Cour d'appel, 25 septembre 2024. 21/07019

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2024 (n° /2024, 1 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07019 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEEYC Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Décembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 17/05986 APPELANTE FONDATION COGNACQ JAY [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Annie GULMEZ, avocat au barreau de MEAUX INTIME Monsieur [P] [R] [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Michel GUIZARD, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Mme MEUNIER Guillemette, présidente de chambre rédactrice Mme NORVAL-GRIVET Sonia, conseillère Mme MARQUES Florence, conseillère Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 6 mai 2015, M. [P] [R] a été engagé par la fondation Cognacq-Jay en qualité de médecin au sein de l'Unité de Soins Intensifs Respiratoire de l'hôpital [6] (situé à [Localité 5], 77). Son contrat de travail prévoyait une durée de travail de 127 jours travaillés par année complète de présence, moyennant un salaire de base de 3 281,12 euros. Par avenant du 1er octobre 2015, M. [R] a été promu chef de service, pour une durée de travail de 170 jours par année complète de présence. Sa rémunération forfaitaire mensuelle brute a été augmentée à 6 380,58 euros. M. [R] a été promu médecin chef de service de pneumologie suivant avenant en date du 1er janvier 2016 à temps complet. Le 10 mars 2016, il lui était précisé qu'il exerçait son activité à temps partiel à 80 % en qualité de médecin chef de pôle affecté au sein du Pôle Pneumolgie. Par avenant en date du 1er janvier 2017, la durée de travail de M. [R], sur le même poste, a été fixée à 170 jours travaillés par année complète de présence, moyennant une rémunération de 6 438,37 euros. En dernier lieu, M. [R] occupait les fonctions de chef de service du Pôle pneumologie. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. Par courrier du 29 mai 2017, M. [R] a présenté sa démission puis s'est rétracté le lendemain. Par courrier du 7 juin 2017, M. [R] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 19 juin 2017. Par courrier du 27 juin 2017, M. [R] a été licencié pour faute grave. Par acte du 25 juillet 2017, M. [R] a assigné la fondation Cognacq-Jay devant le conseil de prud'hommes de Paris aux fins de voir, notamment, juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, juger nulle la convention de forfait jours, et condamner son employeur à lui verser diverses sommes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail. Par jugement du 7 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Paris a: - dit le licenciement de M. [P] [R] dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - condamné la fondation Cognacq-Jay à payer à Monsieur [P] [R] les sommes suivantes : * 24 294 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ; * 48 588 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis; * 4 858,80 euros au titre de congés payés afférents ; * 5 130,64 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; Avec intérêts de droit à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et jusqu'au jour du paiement; -rappelé qu'en vertu de l'article R.1454-28 du code du travail ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 8 098 euros * 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - débouté M. [P] [R] du surplus de ses demandes ; - débouté la fondation Cognacq-Jay de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la fondation Cognacq-Jay aux entiers dépens. Par déclaration du 29 juillet 2021, la fondation Cognacq-Jay a interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 6 avril 2022, la fondation Cognacq-Jay demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu par le conseil de Prud'hommes de Paris le 7 décembre 2020 en ce qu'il a déclaré que le licenciement M. [P] [R] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et a par conséquent condamné la fondation Cognacq-Jay à lui verser les sommes suivantes : * 24 294 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 48 588 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; * 4 858,80 euros au titre de congés payés afférents ; * 5 130,64 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; * 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 7 décembre 2020 en ce qu'il a débouté M. [R] du surplus de ses demandes ; - juger M. [R] mal-fondé en ses demandes ; En conséquence, - débouter M. [R] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ; - condamner M. [R] à lui régler la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [R] aux entiers dépens, y compris les éventuels frais d'exécution de la décision à intervenir par voie d'huissier de justice. