dernière, soit 10, 38 euros et ce pendant les 17 mois où elle a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées (étant précisé qu'elle a droit à une majoration d'heures supplémentaires effectuées entre la 36ème et la 43 ème). La cour évalue précisément la créance de rappel d'heures supplémentaires à 2140 euros outre 214 euros au titre des congés payés afférents. La cour infirme le jugement en ce qu'il rejette les prétentions de la salariée. 5- Sur la demande en indemnisation au titre d'un harcèlement moral Selon l'article L. 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » . En application du même texte et de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Mme [U] [S] soutient avoir été victime d'un harcèlement moral depuis le changement d'employeur . Elle présente les éléments de fait suivants : -ses conditions de travail ont été considérablement dégradées, -elle a changé de services pour être placée dans un service particulièrement difficile où aucun salarié ne reste, - elle travaillait seule dans un service qui nécessite deux personnes (isolement et surcharge de travail), - elle a subi les brimades et agressivité de sa supérieure hiérarchique, - elle a subi le silence de la hiérarchie suite à ses demandes , -elle a été confrontée à des pressions disciplinaires (trois convocations à un entretien préalable et des sanctions disciplinaires en l'espace de quelques mois) alors qu'en 18 ans elle n'a jamais eu la moindre sanction, - elle a subi une mutation disciplinaire disproportionnée et concernant des faits non fondés, - son état de santé s'est dégradé , elle a fait de multiples malaises et se retrouve hospitalisé pour dépression en psychiatrie, -il ne s'agit pas d'un simple changement d'étage qui effectivement relève du pouvoir de direction de l'employeur mais d'un changement avec une surcharge de travail important, dans un service particulièrement difficile où il y a un « turn over » important, où on y a mis justement cette salariée ayant de l'ancienneté pour qu'elle parte d'elle même en posant sa démission, -elle est toujours en maladie pour dépression ayant été particulièrement impactée par les agissements répétés de sa supérieure hiérarchique et de son employeur, -elle a du être hospitalisée durant un mois à la clinique de la Costière pour dépression, -voyant qu'elle ne démissionnait toujours pas l'employeur va alors afin de la pousser à bout lui adresser le 7 septembre 2018 une mutation disciplinaire en alléguant à nouveaux des faits fallacieux et en s'appuyant sur les deux précédentes sanctions qui étaient totalement injustifiées, -Mme [U] [S] va immédiatement le 10 septembre 2018 contester les faits reprochés et la sanction et demander l'annulation de la mutation disciplinaire, -lorsque la salariée va retourner sur son lieu de travail le 18 septembre 2018 on va lui demander de partir en lui indiquant qu'elle a fait l'objet d'une mise à pied et que son nouveau lieu de travail est la Consolata, située est à plus d'une heure de transport de son domicile, -elle a dû être hospitalisée durant un mois à la clinique la Costière pour dépression. Elle produit les pièces suivantes : -l'attestation de Mme [A] [Y] qui a été sa collègue de travail au sein de la clinique du [7] de juillet 1999 à mars 2017: « Mme [U] [S] est une bonne personne pleine d'énergie, travailleuse, discrète, courageuse et consciencieuse avec un très bon esprit d'équipe. », -l'attestation de Mme [G] [K] : « bien connaître Mme [U] [S] depuis 1999 étant donné que l'on est rentrée la même année. C'est une femme bosseuse souriante aimable respectueuse discrète n'a jamais fait de mal à personne au contraire elle est toujours là , jamais absente, toujours disponible, rend souvent Services à ses collègues elle travaille dur dans ces services et souffre en silence depuis qu'elle a changé de service et qu'Elior a commencé le 10 avril 2017 ['] » , -l'attestation de Mme [X] [P] qui a travaillé avec elle de 2002 à 2016 : « Mme [U] [S] est une personne très sensible, consciencieuse, sérieuse et très agréable dans son travail. Elle n'a jamais eu de problème avec ses collègues de travail, c'est une femme discrète qui fait son travail sérieusement et plus même. Elle est appréciée de toute l'équipe au boulot.', -Mme [E] [I] aide soignante au sein de la clinique du [7] qui était présente le 11 juillet 2018 atteste qu'elle n'a pas entendu de cri et indique « la conversation était cordiale ni manque de respect et encore moins manque de professionnalisme venant de la part de Mme [U] [S]. Mme [U] [S] a toujours su faire preuve de bienveillance et de patience c'est une collègue dévouée et minutieuse