Cour de cassation, 21 octobre 2020. 18-25.961

SOC. SG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 octobre 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10857 F Pourvoi n° R 18-25.961 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 OCTOBRE 2020 La société Clamart-Cars, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° R 18-25.961 contre l'arrêt rendu le 16 octobre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans le litige l'opposant à M. H... Q..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. M. Q... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Clamart-cars, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Q..., après débats en l'audience publique du 9 septembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés au pourvoi principal et celui annexé au pourvoi incident, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois principal et incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Clamart-cars PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Clamart cars à payer M. Q... les sommes de 1.201 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et les congés payés afférents, 2.359 euros à titre d'indemnité de requalification, 2.359 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 235,90 euros pour les congés payés afférents, D'AVOIR ordonné à la société Clamart cars de remettre à M. Q... une attestation Pole Emploi et des bulletins de paie conformes à la décision, D'AVOIR condamné la société Clamart cars à payer à M. Q... 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et D'AVOIR débouté la société Clamart cars de toutes ses autres demandes, plus amples ou contraires ; AUX MOTIFS QUE Sur les heures supplémentaires Selon les dispositions de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre ; le juge forme sa conviction au vu des éléments produits par les parties ; Monsieur Q... fait valoir que l'accord de modulation du 28 janvier 2001 sur lequel est basé le décompte de son temps de travail est illégal ; que les heures supplémentaires doivent être décomptées selon l'accord ARTT du 18 avril 2002 ; que les temps à disposition, pendant lesquels le salarié doit rester à proximité de son véhicule sont des temps de travail effectif et rémunérés comme tels; il verse aux débats un tableau des heures supplémentaires qu'il dit avoir accomplies sur la base des synthèses d'activité établies par la société Clamart cars ; Il prétend que la société a retraité, de façon illégale les données enregistrées par le disque chronotachygraphe ; La société en réplique ne conteste pas que l'accord de 2001 est illégal et se réfère également, pour le mode de décompte du temps de travail, aux dispositions du décret du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les transports routiers et les définitions données par la convention collective applicable intégrant l'ARTT du 18 avril 2002, étendu en 2003 ; En vertu des dispositions de ce texte : - le temps de travail effectif comprend les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition lesquels, selon l'article 5, sont des périodes de simple présence, d'attente ou de disponibilité, passées au lieu du travail ou dans le véhicule, sous réserve d'être définies par l'entreprise et pendant lesquelles, sur demande de celle-ci, le personnel de conduite peut être amené à reprendre le travail ou doit rester proche du véhicule soit pour le surveiller, soit pour être à la disposition des clients ; Les temps qui n'entrent pas dans les cas ci-dessus sont considérés comme des "coupures"; elles sont comprises entre deux vacations et situées dans un lieu autre que le lieu d'embauche ; les coupures dans tout autre lieu extérieur de l'entreprise "et pour toutes les journées intégralement travaillées dans les activités occasionnelles et touristiques" sont indemnisées à 50% du temps correspondant ; - l'entreprise peut mettre en oeuvre un dispositif de modulation du temps de travail sur tout ou partie de l'année ; Dès lors que les parties conviennent que l'accord de modulation est nul, le calcul de la durée de travail selon forfait annuel ne pouvait s'appliquer et le calcul des heures supplémentaires devait être effectué conformément aux dispositions de l'article L 3122-2 issu de la loi du 20 août 2008 selon lequel, en l'absence d'accord, l'employeur peut unilatéralement répartir l'horaire collectif comme il l'entend, mais à l'intérieur d'une période limitée à quatre semaines ; Concernant les temps de mise à disposition, il est constant que le salarié les a considérés comme du travail effectif tandis que l'employeur les a retraités en périodes de repos ; Or ces temps de "repos" ne sont définis ni par l'accord précité ni par l'entreprise ; l'analyse du journal des modifications fait apparaître que les périodes en cause sont pour la plupart comprises entre une demi-heure et une heure, parfois moins (un quart d'heure) ; compte tenu de ce court laps de temps, le chauffeur de car devait nécessairement rester à proximité du véhicule et ne pouvait vaquer librement à ses occupations personnelles ; C'est donc à tort que la société Clamart cars a retraité ces temps en temps de repos et il convient de les intégrer dans le temps de travail effectif comme le demande monsieur Q... ; Pour vérifier l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires, la