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 18 janvier 2022, M. [R] demande à la cour de : Vu les articles L.3121-46 ; L. 3121-60 ; L. 3121-58 et L 1235-3 du code du travail ; Vu l'article 700 du code de procédure civile ; - fixer la moyenne de salaire de M. [R] à 13 776,19 euros ; - confirmer la décision du conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a : * jugé que le licenciement de M. [R] est sans cause réelle et sérieuse ; - infirmer la décision du conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a : * débouté, M. [R] du surplus de ses demandes ; Et statuant à nouveau, A titre principal : - condamner l'hôpital [6] à payer à M. [R] les sommes suivantes : * 123 135,36 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 61,657,68 euros d'indemnité compensatrice de préavis ; * 6 156,76 euros d'indemnité de congés payés afférent au préavis ; * 5 130,64 euros au titre de l'indemnité de licenciement conventionnelle ; A titre subsidiaire : - confirmer la décision la décision du conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a condamné l'hôpital [6] à verser à M. [R] les sommes suivantes : * 24 294 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 48 588 euros à titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; * 4 858,80 euros au titre de congés payés afférents ; * 5 130,64 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; En tout état de cause : - condamner l'hôpital [6] à payer à M. [R] les sommes suivantes : * 12 000 euros de dommage et intérêts pour souffrance morale et physique ; * 47 852,82 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; * 48 588,28 euros de rappel de salaire sur nullité de la convention de forfait jour ; * 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - ordonner la remise des bulletins de paies et de l'attestation Pôle Emploi rectifiées sous astreinte journalière de 100 euros. - assortir les condamnations des intérêts au taux légal. La cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 2 avril 2024. MOTIFS DE LA DECISION Sur le bien fondé du licenciement La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie son départ immédiat. Devant le juge saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les termes du litige, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou de la relation de travail d'une importance telle qu'elle justifie la rupture immédiate du contrat. Aux termes de la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, il est reproché à M. [R] les manquements suivants: -une modification trop fréquente de l'organisation médicale au sein de son service, -une absence d'autorité et de contrôle sur les équipes, outre des difficultés à gérer et contrôler les médecins, -un refus de prendre en compte les demandes de la direction, -une absence de rédaction des comptes-rendus hospitaliers, -l'exercice d'une activité parallèle au sein de l'hôpital de [Localité 7] (94), méconnaissant son obligation de loyauté. Il convient de reprendre selon une jurisprudence constante les griefs évoqués dans la lettre de licenciement un par un. Préliminairement, l'employeur rappelle que le médecin chef de service a les missions suivantes: - Organisation et coordination du service Elaborer dans le cadre du projet d'établissement le projet de service (définition des priorités, règles déontologiques etc) . En assurer la mise en oeuvre et le contrôle; Coordonner l'activité médicale du service: planifier et organiser le travail des équipes en fonction des pathologies et des besoins des patients; Assurer l'organisation de la prise en charge des patients du service ( admissions et sorties). Assurer la coordination des soins du service avec l'ensemble des professionnels de l'établissement ou extérieurs dans le cadre de prises en charge pluridisciplinaires ou parcours de soins; Animer l'équipe médicale, organiser les réunions de service; Fixer les objectifs aux membres de l'équipe médicale, effectuer un suivi quantitatif et qualitatif de l'activité du service; Mettre en oeuvre et participer à des actions de formation pour les membres du service; procéder à une évaluation régulière du personnel médical du service; analyser et anticiper l'évolution de l'activité médicale du service; Veiller à l'équilibre médico-économique du service; concourir au développement de l'activité du service, définir les projets et priorités d'investissements. - Suivi de la prise en charge et de l'accompagnement des patients Etablir des protocoles médicaux de prise en charge et de suivi des patients pendant le séjour dans le service (bilans, prescriptions, examens complémentaires) et veiller à leur bonne application; Assurer la traçabilité des données et des informations médicales; Assurer l'information, l'accompagnement et le soutien des patients et de leur entourage; Veiller au respect des normes médicales et à l'intégration des bonnes pratiques professionnelles; Garantir la continuité des soins; Participer aux astreintes ( à distance en renfort du médecin de garde ou bien dans l'établissement); Mettre en place et suivre les indicateurs qualité, de gestion des risques de vigilance; Mettre en oeuvre une démarche d'amélioration continue de la prise en charge des patients. S'agissant du premier grief, l'employeur reproche à M. [R] les manquements suivants: ' En qualité de médecin chef de service, vous n'avez eu de cesse de changer l'organisation médicale. Ces changements ont engendré des impacts importants tant dans l'organisation de travail paramédical que dans l'organisation du travail des professionnels transversaux. En effet par courriel du 2 juin, face à la situation complètement désorganisée au sein des équipes médicales dont vous avez la charge, nous vous avons fait part d'une organisation que vous n'avez jamais mise en oeuvre. Par courriel du 6 juin, vous avez démontré ne pas appréhender l'ampleur de la désorganisation que vous aviez engendrée en vous opposant à chaque point listé par votre direction. Vous n'avez eu de cesse de faire preuve d'un comportement d'opposition face aux propositions qui vous étaient faites visant pourtant à améliorer la situation au sein de votre équipe médicale. Vous n'avez eu de cesse également de faire preuve d'un