Cour de cassation, 20 février 2019. 17-21.470

COMM. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 février 2019 Cassation partielle Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 164 F-D Pourvoi n° P 17-21.470 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. H... S..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 25 avril 2017 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société UCF Holding, dont le siège est [...] (Luxembourg), 2°/ à la société Compugroup médical France, société par actions simplifiée, anciennement dénommée Compugroup France, 3°/ à la société Compugroup médical France, société par actions simplifiée, anciennement dénommée Le Réseau Santé Social, 4°/ à la société Intermedix, société par actions simplifiée, ayant toutes trois leur siège [...] , 5°/ à la société Compugroup médical AG, société anonyme, dont le siège est [...] , société de droit allemand, défenderesses à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 8 janvier 2019, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Sudre, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Sudre, conseiller, les observations de la SCP Delamarre et Jehannin, avocat de M. S..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés Compugroup médical France, Intermedix et Compugroup medical AG, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. S..., embauché, le 14 septembre 2005, par la société Axilog, filiale du groupe Compugroup médical AG, est devenu, en 2007, président de cette société et s'est vu confier, au sein de ses filiales, les mandats de président de la société Le Réseau Santé Social (la société RSS), devenue Compugroup médical France (la société CMF), de gérant salarié de la société Intermedix et de président de la société Compugroup France, devenue Compugroup médical France (la société CMF) ; que les statuts de ces quatre sociétés stipulaient qu'il ne pouvait être révoqué que pour motifs graves, s'agissant de son mandat de président de la société RSS, et pour justes motifs s'agissant de ses mandats de gérant de la société Intermedix et de président de la société Compugroup France ; que son contrat avec la société Axilog prévoyait une rémunération annuelle brute variable d'un certain montant, si les objectifs étaient atteints, augmentée, en cas de dépassement des objectifs, d'une prime supplémentaire plafonnée, qui devait être payée mensuellement, le trop-perçu devant être reversé ; qu'ayant été constaté, en février 2011, que M. S... avait reçu, en mars 2010, un trop-perçu de 26 000 euros au titre de l'année 2009, qu'il n'avait pas restitué, celui-ci a été révoqué, les 15, 28 et 31 mars 2011, de ses quatre mandats sociaux ; qu'après avoir été, le 1er avril 2011, licencié pour faute lourde par la société Axilog, il a été embauché par une autre société, le 9 mai 2011 ; que par un jugement du 5 juin 2013, devenu définitif, il a été renvoyé des fins de la poursuite des chefs d'abus de biens sociaux, qui avait été engagée sur la plainte avec constitution de partie civile de la société Axilog ; qu'estimant dépourvues de justes motifs et abusives les révocations de ses mandats des sociétés RSS, Intermedix et Compugroup France, M. S... a assigné ces dernières, ainsi que les sociétés Compugroup médical AG et UCF Holding, en paiement de dommages-intérêts, et a également réclamé le versement, par la société Intermédix, de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence contractuellement prévue, en suite de la cessation de ses fonctions de gérant ; Sur le premier moyen : Attendu que M. S... fait grief à l'arrêt de dire les révocations de ses mandats de président des sociétés RSS et Compugroup France et de gérant de la société Intermedix fondées sur de justes motifs et motifs graves alors, selon le moyen : 1°/ que l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil s'attache à ce qui a été définitivement, nécessairement et certainement décidé par le juge pénal sur l'existence du fait qui forme la base commune de l'action civile et de l'action pénale, sur sa qualification ainsi que sur la culpabilité de celui à qui le fait est imputé ; que l'autorité de la chose jugée au pénal s'attache aux motifs qui sont le soutien nécessaire de la décision du juge pénal ; qu'en l'espèce, le tribunal correctionnel de Montpellier