dans ses taches, ponctuelle et d'un professionnalisme hors du commun. », -ses avis d'arrêt de travail à compter du 18 octobre 2018 notamment pour : 'épisode anxiodépressif, -le certificat médical du Docteur [N] du 10 octobre 2018 :' état dépressif suite à ses problèmes professionnels' -le certificat médical de M. [Z] [D] psychiatre, du 12 février 2019: « Cette patiente souffre d'un état dépressif sévère nécessitant un traitement spécifique qu'elle doit poursuivre de façon régulière et continue pour une durée indéterminée. » L'ensemble des ces éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. L'employeur réplique : -les pièces versées au débat ne consistent qu'en des attestations de complaisances rédigées pour les besoins de la cause et dont le contenu ne fait état d'aucun fait constitutif de harcèlement moral, -en réalité, Mme [U] [S] n'acceptait aucune remarque et aucune directive de sa hiérarchie et de son employeur, -son implication et son comportement n'ont cessé de se dégrader suite au transfert de son contrat de travail, la salariée n'acceptant pas de changer « ses habitudes », -face au comportement inacceptable de Mme [U] [S], la société Elior n'avait d'autre choix que de sanctionner la salariée face à plusieurs manquements commis, -en tout état de cause, est versé au débat ledit registre duquel il ressort que depuis 2017, seulement 7 salariés sous contrat de travail à durée indéterminée ont quitté les effectifs sur 27 salariés employés. Le reste des mouvements de salariés concerne des CDD de remplacements et des CDD pour surcroît temporaire d'activité, -il n'existe aucun « turn-over » important comme semble sous-entendre Mme [U] [S], qui refléterait un mauvais climat social, - la cour prendra connaissance des courriers adressés par la salariée à son employeur et constatera qu'il n'est jamais évoqué l'existence de faits de harcèlement moral subi par elle de la part de sa supérieure hiérarchique. Dans le cadre de ses courriers, Mme [U] [S] ne fait qu'évoquer son « mal-être » depuis son changement d'étage, - il ressort seulement de son dossier cardio-vasculaire que Mme [U] [S] a des antécédents de problèmes de santé liés à sa tension de sorte que la société Elior ne peut être tenue pour responsable de tous les maux de la salariée, -le bulletin d'hospitalisation pour rechute d'un épisode dépressif de la salariée établit seulement qu'elle a été hospitalisée plusieurs jours pour état dépressif. Néanmoins, il n'est fait aucunement mention d'un lien entre cet état dépressif et l'existence d'un harcèlement moral subi au travail, -dans son attestation le docteur [D] atteste suivre Mme [U] [S] pour état dépressif. Il n'est aucunement fait état de l'existence de faits de harcèlement. D'ailleurs dans le cadre de ses dernières écritures Mme [U] [S] verse deux nouvelles attestations du docteur [D], qui elles non plus ne font état d'aucun harcèlement moral, - le certificat de sortie de clinique ' hospitalisation en psychiatrie n'a aucun lien avec un harcèlement moral, il fait seulement état du fait que Mme [U] [S] a été admise pour une durée de trois mois en psychiatrie, -jamais la salariée n'écrira au médecin du travail afin de dénoncer avoir été l'objet de faits de harcèlement moral. Mme [U] [S] n'écrira pas plus à l'inspecteur du travail. L'employeur verse aux débats les éléments suivants : -le courrier du 30 mai 2017 de notification à la salariée de son changement de service et de son affectation au service du 1er étage, -les courriers de notification des sanctions disciplinaires de la salariée du 14 février 2018 ,du 9 avril 2018, du 7 septembre 2018 précédemment cités dans l'arrêt, -les courriers de la salariée des 10 septembre 2018, -le rapport d'incident concernant le comportement de la salariée du 23 janvier 2018, -un courrier du 2 février 2018 signalement le comportement fautif de la salariée : 'elle n'a pas voulu débarrasser les plateaux et vider la poubelle en disant je cite ' je ne suis pas leur boniche' (...) Aujourd'hui à 8h30 j'ai vérifié et la chambre n'était pas nettoyée', -un rapport d'incident du 11 juillet 2018 au sujet du comportement de la salariée rédigée par sa responsable hiérarchique : 'je descends et j'entend l'aide soignante et Mme [S] s'engueuler dans les couloirs, je demande à [U] de se calmer (...) De plus, il a été constaté à plusieurs reprises que lorsque dans les salles de bains les aides-soignantes laissent des draps qu'elles utilisent pour éponger le sol, [U] les laisse car elle estime que ce n'est pas à elle de les enlever', -l'attestation de Mme [M] [J] du 19 juin 2019 : 'atteste avoir été menacée et insultée verbalement