comportement totalement instable en optant pour une décision puis en changeant soudainement de décision quelques temps plus tard engendrant de l'incompréhension et aggravant la situation de désorganisation et d'instablité perpétuellement palpable au sein de votre équipe médicale'. A titre d'exemples, par courriel du 29 mai 2017, vous faites part à la direction de votre démission puis le 30 mai 2017 vous indiquez par courriel avoir décidé de revenir sur votre décision de démission, prétextant avoir pris une telle décision sur un coup de colère et d'émotion liée aux difficultés. Cet épisode malencontreux est totalement à l'image de votre mode de gestion de l'activité et de votre équipe au quotidien'. Pour établir les changements intempestifs d'organisation médicale et leurs conséquences sur l'organisation du travail médical, l'employeur produit: - un mail en date du 13 novembre 2016, soit plus de 2 mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, par lequel M. [R] proposait une organisation du service pouvant débloquer la situation suite à la révélation de la maladie d'un médecin du service; - un mail en date du 20 mars 2017 (étant rappelé que la procédure de licenciement a été engagée le 7 juin 2017) par lequel un médecin annonce les raisons de son départ, liées notamment à l'organisation décidée par le Dr [R], et évoquant par ailleurs un harcèlement moral qui n'est pas visé dans la lettre de licenciement. L'employeur se réfère également au mail en date du 10 avril 2017 produit par M. [R] lui-même confirmant sa décision de réduire l'activité sommeil et le nombre de consultations et alertant sur la nécessité de recruter un pneumologue et ' plus de médecins pour assurer une stabilité et éviter des changements d'organisation', rappelant que ses ' changements d'organisation ont permis au pôle de tourner en mutualisant l'effectif médical' mais que l'équipe avait atteint les limites de ce type de fonctionnement. L'employeur en conclut que M. [R] a de par son comportement et ses réorganisations constantes provoqué le départ d'une salariée, Mme [W], ou a contribué à une instabilité du service. Il lui reproche également d'avoir fait preuve d'une attitude désinvolte et d'un défaut d'appréhension de l'ampleur de la désorganisation qu'il avait engendrée, s'opposant à chaque point listé par sa direction le 6 juin 2017. Il produit à cet égard un mail en date du 2 mai 2017 émanant du directeur de l'hôpital contenant des propositions d'organisation des unités du service pneumologie dont le salarié avait la charge et lui demandant de lui faire part de son point de vue. Il reproche toutefois au salarié d'avoir contesté ces propositions, ne serait ce qu'en rappelant qu'il avait lui même formulé des préconisations afin d'améliorer le fonctionnemment mais que sans recrutement le service allait retomber dans les mêmes problématiques. Cet échange pointe également un désaccord sur les répartitions des rôles quant à l'organisation et au fonctionnement du service alors qu'ils relèvent à priori de la compétence du chef de service selon la définition de ses missions rappelées ci-avant. M. [R] réplique qu'il a dénoncé à de multiples reprises la désorganisation du service et le manque d'effectifs et ce dès le 1er juillet 2016 sans réponse concrète de la direction à ses sollicitations. Par une succession de mails produits aux débats, il alerte le directeur de l'établissement hospitalier sur les difficultés rencontrées dans le service et par les practiciens du fait des absences et des problèmes d'effectifs ainsi que leur souffrance au travail. Il avait dénoncé cette situation difficile, exprimé son désaccord avec les affectations en 'ETP' retenus par la direction pour le service et souligne avoir du procéder à certains changements afin de garantir la sécurité des patients, ce d'autant que d'autres médecins avient signalé les dysfonctionnements de ce service aux répercussions graves selon le mail du Docteur [F] du 24 mars 2017 et de l' échange qui s'en est suivi. Il ressort des échanges de mails produits que le constat du dysfonctionnement du service était connu depuis plusieurs mois antérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement, ce d'autant que M. [R] met en évidence qu'il a attiré l'attention du directeur sur le manque d'effectifs impactant l'organisation de son service. Ces mails disent sa préoccupation des problèmes de fonctionnement et ses demandes réitérées à son employeur. Les échanges traduisent également une gestion administrative des effectifs et le désaccord entre le directeur de l'établissement hospitalier et le médecin chef de service quant à l'organisation et le fonctionnement et la nécessité d'octroyer des effectifs supplémentaires. M. [R] dans le cadre de ses fonctions a du faire face à ces difficultés et prendre des décisions de réorganisation, lesquelles ont certainement pu générer une instabilité sans qu'il ne soit démontré que cette réorganisation avec une situation de manque d'effectifs serait de sa seule responsabilité. A cet égard, l'employeur avait répondu par mail avoir bien conscience que les objectifs ne pouvaient être atteints qu'avec un effectif complet. Nonobstant les multiples signalements relayés par d'autres médecins en raison des risques pesant sur les patients, la situation s'est maintenue conduisant M. [R] selon ses explications et ce à l'instar d'autres collègues à présenter sa démission par courrier en date du 29 mai 2017 en ces termes :: 'j'aurais préféré vous informer de vive