Cour prend donc en considération, les temps de travail effectif mensuels mentionnés sur les fiches de paie du salarié, en y intégrant les temps de repos tels qu'ils sont reportés sur le journal des modifications ; au vu de ces éléments le montant des heures supplémentaires dû par la société Clamart cars doit être fixé à la somme de 1.201 Euros, à laquelle s'ajoutent les congés payés ; Il n'y a pas lieu d'en déduire les indemnités de pauses, coupures et repos ainsi que les amplitudes journalières, lesquelles ont été rémunérées conformément aux dispositions de l'accord ARTT précité, étant observé que les fiches de paie de monsieur Q... font apparaître des temps de repos bien supérieurs à ceux qui ont été retraités et dont une partie seulement est indemnisée ; Compte tenu de ces heures supplémentaires, le salaire brut moyen de monsieur Q... doit être fixé à 2.359 Euros ; 1) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, en relevant que « Concernant les temps de mise à disposition, il est constant que le salarié les a considérés comme du travail effectif tandis que l'employeur les a retraités en périodes de repos » (cf. arrêt attaqué p.3), quand le salarié n'avait pas soutenu un tel fait, faisant uniquement valoir que l'employeur aurait requalifié « un certain nombre d'heures de travail effectives en heures de coupure » (cf. conclusions d'appel du salarié p. 15), la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail (ARTT) du 18 avril 2002 attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, définit le temps de travail effectif des conducteurs, et que l'article 5 du même accord est relatif aux heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, en indiquant que « le temps de travail effectif comprend les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition lesquels, selon l'article 5, sont des périodes de simple présence, d'attente ou de disponibilité, passées au lieu du travail ou dans le véhicule, sous réserve d'être définies par l'entreprise et pendant lesquelles, sur demande de celle-ci, le personnel de conduite peut être amené à reprendre le travail ou doit rester proche du véhicule soit pour le surveiller, soit pour être à la disposition des clients » (cf. arrêt attaqué p. 3), tandis que c'est l'article 4 de l'accord ARTT du 18 avril 2002 qui définit le temps de travail effectif, et non l'article 5 du même accord, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 4 et 5 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail (ARTT) du 18 avril 2002 attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 ; 3) ALORS QU' en vertu de l'article 4.3 de l'accord ARTT du 18 avril 2002 attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, les temps à disposition susceptibles d'entrer dans le temps de travail effectif « sont des périodes de simple présence, d'attente ou de disponibilité, passées au lieu de travail ou dans le véhicule, sous réserve d'être définies par l'entreprise, et pendant lesquelles, sur demande de celle-ci, le personnel de conduite peut être amené à reprendre le travail ou doit rester proche du véhicule soit pour le surveiller soit pour être à disposition des clients. Ces périodes doivent figurer sur le document de travail en vigueur dans l'entreprise (feuille journalière, hebdomadaire, trimestrielle, billet collectif...) » ; qu'en l'espèce, la société Clamart Cars soutenait précisément que le salarié ne pouvait avoir traité sur les disques chronotachygraphes des temps de repos comme des « temps à disposition » tandis que de tels temps n'étaient pas défini par l'entreprise et ne figuraient dans aucun document de l'entreprise ; qu'en intégrant pourtant ces temps en temps de travail effectif, sans caractériser les conditions pour ce faire fixées par l'article 4.3 précité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte ; 4) ALORS QU'en vertu de l'article 4 l'accord ARTT du 18 avril 002 attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, « Le temps de travail effectif des conducteurs comprend les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition » ; que s'agissant des « temps à disposition », l'article 4.3 stipule que ces temps « sont des périodes de simple présence, d'attente ou de disponibilité, passées au lieu de travail ou dans le véhicule, sous réserve d'être définies par l'entreprise, et pendant lesquelles, sur demande de celle-ci, le personnel de conduite peut être amené à reprendre le travail ou doit rester proche du véhicule soit pour le surveiller soit pour être à disposition des clients. Ces périodes doivent figurer sur le document de travail en vigueur dans l'entreprise (feuille journalière, hebdomadaire, trimestrielle, billet collectif...) » ; qu'il résulte enfin de l'article 7.2 de l'accord relatif aux « coupures » que « Les temps non considérés dans les paragraphes 4.1., 4.2, 4.3 et 4.4 de l'article 4, inclus dans l'amplitude de la journée de travail constituent des coupures qui n'entrent pas dans le décompte du temps de travail effectif », l'article 7.3 spécifiant ensuite que pour les « coupures dans tout autre lieu extérieur et pour les journées intégralement travaillées dans les activités occasionnelles et touristiques : indemnisation à 50 % du temps correspondant. » ; qu'il s'en évince que si l'entreprise peut être