par jugement du 5 juin 2013, a relaxé M. S... des faits qui lui étaient reprochés, à savoir avoir donné « des instructions pour porter à son bulletin de salaire du mois de mars 2010 la somme de 45 000 euros au titre du solde de la rémunération variable pour l'année 2009 » ; que l'arrêt attaqué a pourtant retenu que « M. S... ne pouvait méconnaître les bases de calcul de ses bonus d'après l'activité de la société, et par conséquent la réalité de la part indue dont il s'est prévalue le 10 mars 2010, et dont il a fait valider le versement par une confirmation selon un second courriel adressé le 23 mars 2010 » ; qu'en imputant ainsi à M. S... un comportement fautif positif résultant notamment de son courriel du 23 mars 2010, quand il avait été définitivement jugé par le juge répressif qu'aucune infraction pénale n'avait été commise à ce titre, la cour d'appel a violé le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, ensemble l'ancien article 1351 du code civil ; 2°/ que l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil s'attache à ce qui a été définitivement, nécessairement et certainement décidé par le juge pénal sur l'existence du fait qui forme la base commune de l'action civile et de l'action pénale, sur sa qualification ainsi que sur la culpabilité de celui à qui le fait est imputé ; que l'autorité de la chose jugée au pénal s'attache aux motifs qui sont le soutien nécessaire de la décision du juge pénal ; qu'en l'espèce, le tribunal correctionnel de Montpellier par jugement du 5 juin 2013 a relaxé M. S... des faits qui lui étaient reprochés, à savoir avoir « entre les mois de janvier 2009 et de mars 2011, étant président directeur général de la SAS Axilog fait, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de cette société, un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles » ; que l'arrêt attaqué a pourtant retenu que « la persistance du comportement de M. S... en février 2011 pour un indu de bonus sur des résultats de 2009 était délibérée » ; qu'en imputant ainsi à M. S... une faute délibérée au mois de février 2011, quand il avait été définitivement jugé par le juge répressif qu'aucune faute intentionnelle n'avait été commise par M. S... entre les mois de janvier 2009 et mars 2011, la cour d'appel a violé le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, ensemble l'ancien article 1351 du code civil ; Mais attendu qu'il résulte des conclusions d'appel de M. S... que, si celui-ci a, à plusieurs reprises, fait référence au jugement pénal qui avait mis fin aux poursuites engagées contre lui, il ne s'est, à aucun moment, prévalu de l'autorité de chose jugée attachée à cette décision ; que nouveau et mélangé de fait et de droit, le moyen est irrecevable ; Sur le deuxième moyen : Attendu que M. S... fait grief à l'arrêt de dire que les révocations de ses mandats des sociétés RSS, Compugroup France et Intermedix sont intervenues dans le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense, de manière non injurieuse, non brutale, non vexatoire, et non attentatoire à l'honneur alors, selon le moyen : 1°/ que la révocation d'un dirigeant est abusive si elle a été décidée brutalement, sans respecter l'obligation de loyauté dans l'exercice du droit de révocation ; qu'est déloyale la révocation prise délibérément dans des conditions ayant eu pour effet de rendre extrêmement difficile l'exercice du contradictoire et l'exercice des droits de la défense ; qu'en l'espèce, M. S... faisait valoir dans ses conclusions que l'actionnaire unique des sociétés qu'il dirigeait avait, à dessein, « orchestré un calendrier » rendant en pratique quasi-impossible l'exercice effectif de la contradiction ; qu'il avait ainsi été convoqué le 28 mars 2011 à Coblence (Allemagne) en vue de la révocation de ses mandats au sein des sociétés Intermedix et Le Réseau Social, le 29 mars 2011 à Montpellier en vue d'un entretien préalable à son licenciement par la société Axilog et le 31 mars 2011 à Montpellier en vue de sa révocation par la société Compugroup France ; qu'en se bornant à retenir qu'il avait été informé par écrit de griefs qui lui étaient imputés avant la révocation, quand, au-delà du respect strictement formel du principe de la contradiction, elle devait rechercher si les révocations n'étaient pas intervenues dans