voix de ma décision, cela n'est chose facile de partir d'un hôpital pour lequel j'ai un grand attachement. Ma décision est la conséquence essentiellement d'une année très difficile avec un manque cruel de médecin m'obligeant à me démultiplier et à boucher les trous. J'espère que mon départ ne sera pas difficile à combler. Je profite de ce mail pour demander le concours et l'aide du CHSCT ainsi que la médecine du travail car j'avoue et je le concède je suis en burnout. Merci pour votre compréhension'. Le lendemain, par courriel du 30 mai 2017, M. [R] est revenu sur sa décision en ces termes: 'Je vous écris ce mail pour vous informer que suite au départ du Dr [B] et des départs qui se profilent en réaction à ma démission, j'ai décidé de revenir sur ma démission. Il est vrai que ma démission a été prise sur le coup de la colère et de l'émotion liée aux nombreuses difficultés comme le manque d'effectif médicale et l'absence de recrutement avec une répercussion sur le moral de l'équipe et du mien. Je suis le capitaine de cette équipe et je me dois de rester et de faire mon maximum pour éviter que le navire ne coule. Pour terminer, je vous remercie de l'aide que vous m'apporterez pour stabiliser l'équipe médicale et de votre soutien durant cette période extrêmement difficile ". L'employeur se réfère à la démission puis à sa rétraction pour illustrer le comportement instable du salarié. Pour autant, sa rétractation est dictée par l'impact que sa démission pourrait avoir pour un service déjà confronté à des problèmes de fonctionnement et a été acceptée par l'employeur. Par ailleurs, ce dernier n'est pas fondé à lui reprocher la rétractation de sa démission, ce d'autant qu'il lui indiquait par mail en date du 30 mai 2017 reconnaître que des mesures étaient nécessaires à la résolution des problèmes organisationnels récurrents qui ' pèsent sur le climat de travail des services', lui indiquant ' vous ne pouvez en effet cumuler des responsabilités de chef de service pneumologie et de chef de service de l'USR-SRPR ( poste vacant)..' Il s'évince de l'ensemble de ces éléments que la preuve d'une défaillance imputable à M. [R] seul n'est pas établie. Le grief n'est en conséquence pas retenu. S'agissant du deuxième grief, l'employeur reproche à M. [R] les manquements suivants: 'Concernant la gestion de votre équipe au quotidien, vous n'avez exercé aucune fermeté ni contrôle notamment dans la gestion du planning des médecins rendant la situation au quotidien invivable pour les soignants. En effet, à plusieurs reprises, les équipes soignantes en USIR/SRPR et en pneumologie ont été confrontées à devoir constater le matin même l'absence de médecins dans le service et à n'avoir aucune information sur le nom du médecin auquel se référer en cas de besoin d'un avis médical pour les patients compte-tenu des changements perpétuels dans le planning dont vous avez la charge. Les informations relatives aux présences médicales que vous portiez à la connaissance de votre direction et des équipes soignantes ne garantissaient aucune fiabilité, ceci quotidiennement. Vous avez décidé par ailleurs de votre propre chef et ouvertement de ne pas utiliser l'outil de gestion du temps OCTIME en vigueur dans l'établissement et utilisé par l'ensemble des managers d'équipe au sein de l'hôpital. Sur ce point, les membres de l'équipe RH ont exercé de multiples relances et vous ont rappelé vos devoirs d'utiliser les outils mis à votre disposition pour la gestion de votre équipe médicale. A l'appui de ce grief, l'employeur produit: - un mail en date du 22 février 2016 avisant de l'absence de médecin le samedi et dimanche précédent, le Dr [V] planifié ces jours là ne s'étant pas présenté; - un mail du 2 juin 2017 aux termes duquel la coordinatrice de la cellule de programmation relate des difficultés de prise en charge d'une bronchoscopie pourtant planifiée; - un mail en date du 31 mai 2017 par lequel M. [R] précise à son équipe les horaires suite à des retards répétés qui génent le fonctionnement d'une unité. L'employeur en conclut que M. [R] a fait preuve d'un comportement des plus négligents, n'exerçant aucun contrôle et en ne faisant pas preuve de fermeté dans la gestion des plannings des médecins sous sa responsabilité et s'est donc rendu l'auteur d'une faute professionnelle. M. [R] réplique que contrairement à ce qui est soutenu la programmation de la bronscopie a été faite alors qu'aucun médecin n'était programmé du fait du manque de médecin et impute cette situation au manque d'effectifs déjà explicité. Par ailleurs, il produit les attestations de plusieurs médecins témoignant des rapports confraternels et se réfère à ses mails alertant sur le rythme de travail imposé ainsi que les consignes données à son équipe contrastant avec le reproche fait par l'employeur. Le grief n'est en conséquence pas établi. L'employeur reproche en troisième lieu à M. [R] un défaut de contrôle de l'activité médicale en tant que chef de service et de médecin en ces termes : 'Concernant la gestion de l'activité médicale, les équipes soignantes en USIR/SRPR et en pneumologie ainsi que les professionnels transversaux ont à plusieurs reprises constaté qu'un patient était suivi par différents médecins, ceci en fonction des aléas de présences médicales du jour. Cette situation ne garantissait aucunement la qualité de la prise en charge médicale et n'a pas manqué de nuire à l'image de l'établissement. En effet, à titre d'exemples nous avons constaté que des patients ont été