amenée à définir les « temps à disposition », elle n'a pas à définir les temps n'entrant pas dans ces différents cas de travail effectif, dès lors qu'ils sont nécessairement considérées comme des coupures, et indemnisés comme telles ; qu'en pour intégrant dans le temps de travail effectif les temps pour lesquels le salarié avait placé les disques sur « à disposition », au motif inopérant que les temps de « repos » n'était pas défini par l'accord ni par l'entreprise, tandis que l'entreprise n'avait pas à définir les temps de coupure ne constituant pas du travail effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 4 et 7 de l'accord susvisé ; 5) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer ses demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que comme l'invoquait la société employeur, c'était le salarié lui-même qui avait systématiquement positionné le sélecteur de son chronotachygraphe en temps de travail effectif, soit en temps de conduite, soit en temps de travail effectif autre que de la conduite (cf. conclusions d'appel de l'employeur p. 41 et conclusions d'appel du salarié p. 16), de sorte que le salarié n'étayait pas sa demande par la production d'éléments suffisamment précis, ainsi que l'avaient estimé les premiers juges ; qu'en accueillant les demandes du salarié au titre des heures supplémentaires alléguées par le salarié, sans faire ressortir aucun élément accréditant les demandes du salarié autres que les informations résultant de son chronotachygraphe qu'il avait lui-même manipulé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3171-4 du code du travail ; 6) ALORS QUE le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'aux termes de l'article 4.3 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail (ARTT) du 18 avril 2002 attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, les temps « à disposition » sont « des périodes de simple présence, d'attente ou de disponibilité, passées au lieu de travail ou dans le véhicule, sous réserve d'être définies par l'entreprise, et pendant lesquelles, sur demande de celle-ci, le personnel de conduite peut être amené à reprendre le travail ou doit rester proche du véhicule soit pour le surveiller soit pour être à disposition des clients » ; qu'en l'espèce, pour intégrer les temps litigieux dans le temps de travail effectif, la cour d'appel a affirmé que l'analyse du journal des modifications faisait apparaître que les périodes en cause étaient pour la plupart comprises entre une demi-heure et une heure, parfois moins (un quart d'heure) et que, compte tenu de ce court laps de temps, le chauffeur de car devait nécessairement rester à proximité du véhicule et ne pouvait vaquer librement à ses occupations personnelles (cf. arrêt attaqué p. 3-4) ; qu'en se déterminant par voie d'affirmation péremptoire, sans faire ressortir l'existence de directives de l'employeur qui auraient pu empêcher le salarié de disposer librement de son temps et de pouvoir vaquer à des occupations personnelles, nonobstant la relative brièveté des durées en cause, ni en particulier de demande de l'employeur faite au salarié de rester proche du véhicule pour le surveiller ou être à disposition des clients, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail, ensemble l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail (ARTT) du 18 avril 2002 attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 ; 7) ALORS subsidiairement QU'en vertu de l'article 7.3 2.a alinéa 3 de l'accord ARTT du 18 avril 2002 attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, les coupures effectuées dans tout autre lieu extérieur que ceux visés à l'alinéa précédent donne lieu à une indemnisation à 50 % du temps correspondant ; que la cour d'appel a constaté que les temps litigieux, traités par l'entreprise comme des coupures, avaient été « rémunérés conformément aux dispositions de l'accord ARTT », soit à 50 % ; qu'il s'en évinçait donc nécessairement que pour déterminer le rappel de salaire supposément dû au salarié au titre de l'intégration de ces durées dans le temps de travail effectif, il convenait de déduire les indemnités de 50 % acquittées au titre de ces durées, sous peine sinon de faire payer deux fois lesdites périodes à l'employeur, une fois comme temps effectif, une autre fois comme temps de repos ; qu'en rejetant pourtant la demande de la société sollicitant une telle compensation, la cour d'appel a violé les stipulations de l'accord susvisé, ensemble l'article L. 3121-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, D'AVOIR condamné la société Clamart cars à payer M Q... les sommes de 2.359 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 235,90 euros pour les congés payés afférents et de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la rupture, D'AVOIR ordonné à la société Clamart cars de remettre à M. Q... une attestation Pole Emploi et des bulletins de paie conformes à la décision, D'AVOIR condamné la société Clamart cars à payer à M. Q... 