des conditions déloyales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil, ensemble l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; 2°/ que la révocation d'un dirigeant est abusive si elle a été décidée brutalement, sans respecter l'obligation de loyauté dans l'exercice du droit de révocation ; qu'est déloyale la révocation prise délibérément dans des conditions ayant eu pour effet de rendre extrêmement difficile l'exercice du contradictoire et l'exercice des droits de la défense ; qu'en l'espèce, M. S... faisait valoir dans ses conclusions que l'actionnaire unique des sociétés qu'il dirigeait avait, à dessein, « orchestré un calendrier » rendant en pratique quasi-impossible l'exercice effectif de la contradiction ; qu'il avait ainsi été convoqué le 28 mars 2011 à Coblence (Allemagne) en vue de la révocation de ses mandats au sein des sociétés Intermedix et Le Réseau Social, le 29 mars 2011 à Montpellier en vue d'un entretien préalable à son licenciement par la société Axilog et le 31 mars 2011 à Montpellier en vue de sa révocation par la société Compugroup France ; qu'en considérant que « les conditions de sa convocation à l'entretien préalable à un licenciement ne peuvent être prises en considération sur celles des convocations de révocation des mandats de dirigeant », quand, précisément ces conditions étaient de nature à établir la déloyauté du comportement du groupe, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil, ensemble l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; 3°/ que la révocation d'un dirigeant est abusive si elle a été décidée brutalement, sans respecter l'obligation de loyauté dans l'exercice du droit de révocation ; qu'est déloyale la révocation prise délibérément dans des conditions ayant eu pour effet de rendre extrêmement difficile l'exercice du contradictoire et l'exercice des droits de la défense ; qu'en l'espèce, M. S... faisait valoir dans ses conclusions que l'actionnaire unique des sociétés qu'il dirigeait avait, à dessein, « orchestré un calendrier » rendant en pratique quasi-impossible l'exercice effectif de la contradiction ; qu'il avait ainsi été convoqué le 28 mars 2011 à Coblence (Allemagne) en vue de la révocation de ses mandats au sein des sociétés Intermedix et Le Réseau Social, le 29 mars 2011 à Montpellier en vue d'un entretien préalable à son licenciement par la société Axilog et le 31 mars 2011 à Montpellier en vue de sa révocation par la société Compugroup France ; qu'en se bornant à retenir qu'il ne lui était pas matériellement impossible de se rendre aux différentes convocations, quand elle devait rechercher si le fait de rendre si difficile l'exercice effectif des droits de la défense n'était pas constitutif d'une déloyauté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil, ensemble l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; Mais attendu que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que M. S... avait, le 22 mars 2010, à réception de sa convocation l'invitant à se présenter à Coblence (Allemagne) le 28 mars 2011, eu connaissance du grief pris de la perception d'une rémunération indue en 2009, et avait ainsi disposé d'un délai de six jours pour présenter ses observations ; qu'il retient qu'il pouvait être présent à Coblence, le 28 mars 2011, et le lendemain à Montpellier, pour participer à l'entretien préalable à son licenciement et que, les motifs de la révocation de son mandat de la société Compugroup France étant identiques, il a utilement été convoqué le 29 mars pour le 31 mars 2011, à Montpellier ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la deuxième branche, la cour d'appel, qui a retenu que M. S..., ayant eu connaissance des motifs précis de la révocation de ses mandats, et ayant disposé d'un temps suffisant pour se déplacer et présenter ses observations, ne pouvait se prévaloir d'aucun manquement au devoir de loyauté dans l'exécution du droit à révocation de ses mandats, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le troisième moyen, qui est recevable : Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; Attendu que pour rejeter la demande de paiement partiel de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue au contrat qui l'avait lié à la société Intermedix, l'arrêt retient que M. S..., embauché