au service des soins par Mme [U] [S] (...) Ce n'est pas la première fois que cela se produit. Ses menaces et insultes étaient en arabe et en français en plein couloir', -l'attestation de Mme [T] [R] : 'J'ai dû la prendre et la mettre dans un local dans le calme pour qu'elle se calme. Mme [S] n'était à sa première dispute avec les aide-soignantes (...) Moi et (...) L'avions déjà convoqué pour son comportement et sa manière de travailler.' Il résulte de ces éléments que la société Elior Services Propreté et Santé prouve que les agissements présentés par la salariée ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La cour confirme le jugement en ce qu'il n'a pas retenu un harcèlement moral et en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral. Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail 1-Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail Seul un manquement de l'employeur suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Si les juges prononcent la résiliation aux torts de l'employeur, celle-ci produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si, au jour du prononcé du jugement, le salarié est toujours au service de son employeur, la date de prise d'effet de la résiliation du contrat est celle de ce prononcé. La salariée demande à la cour de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail en lui reprochant les manquements suivants : -elle a subi un acharnement de la part de son nouvel employeur, -elle a été changée de service sans raison ni nécessité, -l'employeur a manqué à son obligation de sécurité dans la mesure où elle n'a pas été préparée psychologiquement au nouveau service de soins palliatifs, -elle a dû faire face à une charge de travail plus importante et éprouvante, -elle était obligée de commencer plus tôt et de finir plus tard pour effectuer toutes ses tâches professionnelles, -elle a subi des pressions et un harcèlement moral, -elle a subi un acharnement disciplinaire, -elle a subi une mutation disciplinaire injustifiée et disproportionnée. S'agissant du grief tiré de l'acharnement de la part de son nouvel employeur, des pressions, du harcèlement moral et de l'acharnement disciplinaire de ce dernier, la cour a précédemment jugé qu'elle ne retenait pas de harcèlement moral et que toutes les sanctions disciplinaires prononcées étaient justifiées et proportionnées. S'agissant du grief tiré du manquement de l'employeur à son devoir de sécurité, il est de principe que ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L.4121-2 du code du travail. En l'espèce, s'il est établi que la salariée travaillait dans un établissement accueillant des patients en fin de vie (courrier du 7 septembre 2018 de l'employeur), il ne ressort toutefois pas des éléments du débat qu'elle aurait été affectée dans un service de soins palliatifs . S'agissant du grief tiré du changement de service et de la charge de travail plus importante, la cour a effectivement retenu que la salariée avait bien effectué un nombre d'heures supplémentaires important, sans être payée pour toutes. La cour a évalué précisément la créance de rappel d'heures supplémentaires à 2140 euros outre 214 euros au titre des congés payés afférents. Les heures supplémentaires impayées ont été effectuées sur une période de 17 mois. Ainsi, la salariée a été privée d'une partie relativement importante de la rémunération à laquelle elle avait droit et ce pendant plus d'une année. Le défaut de paiement du salaire est un manquement important, qui, même ancien, justifie le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail. La cour, confirmant le jugement, fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. 2-Sur l'indemnité compensatrice de préavis Selon l'article 4.11.2. intitulé 'Préavis réciproque' de la convention collective nationale des entreprises de propreté et Services associés :En cas de rupture du contrat de travail, sauf faute grave ou lourde, un préavis est dû par la partie qui prend l'initiative de la rupture.La durée de préavis réciproque sera de : a) Personnel agent de propreté : ' de 1 mois à 6 mois d'ancienneté : 1 semaine pour l'employeur, 2 jours pour le salarié ; ' de 6 mois à 2 ans d'ancienneté : 1 mois pour l'employeur, 1 semaine pour le salarié ; ' plus de 2 ans d'ancienneté : 2 mois pour l'employeur, 1 semaine pour le salarié. b) Personnel employé : ' de 1 mois à 2 ans d'ancienneté : 1 mois réciproque ; ' plus de 2 ans d'ancienneté : 2 mois pour l'employeur, 1 mois pour le salarié. L'employeur ne critiquant pas sérieusement le montant réclamé par la salariée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, la cour confirme le jugement en ce qu'il le condamne à payer à la cette dernière la somme de 3.152,02 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que celle de 315,20 euros au titre des congés payés y afférents. 