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et D'AVOIR débouté la société Clamart cars de toutes ses autres demandes, plus amples ou contraires ; AUX MOTIFS QUE Sur la prise d'acte de la rupture La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations, empêchant la poursuite du contrat de travail ; si les manquements sont établis, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une démission dans le cas contraire ; Le fait de ne pas régler à monsieur Q... l'intégralité des sommes qui lui étaient dues au titre de son travail, en retraitant sans avoir recueilli son accord des temps de mise à disposition en temps de repos, constitue un manquement grave de l'employeur empêchant la poursuite de la relation de travail ; La prise d'acte produit, en conséquence, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; monsieur Q... a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à un mois de salaire, soit 2.359 Euros outre les congés payés afférents ; Compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise, de sa rémunération, de sa capacité à trouver un nouvel emploi et des conséquences de la rupture, il lui sera alloué la somme de 2.000 Euros en réparation du préjudice causé par la rupture du contrat de travail ; La société Clamart cars devra remettre à monsieur Q... une attestation Pole Emploi et des bulletins de paie conformes à la décision sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une astreinte ; 1) ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'une ou l'autre des branches du premier moyen de cassation emportera par voie de conséquence et en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif ayant condamné la société Clamart cars à payer M. Q... les sommes de 2.359 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 235,90 euros pour les congés payés afférents et de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la rupture ; 2) ALORS QUE, subsidiairement, ne constitue pas un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations contractuelles, justifiant la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié, le non-paiement d'heures supplémentaires spécialement lorsque le salarié n'en a jamais réclamé le paiement depuis son embauche ; qu'en l'espèce, il était constant qu'à aucun moment de la relation contractuelle, le salarié n'avait sollicité de son employeur le paiement d'heures supplémentaires avant sa prise d'acte ; que dès lors, le prétendu défaut de paiement de ces heures supplémentaires, qui n'avait donné lieu à strictement aucune revendication pendant toute l'exécution du contrat de travail, n'avait nullement empêché le maintien de la relation contractuelle ; qu'en affirmant péremptoirement que le fait de ne pas avoir réglé à M. Q... l'intégralité des sommes qui lui étaient dues au titre de son travail, en retraitant sans avoir recueilli son accord des temps de mise à disposition en temps de repos, constituait un manquement grave de l'employeur empêchant la poursuite de la relation de travail (cf. arrêt attaqué p. 5), sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si l'absence de revendication pendant toute l'exécution du contrat de travail ne démontrait pas que la poursuite de la relation contractuelle n'avait été nullement empêchée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail ; 3) ALORS QUE ne constitue pas un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations contractuelles, justifiant la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié, le non-paiement d'heures supplémentaires, spécialement lorsque le salarié a lui-même manipulé ses disques chronotachygraphes en sélectionnant une typologie non définie par l'entreprise et donc qu'il n'avait pas le droit de sélectionner en application de l'accord collectif en vigueur, de sorte que l'employeur était, sur le principe, légitime à devoir qualifier lui-même les périodes en cause ; qu'en l'espèce, en se déterminant comme elle l'a fait, sans aucunement tenir compte du fait, pourtant constant, que c'était le salarié lui-même qui avait manipulé ses disques chronotachygraphes pour sélectionner des temps « d'attente à disposition », tandis que cette typologie ne pouvait pas être utilisée en l'absence de définition dans l'entreprise, ainsi que cela ressortait de l'article 4.3 de l'accord ARTT du 18 avril 2002, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR requalifié le contrat de travail saisonnier en contrat à durée indéterminée, D'AVOIR condamné la société Clamart cars à payer M. Q... la somme de 2 359 euros à titre d'indemnité de requalification, D'AVOIR ordonné à la société Clamart cars de remettre à M. Q... une attestation Pole Emploi et des bulletins de paie conformes à la décision, D'AVOIR condamné la société Clamart cars à payer à M. Q... 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et D'AVOIR débouté la société Clamart cars de toutes ses autres demandes, plus amples ou contraires ; AUX MOTIFS QUE Sur la requalification du contrat saisonnier en contrat à durée indéterminée Selon les dispositions de l'article L1245-2 du code du travail, un contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans des cas limitativement énumérés, parmi lesquels les emplois à caractère saisonnier ; Le caractère saisonnier d'un emploi concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque aimée à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ; La société Clamart cars fait valoir que, si elle assure en effet toute l'année le transport de personnel pour le compte d'entreprises privées, une partie de son activité est liée au tourisme dans la capitale en sorte