par une société concurrente à compter du 9 mai 2011, n'a pas réclamé le bénéfice de la contrepartie financière de sa clause de non-concurrence, avant de l'enfreindre un mois après la révocation de son mandat ; Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié peut prétendre au paiement de la contrepartie de la clause de non-concurrence pour la période pendant laquelle il a respecté son obligation, la cour d'appel qui avait constaté que le mandat de gérant de M. S... avait été révoqué le 28 mars 2011 et que celui-ci avait été embauché par une société concurrente, le 9 mai 2011, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de paiement partiel de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence de M. S..., l'arrêt rendu le 25 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Laisse les dépens à la charge de chacune des parties ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour M. S... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit fondées sur de justes motifs les révocations des mandats de M. S... de président de la société Le Réseau Social, de gérant de la société Intermedix et de président de la société Campugroup France et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE « sur les justes motifs des révocations des mandats [ ] : que si la qualification des faits en abus de biens sociaux a été définitivement écartée, il demeure constant que, selon un courriel du 10 mars 2010 auquel était joint un document adressé à la direction allemande du groupe, Monsieur S... a personnellement appelé la part variable indue des rémunérations sur la base des résultats que la société Axilog avait définitivement réalisés en 2009 ; qu'en sa qualité de dirigeant salarié de la société Axilog dont il était l'employé depuis plus de six ans, Monsieur S... ne pouvait méconnaître les bases de calcul de ses bonus d'après l'activité de la société, et par conséquent la réalité de la part indue dont il s'est prévalu le 10 mars 2010, et dont il a fait valider le versement par une confirmation selon un second courriel adressé le 23 mars 2010 ; que nonobstant les règles de contrôle a posteriori du montant des bonus par la société mère basée en Allemagne, ou encore les témoignages des responsables comptable et des ressources humaines de la société Axilog attestant de son intention de dissimuler le montant des bonus indus, et que les premiers juges ont écartés en raison du lien de subordination des témoins avec les appelantes, la persistance du comportement de Monsieur S... en février 2011 pour un indu de bonus sur des résultats de 2009 était délibérée, l'accord pour sa rémunération stipulant par ailleurs qu'il était « tenu de reverser à la société tout trop-perçu sur rémunération » ; qu'alors que Monsieur S... détenait d'autres mandats représentant des sociétés en France du groupe allemand, il peut être déduit la preuve que son manquement à la loyauté et à la sincérité de son action a porté atteinte à l'intérêt social ou au fonctionnement des sociétés du groupe caractérisant les justes motifs et les motifs graves pour lesquels ses mandats ont été révoqués ; qu'il convient d'infirmer le jugement de ces chefs et de débouter en conséquence Monsieur S... de ses demandes subséquentes de dommages et intérêts » ; ALORS 1/ QUE l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil s'attache à ce qui a été définitivement, nécessairement et certainement décidé par le juge pénal sur l'existence du fait qui forme la base commune de l'action civile et de l'action pénale, sur sa qualification ainsi que sur la culpabilité de celui à qui le fait est imputé ; que l'autorité de la chose jugée au pénal s'attache aux motifs qui sont le soutien nécessaire de la décision du juge pénal ; qu'en l'espèce, le tribunal correctionnel de Montpellier par jugement du 5 juin 2013, a relaxé M. S... des faits qui lui étaient reprochés, à savoir avoir donné « des instructions pour porter à son bulletin de salaire du mois de mars 2010 la somme de 45 000 euros au titre du solde de la rémunération variable pour l'année 2009 » ; que l'arrêt attaqué a pourtant retenu que « M. S... ne pouvait méconnaître les bases de calcul de ses bonus d'après l'activité de la société, et par conséquent la réalité de la part indue dont il s'est prévalue le 10 mars 2010, et