3-Sur l'indemnité de licenciement Selon l'article 4.11.3 intitulé 'Indemnité de licenciement' de la convention collective nationale des entreprises de propreté et Services associés :Tout salarié licencié bénéficiera, sauf cas de faute grave ou lourde, d'une indemnité conventionnelle de licenciement égale à : De 2 ans à 5 ans révolus d'ancienneté 1/10 de mois par année d'ancienneté. De 6 ans à 10 ans révolus d'ancienneté : ' 1/10 de mois par année d'ancienneté pour la fraction des 5 premières années ; ' 1/6 de mois par année d'ancienneté pour la fraction de 6 ans à 10 ans révolus. À partir de 11 ans d'ancienneté : ' 1/10 de mois par année d'ancienneté pour la fraction des 5 premières années ; ' 1/6 de mois par année d'ancienneté pour la fraction de 6 ans à 10 ans révolus ; ' 1/5 de mois pour chaque année au-delà de 10 ans révolus. L'ancienneté du salarié, permettant le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement selon les modalités présentées ci-dessus, s'apprécie dans les conditions définies par la présente convention. Ces dispositions sont applicables sous réserve d'application plus favorable de l'indemnité légale de licenciement, ouverte au salarié justifiant de 1 année d'ancienneté ininterrompue et calculée dans les conditions déterminées par la loi, c'est-à-dire : ' 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté ; ' montant auquel il faut ajouter 2/15 de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà de 10 ans. Il est rappelé que l'ancienneté permettant l'attribution et le calcul de l'indemnité légale de licenciement s'apprécie selon les modalités définies par la loi. La rémunération moyenne des 12 derniers mois de travail effectif ou selon la formule la plus avantageuse des 3 derniers mois sera prise en considération pour le calcul de cette indemnité (étant entendu que toute prime ou gratification de caractère annuel qui aurait été versée au salarié pendant cette période de 3 mois ne sera prise en compte que pro rata temporis). L'employeur ne critiquant pas sérieusement le montant réclamé par la salariée au titre de l'indemnité de licenciement, la cour confirme le jugement en ce qu'il le condamne à payer à cette dernière la somme de 8.930,72 euros au titre de l'indemnité de licenciement 4-Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse . L'employeur ne critiquant pas sérieusement le montant réclamé par la salariée au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour confirme le jugement en ce qu'il le condamne à payer à cette dernière la somme de 15 000 euros à ce titre. Sur les frais du procès La demande d'indemnité de procédure de la société Elior Services Propreté et Santé est rejetée. En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Elior Services Propreté et Santé sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 2600 euros sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle. PAR CES MOTIFS : La cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, - confirme le jugement en ce: -qu'il n'a pas retenu un harcèlement moral , -a débouté Mme [U] [S] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, - qu'il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail, -condamne la société Elior Services Propreté et Santé à payer à Mme [S] [U] les sommes : 3152,02 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis 315,20 euros au titre des congés payés y afférents 8 930,72 euros au titre de l'indemnité de licenciement 15 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse -infirme le jugement pour le surplus, -statuant de nouveau et y ajoutant , -rejette la demande de Mme [U] [S] d'annulation de la mutation disciplinaire, -rejette la demande de Mme [U] [S] d'indemnisation au titre de la mutation disciplinaire, -rejette la demande de Mme [U] [S] en paiement des sommes de 1574, 33 euros au titre du paiement du salaire sur la période du 17 septembre 2018 au 17 octobre 2018 et de 157,43 euros au titre des congés payés afférents, -condamne la société Elior Services Propreté et Santé à payer à Mme [U] [S] les sommes de 2140 euros au titre des heures supplémentaires impayées et 214 euros au titre des congés payés afférents, -condamne la société Elior Services Propreté et Santé aux dépens , -condamne la société Elior Services Propreté et Santé à payer à Mme [U] [S] une somme de 2 600 sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle, -rejette toute autre demande. LE GREFFIER LE PRESIDENT