qu'elle s'accroît lors de la saison touristique ou en fonction de modes de vie collectifs des touristes en séjour dans la capitale, accroissement que la seule modulation de temps de travail ne suffit pas à réguler ; toutefois, et comme la société Clamart cars l'explique elle-même dans ses écritures en faisant référence à un arrêt de la cour suprême, une entreprise dont l'activité touristique connaît un accroissement significatif chaque année à la même période peut conclure un contrat à durée déterminée saisonnier s'il couvre uniquement cette période ; or force est de constater que tel n'est pas le cas de la société Clamart cars au vu de ses tableaux et graphiques concernant son chiffre d'affaires lequel atteint un pic en mai juin 2011 (1.200 commandes), tandis qu'il est équivalent en mars, juillet, septembre et octobre (1.000 commandes environ) ; en 2012 en revanche, les pics son atteints en mars, mai et octobre ; en 2013 le total de 1.000 commandes est dépassé en mars (mois où un pic de 1.200 est atteint), avril, mai, juin, juillet octobre et décembre ; sur l'ensemble des trois années, à l'exception des mois de janvier et novembre, les variations ne sont pas suffisamment significatives pour qu'il puisse en être déduit une activité touristique saisonnière se répétant chaque année à la même période ; le contrat à durée déterminée de monsieur Q... couvre au demeurant les mois d'août et septembre où l'activité est relativement modérée par rapport aux autres mois de l'année ; Il convient en conséquence de faire droit à la demande de requalification et d'allouer à monsieur Q... une somme de 2. 359 Euros à titre d'indemnité de requalification en application des dispositions de l'article L 1245-2 du code du travail ; ALORS QUE le caractère saisonnier d'un emploi concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ; qu'en l'espèce, en se référant, pour faire droit à la demande de requalification et allouer à M. Q... une indemnité de requalification, uniquement au nombre de commandes passées à la société Clamart cars, sans tenir compte de son chiffre d'affaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-2 et L 1245-2 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux conseils, pour M. Q..., Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. AUX MOTIFS propres QUE le fait que la société Clamart Cars ait retraité les temps de mise à disposition en temps de repos – ce dont M. Q... était informé, avec les détails de ces retraitements, sans protestation jusqu'à la prise d'acte – ne suffit pas à caractériser l'intention de dissimulation ; par ailleurs, le temps de travail mensuel était bien mentionné sur les bulletins de paie (arrêt attaqué p. 5 § 2) ; AUX MOTIFS à les supposés adoptés QUE si les deux parties s'opposent sur la définition et le périmètre à prendre en compte pour le calcul des heures de travail effectif, il n'est apporté aucun élément permettant d'établir une volonté quelconque de la part de la société SAS Clamart Cars de dissimuler une partie des heures travaillées par son ancien employé ; La fourniture de journaux de modification traduisent au contraire la transparence de l'entreprise quant à son calcul des heures de travail de son salarié ; Dès lors en l'absence d'élément intentionnel, les faits reprochés à la SAS Clamart ne peuvent s'analyser en une soustraction volontaire à la législation du travail relevant d'une dissimulation d'activité (jugement infirmé, pp. 8-9). 1° ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que caractérise l'intention de la dissimulation d'emploi salarié la manipulation volontaire par l'employeur du chronotachygraphe ayant pour but de minorer les temps de travail effectif du salarié mentionnés sur ses bulletins de salaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société avait volontairement et sans l'accord du salarié retraité les temps enregistrés par le chronotachygraphe pour modifier les temps à disposition en temps de repos pour s'abstenir de lui régler les heures supplémentaires dues et que les fiches de paie mentionnaient un temps de travail effectif n'intégrant pas la totalité des temps à disposition effectués par le salarié ; qu'il ressortait ainsi de ses constatations que l'employeur avait intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire du salarié un nombre d'heures de travail effectif inférieur au nombre réellement accompli ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du code du travail. 2° ALORS QUE le caractère non intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié ne peut pas se déduire de l'absence de contestation par le salarié du non-paiement des heures supplémentaires accomplies ; qu'en se fondant sur l'absence de protestation du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du code du travail. 3° ALORS d'autre part QUE la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'en déclarant d'un côté que le temps de travail mensuel était bien mentionné sur les bulletins de paie, tout en relevant, de l'autre, que les temps de travail effectif mensuels mentionnés sur les fiches de paie du salarié n'intégraient pas à tort les temps à disposition du salarié qui auraient dû être intégrés au temps de travail effectif mensuel, la cour d'appel s'est contredite et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.