dont il a fait valider le versement par une confirmation selon un second courriel adressé le 23 mars 2010 » (arrêt, p. 9, dernier alinéa) ; qu'en imputant ainsi à M. S... un comportement fautif positif résultant notamment de son courriel du 23 mars 2010, quand il avait été définitivement jugé par le juge répressif qu'aucune infraction pénale n'avait été commise à ce titre, la cour d'appel a violé le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, ensemble l'ancien article 1351 du code civil ; ALORS 2/ QUE l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil s'attache à ce qui a été définitivement, nécessairement et certainement décidé par le juge pénal sur l'existence du fait qui forme la base commune de l'action civile et de l'action pénale, sur sa qualification ainsi que sur la culpabilité de celui à qui le fait est imputé ; que l'autorité de la chose jugée au pénal s'attache aux motifs qui sont le soutien nécessaire de la décision du juge pénal ; qu'en l'espèce, le tribunal correctionnel de Montpellier par jugement du 5 juin 2013 a relaxé M. S... des faits qui lui étaient reprochés, à savoir avoir « entre les mois de janvier 2009 et de mars 2011, étant président directeur général de la SAS Axilog fait, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de cette société, un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles » ; que l'arrêt attaqué a pourtant retenu que « la persistance du comportement de M. S... en février 2011 pour un indu de bonus sur des résultats de 2009 était délibérée » (arrêt, p. 9, dernier alinéa) ; qu'en imputant ainsi à M. S... une faute délibérée au mois de février 2011, quand il avait été définitivement jugé par le juge répressif qu'aucune faute intentionnelle n'avait été commise par l'exposant entre les mois de janvier 2009 et mars 2011, la cour d'appel a violé le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, ensemble l'ancien article 1351 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les révocations des mandats de M. H... S... dans les sociétés SAS Compugroup France, aujourd'hui SASU Compugroup Medical France CMF, Le Réseau Santé Social aujourd'hui SASU Compugroup Medical France CMF et SARL Intermedix, aujourd'hui SASU Intermedix sont intervenues dans le respect du contradictoire et des droits de la défense, de manière non injurieuse, non brutale, non vexatoire, non attentatoire à l'honneur de M. S...; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur les conditions brutales et vexatoires des procédures de révocation des mandats [ ] : qu'en ayant reçu sa convocation par coursier et par courrier électronique le 22 mars 2010 pour le grief précis de la perception indue de sa rémunération au titre de l'année 2009 de 26 000 euros bruts, et avec la précision qu'il pouvait transmettre ses observations par écrit, Monsieur S... a été dûment informé dans le délai raisonnable de six jours pour préparer sa défense avant de se présenter à Coblence, siège de l'actionnaire unique des sociétés RSS et Intermedix ; que les motifs de la convocation pour la révocation de son mandat de la société Compugroup France étaient les mêmes, de sorte qu'il a utilement pu être convoqué le 28 mars pour le 31 suivant à Montpellier pour la révocation de ce mandat ; qu'alors enfin que les conditions de sa convocation à l'entretien préalable à un licenciement ne peuvent être prises en considération sur celles des convocations de révocation des mandats de dirigeant, les premiers juges ont à bon droit débouté Monsieur S... de ces chefs de demandes » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur les révocations de M. S... des mandats (de président des SAS Compugroup France et le Réseau Santé Social et (de gérant) de la SARL Intermedix au regard des principes de l'abus du doit à révocation, du respect du contradictoire et des droits de la défense [ ] ; que s'agissant de la révocation, intervenue chronologiquement la première, de M. S... du mandat de président de la SAS Le Réseau Santé Social, il est constant que c'est par une lettre du 22 mars 2011 (par « coursier et courrier électronique ») qu'il a été convoqué à la réunion devant se dérouler le 28 mars 2011 à 12 h à Coblence (siège du groupe en Allemagne) ; que cette lettre a précisé d'emblée (premier paragraphe) : « nous vous informons que