détectés positifs lors de leur consultation sommeil et n'ont pour autant bénéficié d'aucun suivi médical et donc d'aucune prise en charge médicale. D'autres patients se sont aussi plaints ouvertement au sein du service d'avoir un médecin différent à chacune de leur visite. Ceci démontre un manquement total au contrôle que vous devez exercer en qualité de médecin chef de service auprès de votre équipe médicale. Qui plus est nous avons aussi constaté sur cette activité du sommeil que plus de 300 comptes-rendus hospitaliers pour la consultation de patients n'avaient pas été établis, dont certains datent de patients ayant passé leur examen médical en février 2017, ce qui est parfaitement inadmissible et contrevient en tout point à l'exercice même des fonctions de médecin. Il reproche également à M. [R] les faits suivants qui sont à rapprocher du grief précédent ainsi exposés: 'L'absence de comptes-rendus hospitaliers ne concerne pas uniquement l'activité du sommeil. Vous avez été en effet à plusieurs reprises relancé par l'équipe du Médecin DIM pour l'établissement de comptes-rendus hospitaliers à l'issue de chaque visite d'un patient. Vous n'êtes pourtant pas sans connaître les impacts engendrés par de tels manquements alors que cette tâche fait partie des missions premières obligatoires que se doit d'exercer tout médecin dans le cadre du suivi et de la traçabilité médicale. Vous n'êtes pas non plus sans mesurer l'impact financier de la non traçabilité des actes médicaux en raison du non codage des activités et donc de l'absence de valorisation de celle-ci. Face à l'absence chronique de comptes-rendus hospitaliers, des rappels de l'équipe médecin DIM ont été régulièrement effectués à votre attention assortis d'une liste d'informations indispensables de codages avec également la mise à disposition d'un document récapitulant le processus de collecte des informations dont vous aviez été destinataire fin 2016. Malgré ces nombreux rappels vous n'avez pris aucune mesure visant à remédier aux différentes situations constatées et portées à votre attention. Bien au contraire, vous avez même contrevenu aux préconisations de l'équipe médecin DIM et aux règles de gestion au sein de l'hôpital en acceptant à titre d'exemple d'intégrer un patient sans couverture sociale, ceci de votre propre chef. L'employeur produit à cet effet un mail d'un patient se plaignant en février 2017, soit plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement pour faute grave, d'une attente de plus d'une heure dans le service sans que personne n'apparaisse. Par ailleurs il se réfère à plusieurs mails émanant du Docteur [F], en charge du département d'information médicale en date des 10 novembre 2016, 9 décembre 2016, 20 décembre 2016 et 20 janvier 2017, alertant le Docteur [R] de l'absence de compte rendus hospitaliers (dont le nombre est évalué à 300) à l'issue des visites de patient et le relançant en vue du codage des dossiers. Aucun élément n'est communiqué sur la date de découverte de ces faits par l'employeur alors que l'ensemble de ces mails adressés par le département information se situe plus de deux mois antérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement. En l'absence de discussion précise par les parties sur ce point, il sera relevé que M. [R] ne conteste pas une partie de ce grief renvoyant à la situation du service déjà évoquée et à la responsabilité du chef du responsable de l'unité du court séjour en SSR en qualité de médecin référent et adjoint, nommé avec une prime de responsabilité. La compte-rendu du COPIL en date du 24 avril 2017 fait état de ce qu'il manque 33% des dossiers de polysomnographie et 22 % en court séjour pneumologie. Toutefois, il est produit plusieurs courriers établissant la réalité des demandes que le salarié a pu formuler afin d'améliorer le service dont il avait la charge et qui ne permet pas de retenir qu'il a mis en danger la santé des patients, ce d'autant que pour protéger la sécurité de ses patients face aux difficultés il était envisagé de fermer une partie du service. L'employeur ne peut dans ce contexte s'appuyer sur les défaillances supposées du salarié dans l'aspect gestion administrative et suivi des patients en invoquant des difficultés qui relèvent en partie de sa responsabilité alors que les alertes et demandes tant du salarié que d'autres médecins, ainsi qu'il ressort des pièces produites, n'aboutissaient à aucune solution. En conséquence, si l'absence de comptes-rendus et de codage pénalisant le paiement des actes ne peut pas être occultée, quand bien même elle releverait pour partie des missions d'un autre médecin sous la responsabilité toutefois du chef de service, les pièces visées ne rapportent pas la preuve d'une carence volontaire de M. [R] à cet égard dans ses missions et en conséquence un comportement fautif. En conséquence, le grief n'est pas retenu. En quatrième lieu, l'employeur reproche à M. [R] des manquements en ces termes : 'votre obstination régulière et votre refus de prendre en compte les demandes de votre direction et des professionnels avec lesquels vous travaillez ont nécessité de prendre des mesures particulières pour faire face à la fois aux différents manquements constatés au sein de votre équipe médicale et à la désorganisation sans compter l'épuisement grandissant des équipes soignantes en USIR/SRPR et en pneumologie, elles aussi impactées par la désorganisation. C'est en effet bien dans ce contexte que nous avons notamment été contraints de