nous envisageons de vous révoquer de vos fonctions » (de président de la filiale), qu'elle a contenu un deuxième paragraphe (11 lignes de caractères) avec les raisons de la convocation et qu'elle s'est terminée par un troisième paragraphe tout aussi explicite « afin de vous entretenir avec nous des motifs précités [rémunération indue au titre de l'année 2009 de 26 000 € bruts] pour lesquels nous envisageons votre révocation, nous vous prions de vous rendre etc » ; qu'enfin la lettre a encore contenu mention de ce que M. S... pouvait « transmettre vos éventuelles observations par écrit avant cette date » ; que M. S... a nécessairement eu connaissance de cette lettre et en tout état de cause, par lettre du 24 mars 2011, il a demandé « le report de la réunion » ; qu'ayant travaillé depuis fin 2005 dans un groupe ayant un actionnaire et des dirigeants allemands (à Coblence) M. S... ne peut s'étonner d'avoir été convoqué à Coblence, que de par ses fonctions de dirigeant de filiales, titulaire de mandats sociaux, en ayant déclaré avoir occupé la fonction opérationnelle de « vice-président Europe South », il était nécessairement habitué à se déplacer et se rendre notamment en Allemagne, que par ailleurs les défenderesses démontrent qu'il pouvait parfaitement être à la réunion du 28 mars à 12 h à Coblence, puis le lendemain 29 mars 2011 à Montpellier ; qu'il résulte de ce qui précède que M. S... a eu ainsi, en temps suffisant, la connaissance précise des motifs et du projet de sa révocation, mais qu'il a choisi de ne pas se rendre à la réunion ; que dans ces circonstances, le tribunal dira que c'est régulièrement, dans le respect du contradictoire et des droits de la défense, de manière non injurieuse, non brutale, non vexatoire, non attentatoire à l'honneur de M. S... que la société SAS Le Réseau Santé Social a, selon procès-verbal d'assemblée de l'associé unique du 28 mars 2011 à 12 h 30, révoqué M. S... de son mandat de président, avec effet du même jour ; que dès lors que par les pièces versées aux débats les procédures ont été conduites de la même manière pour les autres sociétés concernées, le tribunal dira, par adoption des mêmes motifs que ceux énoncés ci-avant pour la révocation du mandat dans la SAS Le réseau Santé Social, que c'est régulièrement, dans le respect du contradictoire et des droits de la défense, de manière non injurieuse, non brutale, non vexatoire, non attentatoire à l'honneur de M. S... que les sociétés SARL Intermedix (PV du 28 mars 2011), et SAS Compugroup France (PV du 31 mars 2011) ont révoqué M. S... de ses autres mandats (gérant de la SARL Intermedix et président de la SASU Compugroup France) » ; ALORS 1/ QUE la révocation d'un dirigeant est abusive si elle a été décidée brutalement, sans respecter l'obligation de loyauté dans l'exercice du droit de révocation ; qu'est déloyale la révocation prise délibérément dans des conditions ayant eu pour effet de rendre extrêmement difficile l'exercice du contradictoire et l'exercice des droits de la défense ; qu'en l'espèce, M. S... faisait valoir dans ses conclusions que l'actionnaire unique des sociétés qu'il dirigeait avait, à dessein, « orchestré un calendrier » rendant en pratique quasi-impossible l'exercice effectif de la contradiction ; qu'il avait ainsi été convoqué le 28 mars 2011 à Coblence (Allemagne) en vue de la révocation de ses mandats au sein des sociétés Intermedix et Le Réseau Social, le 29 mars 2011 à Montpellier en vue d'un entretien préalable à son licenciement par la société Axilog et le 31 mars 2011 à Montpellier en vue de sa révocation par la société Compugroup France (conclusions, p. 37 à 47) ; qu'en se bornant à retenir qu'il avait été informé par écrit de griefs qui lui étaient imputés avant la révocation, quand, au-delà du respect strictement formel du principe de la contradiction, elle devait rechercher si les révocations n'étaient pas intervenues dans des conditions déloyales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil, ensemble l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; ALORS 2/ QUE la révocation d'un dirigeant est abusive si elle a été décidée brutalement, sans respecter l'obligation de loyauté dans l'exercice du droit de révocation ; qu'est déloyale la révocation prise délibérément dans des conditions ayant