prendre la décision de fermeture de l'activité de sommeil sur une durée définie et de réduire le nombre de lits disponibles en USIR/SRPR. Décisions que vous aviez acceptées en conseil de pilotage et que vous n'avez malgré tout pas manqué de contester un peu plus tard en faisant totalement abstraction de l'objectif visé de préserver tant la sécurité des patients hospitalisés que celle de l'équipe médicale en place et celle des équipes soignantes et transverses. L'employeur se réfère à cet égard au compte rendu du COPIL en date du 24 avril 2017 qui fait état de l'organisation des lits au regard de l'effectif médical, ' beaucoup d'absences médicales et des postes à pourvoir en avril-mai 2017". La décision était prise pour les consultations non programmées de la fermeture en juillet et août pour une réouverture le 4 septembre 2017. Or, alors que M. [R] présent lors de ce comité de pilotage avait accepté cette décision, il adressait le 29 mai 2017 un mail revenant sur la question de la fermeture du laboratoire. Pour autant, à lire l'échange complet, bien que décidée par le comité de pilotage, la fermeture du laboratoire n'était pas définitive. En effet, le 11 mai 2017, Mme [S], cadre de santé de pneumologie, sollicitait le directeur de l'établissement, M. [I], en ces termes: ' Je vous sollicite afin d'avoir une décision officielle de votre part afin de pouvoir réaliser mes plannings de pneumologie et de l'activité sommeil ventilation pour le mois de juin . Il avait été acté au COPIL que l'activité de sommeil et ventilation fermait au 1er juin 2017. Depuis ce COPIL, j'entends plusieurs propositions sans qu'elles ne soient officielles. De plus, j'ai sollicité à plusieurs reprises les médecins afin d'avoir une réunion pour adapter mon effectif paramédical à l'activité qui sera décidée. N'arrivant pas à réaliser cette réunion, il me semble plus urgent d'avoir une réponse car le mois de juin arrive à grand pas. - fermeture au 1er juillet des deux activités; - fermeture au 1er juin du labo sommeil et pas de ventilation; - arrivée d'un couple de nationalité portugaise pour l'activité labo sommeil donc il n'y a plus de fermeture du labo au 1er juin; - réouverture de la ventilation du 7/06 au 21/06 selon les dires de la cellule de programmation; - projet SLA, Pouvez vous m'aider afin que je puisse réaliser au plus vite mes plannings''. Bien que lui reprochant dans la lettre de licenciement de ne pas avoir respecté la décision du COPIL, M. [I] interrogeait M. [R] par mail du 11 mai 2017 sur ses propositions. Celui-ci formulait, après le maintien du Dr [K], dont la démission avait motivé à priori la décision de fermeture, d'autres préconisations par mail du 29 mai 2017 pour éviter la fermeture du laboratoire et permettre la prise en charge des patients urgents. Il s'en évince qu'alors que la décision finale n'appartenait pas au salarié mais au directeur de l'établissement, celui-ci préférait demander au médecin de formuler une proposition afin de répondre au cadre de santé. Dans ces conditions, il n'est pas établi que le comportement reproché à M. [R] puisse caractériser une faute. Le grief ne sera pas retenu. L'employeur reproche enfin à M. [R] un manquement à son obligation de loyauté en ces termes : 'Nous avons découvert avec grand étonnement que vous aviez initié une activité de consultation en pneumologie à [Localité 7], similaire à celle que vous exercez à l'hôpital [6]. Or nous n'avons aucune trace d'information écrite de votre part sur l'exercice d'une telle activité en dehors de l'hôpital [6]. Qui plus est, vous semblez exercer cette consultation chaque mardi à [Localité 7] alors même que vous déclarez dans votre planing transmis à la direction être présent à l'hôpital [6]. La encore une fois, force est de constater que non seulement vous contrevenez en tout point à l'obligation de loyauté prévue par la législation dont vous devez faire preuve en application du contrat de travail signé au sein de l'hôpital [6] pour l'exercice de vos missions de médecin chef de service mais aussi vous déclarez de fausses informations sur vos présences à votre employeur qui est l'hôpital [6] et pour lesquelles vous avez perçu une rémunération figurant sur votre bulletin de paie transmis mensuellement. L'employeur soutient que M. [R] exerçait une autre activité au sein de l'hôpital de [Localité 7] et ce au détriment de l'hôpital [6], le conduisant notamment à déclarer un jour qu'il y travaillait alors qu'il était à l'hopîtal de [Localité 7] et avait cumulé du 1er janvier 2016 au 9 janvier 2017 un temps complet avec un temps partiel, méconnaissant son obligation de loyauté en cumulant deux emplois salariés au delà de 218 jours. L'employeur souligne que cette situation l'a conduit à saisir le 27 juillet 2017 le conseil départemental de l'ordre des médecins de Seine et Marne pour dénoncer les manquements du Docteur [R]. Il se réfère à ce titre à la fiche de l'hôpital privé de [Localité 7] éditée le 27 juillet 2017, faisant apparaître le Docteur [R] dans la spécialité ' pneumologie', ainsi que les heures possibles de consultation le mardi 20 juin ainsi que l'attestation du groupe Korian mentionnant que le Docteur [R] a travaillé à temps complet puis à temps partiel (96 heures mensuelles) à compter du 2 mars 2015 jusqu'à son licenciement par ce groupe le 9 janvier 2017. Il produit également le courrier adressé le 27 juillet 2017 au conseil départemental de l'ordre des médecins de Seine et Marne signalant la situation contentieuse de deux