eu pour effet de rendre extrêmement difficile l'exercice du contradictoire et l'exercice des droits de la défense ; qu'en l'espèce, M. S... faisait valoir dans ses conclusions que l'actionnaire unique des sociétés qu'il dirigeait avait, à dessein, « orchestré un calendrier » rendant en pratique quasi-impossible l'exercice effectif de la contradiction ; qu'il avait ainsi été convoqué le 28 mars 2011 à Coblence (Allemagne) en vue de la révocation de ses mandats au sein des sociétés Intermedix et Le Réseau Social, le 29 mars 2011 à Montpellier en vue d'un entretien préalable à son licenciement par la société Axilog et le 31 mars 2011 à Montpellier en vue de sa révocation par la société Compugroup France (conclusions, p. 37 à 47) ; qu'en considérant que « les conditions de sa convocation à l'entretien préalable à un licenciement ne peuvent être prises en considération sur celles des convocations de révocation des mandats de dirigeant » (arrêt, p. 10, dernier alinéa), quand, précisément ces conditions étaient de nature à établir la déloyauté du comportement du groupe, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil, ensemble l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE 3/ QUE la révocation d'un dirigeant est abusive si elle a été décidée brutalement, sans respecter l'obligation de loyauté dans l'exercice du droit de révocation ; qu'est déloyale la révocation prise délibérément dans des conditions ayant eu pour effet de rendre extrêmement difficile l'exercice du contradictoire et l'exercice des droits de la défense ; qu'en l'espèce, M. S... faisait valoir dans ses conclusions que l'actionnaire unique des sociétés qu'il dirigeait avait, à dessein, « orchestré un calendrier » rendant en pratique quasi-impossible l'exercice effectif de la contradiction ; qu'il avait ainsi été convoqué le 28 mars 2011 à Coblence (Allemagne) en vue de la révocation de ses mandats au sein des sociétés Intermedix et Le Réseau Social, le 29 mars 2011 à Montpellier en vue d'un entretien préalable à son licenciement par la société Axilog et le 31 mars 2011 à Montpellier en vue de sa révocation par la société Compugroup France (conclusions, p. 37 à 47) ; qu'en se bornant à retenir qu'il ne lui était pas matériellement impossible de se rendre aux différentes convocations, quand elle devait rechercher si le fait de rendre si difficile l'exercice effectif des droits de la défense n'était pas constitutif d'une déloyauté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil, ensemble l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. H... S... de sa demande de paiement de contrepartie financière à la clause de non concurrence; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la clause de non-concurrence stipulée au contrat de gérance de la société Intermedix [ ] : que le contrat de mandat de gérant auquel Monsieur S... était lié à la société Intermedix stipule en son article 7 une clause de non concurrence selon laquelle, durant une année à compter de la fin de son mandat, il s'interdisait en France une activité concurrente, cette obligation pouvant être libérée par décision extraordinaire des associés, ce que la société intermedix a décidé le 29 juillet 2011 et a notifié à Monsieur S... le 1er août 2011 ; que Monsieur S... a été embauché le 9 mai 2011 en qualité de directeur France de la société Orion Health basée à Paris, laquelle avait pour activité « toutes opérations se rattachant directement ou indirectement à la vente et l'installation de logiciels dans l'industrie de la santé » tandis que d'après un communiqué de presse professionnelle du 13 mai 2011, il a été porté à la connaissance des professionnels du secteur « la nomination de Monsieur S... au poste de directeur général pour la France au marché d'éditeur de logiciels d'intégration et de workflow dans le secteur de la santé » ; que par ailleurs, la société Intermedix avait pour objet « toutes activités informatiques notamment la conception, le développement, la commercialisation de logiciels informatiques et toutes activités commerciales et toutes prestations de services sur le marché dentaire » ce dont il résultait que les sociétés avaient en commun l'édition de logiciels informatiques dans le même domaine de la santé, de sorte qu'elles se trouvaient dans une concurrence interdite à Monsieur S... en raison de ses compétences larges de directeur de société doté de l'expérience et de la direction commerciale, et maîtrisant par conséquent les orientations stratégiques, de la société qu'il a quittée et de celles qu'il a rejoint ; qu'alors que la clause de non concurrence n'excluait pas le cas d'emploi salarié, les premiers juges ont à bon droit déduit que Monsieur S... l'avait violée lors de son embauche par la société Orion Health ; qu'en second lieu, Monsieur S... n'a pas réclamé le bénéfice de la contrepartie de sa clause de non concurrence avant de l'enfreindre un mois après la révocation de ses mandats, de sorte que sa demande subsidiaire en paiement de la contrepartie de cette clause du 28 mars au 29 juillet 2011 sera tout autant rejetée » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la demande de M. S... de paiement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence incluse dans le contrat de gérance de la SARL Intermedix [ ] : qu'alors que le « contrat de mandat de gérant » intervenu entre la SARL Intermedix et la société UCF Holding SARL (de droit luxembourgeois), « les deux sociétés agissant solidairement » et M. S... par acte ssp en date à Rueil-Malmaison du 1er mars 2008, a stipulé sous son article 7 une clause de non-concurrence selon laquelle « durant une année à compter de la fin de son mandat » M. S... s'interdit en France « une activité concurrente » étant précisé qu'il peut « être libéré de cette obligation par décision extraordinaire des associés » ; que les parties versent aux débats d'une part le contrat de travail de M. S... en qualité de directeur France (salarié) conclu le 9 mai 2011 avec la société Orion Health SAS (Siren 518 700 133) ayant son siège social à Paris La Défense et ayant pour activité « toutes opérations se rattachant directement ou indirectement à la vente et l'installation de logiciels dans l'industrie de la santé » et d'autre part le communiqué de presse professionnelle du 13 mai 2011 par lequel « Orion Health éditeur de logiciel d'intégration et de workflow dans le secteur de la santé annonce la nomination de Monsieur S... au poste de directeur général pour la France » ; que les parties versent également aux débats les statuts et l'extrait K bis de la SARL Intermedix selon lesquels la société Intermedix a pour objet « toutes activités informatiques notamment la conception le développement la commercialisation de logiciels informatiques toutes activités commerciales et toutes prestations de services sur le marché dentaire » ; « que le tribunal dira que les deux sociétés sont directement concurrentes comme engagées sur le même marché pertinent de l'édition de logiciels informatiques et dans le même domaine (le secteur de la santé recouvrant le marché dentaire) ; qu'en s'engageant comme exposé ci-avant dès le 11 mai 2011 alors qu'il avait été révoqué le 28 mars 2011 de son mandat de gérant de la SARL Intermédix, M. S... n'a pas respecté l'obligation de non-concurrence convenue entre les parties, qu'il n'est donc pas fondé à demander la contrepartie financière à son obligation, et qu'il en sera en conséquence débouté de ce chef de demande » ; ALORS QUE la cour d'appel a elle-même constaté que l'article 7 du mandat de gérant de M. S... au sein de la société Intermedix prévoyait qu'une indemnité était due en contrepartie de son obligation de non-concurrence ; qu'elle a encore relevé que l'exposant a été révoqué de ses fonctions au sein de cette société le 29 mars 2011, qu'il a été embauché par la société Orion Health le 9 mai 2011, et que la société Intermedix n'a levé l'obligation de non-concurrence que le 29 juillet 2011 (arrêt, p. 12, alinéas 1 et 2) ; que la cour d'appel a encore retenu qu' « il est constant que dans le premier mois qui a suivi la révocation du mandat de M. S..., la société Intermedix n'a pas indiqué les modalités de paiement de la clause de non-concurrence à laquelle il pouvait prétendre » (arrêt, p. 12, dernier alinéa) ; qu'il en résultait à tout le moins que M. S... pouvait prétendre au paiement de l'indemnité stipulée entre le 29 mars 2011, date de sa révocation, et le 9 mai 2011, date de sa nouvelle embauche ; qu'en décidant l'inverse, la cour d'appel a méconnu la loi des parties, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.