médecins, dont le Docteur [R] pour exercice multiple d'activité et activité de compérage. Or, M. [R] produit un mail en date du 10 avril 2017 informant la société qu'il a débuté une activité parrallèle. Par courrier en date du 29 novembre 2017, le conseil départemental de Seine et Marne de l'ordre des médecins l'informait qu'il ne relevait aucun élément probant contraire au code de déontologie médicale. Il convient de se référer par ailleurs aux avenants établissant qu'il exerçait par ailleurs son activité au sein de l'hôpital [6] à temps partiel à compter du 1er février 2017, date de sa prise de fonctions en tant que chef de service. Au vu de ces éléments et alors que la transmission par le salarié de fausses informations pour une journée n'est pas étayée, le grief n'est pas caractérisé. L'analyse de l'ensemble des éléments conduit à conclure que c'est une insuffisance professionnelle et un désaccord avec le directeur de l'établissement hospitalier qui sont finalement à l'origine de l'éviction de M. [R], retranscrit différemment afin de caractériser la faute grave. Or, une insuffisance professionnelle- à la supposer en partie avérée au regard des missions dévolues à un médecin chef de service et du contexte évoqué- ne peut être fautive que si l'employeur démontre qu'elle est liée à une abstention volontaire ou à une volonté délibérée du salarié. Dans le contexte décrit de manque d'effectifs non utilement contredit par l'employeur, rien ne vient caractériser que M. [R], décrit par ailleurs comme un bon professionnel déployant une énergie pour ce service, se serait abstenu volontairement d'effectuer ses tâches ou aurait fait preuve d'une mauvaise volonté délibérée. Au surplus, l'existence de ces manquements interroge alors que M. [R] avait présenté sa démission, s'était rétracté et avait réintégré le service aux mêmes fonctions avant d'être convoqué avec une certaine rapidité à un entretien préalable à un licenciement. Dans ces conditions, l'existence de possibles manquements étant loin d'être avérée, le doute doit profiter au salarié et le licenciement doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est confirmé. Sur la nullité des conventions de forfait pour absence d'entretien individuel Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa version alors applicable au litige, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Aux termes de l'article 3121-46 du code du travail dans sa version applicable au litige, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. En l'espèce et sans être utilement contredit sur ce point, M. [R] fait valoir qu'il n'a pas bénéficié d'entretiens et le fait invoqué par l'employeur que celui-ci n'ait formulé aucune revendication, se soit affranchit du décompte journalier de son temps de travail ou aurait eu des entretiens réguliers, à priori non formalisés et en tout état de cause non justifiés, sont à cet égard inopérants. Toutefois, l'absence d'entretien n'a pas pour effet d'entraîner la nullité de la convention de forfait mais de la priver d'effet. M. [R] est en conséquence fondé à demander l'application de la durée légale du travail. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il appartient au salarié de présenter au préalable des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En l'espèce, au soutien de sa demande, M. [R] fait valoir qu'il n'est pas en mesure de déterminer ses heures de travail mais dépassait régulièrement le nombre de jours prévu aux termes de la convention de forfait sans autre précision sur ses horaires de travail. Il ne produit aucun décompte mais un tableau recensant 240 jours de travail effectué en 2016 ainsi que la liste de ses présences au mois d'août 2017. Il se réfère également à ses nombreux mails adressés à la direction de l'établissement mettant en avant le manque de moyens et d'effectifs alloués à son service et la charge de travail en résultant. Il sollicite tout à la fois des dommages et intérêts dans le corps de ses conclusions pour dépassement de la convention de forfait mais un rappel de salaires aux termes du dispositif de ses conclusions, qui seul lie la cour, estimant pouvoir réclamer selon un calcul opéré par déduction 1868, 26 euros sur 26 mois correspondant à la rémunération de 45 heures par semaine. L'employeur oppose que M. [R] n'apporte aucune preuve qui viendrait justifier la réalité des heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisées, se contentant d'alléguer une présence hebdomadaire à son travail de 46 heures. Il fait valoir que le tableau réalisé pour l'année 2016 est sans valeur probante notamment au regard des activités parallèles du salarié et que le prétendu planning du mois d'août 2017 est factice dès lors qu'il n'a plus travaillé à l'hôpital depuis le 19 juin 2017. M. [R], ayant été licencié en juillet 2017, ne peut en conséquence se référer à un planning du mois d'août au soutien d'une demande de rappel de salaire. A défaut de tout décompte faisant apparaître les heures revendiquées, les éléments qu'il présente ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur de les contester utilement, étant rappelé à titre surabondant qu'il ressort des pièces versées que M. [R] consacrait une partie de son temps de travail à une autre activité ne relevant pas de la responsabilité de l'employeur. Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté M. [R] de sa demande de rappel de salaire. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Il résulte des dispositions des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail que le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit pour le salarié à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. En l'espèce, cette demande étant formée en conséquence de la demande de rappel de salaires, laquelle n'est pas fondée, sera par voie du confirmation du jugement rejetée. Sur la demande de dommages et intérêts au titre de non respect par l'employeur de son obligation de santé et pour atteinte à son honneur et sa dignité M. [R] fait valoir qu'il a subi un état d'épuisement et de souffrance tant morale que physique. Il en veut pour preuve que sa démission était une alerte qui devait sensibiliser la direction de l'établissement au respect de l'obligation de santé, direction qui est restée indifférente à sa charge de travail et celle du service entrainant un turn-over important. Il se réfère également aux échanges de mails déjà évoqués au soutien de la contradiction des griefs fondant le licenciement. Par ailleurs, il fait état de ce que l'employeur a tenté de ternir sa réputation ainsi que celle d'un collègue en l'accusant auprès du conseil de l'ordre d'activité de compérage. Il réclame pour ces deux manquements la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts. L'employeur argue de son côté que la désorganisation du service est de la responsabilité du salarié qui n' a eu de cesse de s'opposer aux actions entreprises par sa hiérarchie pour palier notamment au manque d'effectif et qui ne saurait éluder ses fautes ayant conduit par ses réorganisations intempestives et son harcèlement à la démission d'un collègue. Il indique par ailleurs que le grief relatif à ses activités parrallèles est parfaitement fondé et que M. [R] ne justifie pas en tout état de cause de son préjudice. Sans entrer dans le détail de l'argumentation des parties, il convient de rappeler que la réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui se prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. En l'espèce, M. [R] ne démontre pas, au delà de l'évocation par ses propres mails de la surcharge de travail et des difficultés rencontrées par son service, l'existence d'un préjudice quant à un manquement à l'obligation de sécurité, ni d'un préjudice distinct de celui ayant donné lui à réparation suite à la perte de son emploi.Il sera également noté que M. [R] menait d'autres activités de sorte qu'il ne peut s'en déduire que la surcharge de travail invoquée est liée à sa seule activité au sein de l'hôpital [6] et permettre d'identifier clairement la responsabilité de l'employeur à cet égard. S'agissant plus précisément de la remise en cause de sa conscience professionnelle, M. [R] fait valoir que l'employeur l'a accusé d'activité de compérage sans aucune preuve. S'il ressort des pièces versées que la Fondation Cognacq-Jay a effectivement saisi le conseil de l'ordre pour dénoncer une activité de compérage systématique entre M. [R], un autre médecin et certaines sociétés de services, cette saisine n'a fait l'objet d'aucune suite et d'aucune diffusion large de sorte qu'il n'est pas établi compte tenu de la réponse du conseil de l'ordre classant sans suite une atteinte ou remise en cause de sa conscience professionnelle. Par ailleurs, M. [R] ne justifie pas de son préjudice. Enfin, il produit une correspondance du conseil départemental de Seine et Marne en date du 3 novembre 2017 qui fait état de ce qu'il aurait lui même dénoncé ' des graves dysfonctionnements et anomalies' au sein de l'établissement de [6]', ' dénonciations conduisant à son licenciement' selon lui, se plaçant ainsi dans une logique contraire à la conscience professionnelle qu'il défend. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande. Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse Eu égard au salaire de référence arrêté à 13 776, 19 euros ( moyenne des 12 derniers mois, M. [R] est fondé à solliciter les sommes suivantes: - 55 104, 76 euros bruts à titre d'indemnité de préavis, outre 5510,47 euros au titre des congés payés afférents, par application de l'article 15.02.2.1 de la convention collective applicable; 5130, 64 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. Eu égard à son âge, son anciennété de 2 ans, de sa capacité de retrouver un emploi, il lui sera alloué conformément à l'article L.1235-3 du code du travail la somme de 41 330 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la perte de son emploi. Sur la remise des documents Il sera ordonné à la Fondation Cognaq- Jay de remettre à M. [R] les documents sociaux rectifiés conformément au présent arrêt sans qu'il y ait lieu à astreinte. Sur les intérêts Il sera rappelé que les créances indemnitaires portent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce. Sur les autres demandes Partie perdante, la Fondation Cognaq-Jay supportera la charge des dépens et devra payer à M. [R] la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code decprocédure civile. Les dispositions du jugement sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile seront confirmées. PAR CES MOTIFS La cour, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a: - dit le licenciement de M. [P] [R] dépourvu de cause réelle et sérieuse; - condamné la FONDATION COGNACQ JAY à payer à M. [P] [R] la somme de 5130, 64 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. - débouté M. [P] [R] de ses demandes au titre de la nullité de convention de forfait, de dommages et intérêts pour souffrance morale et physique et de dommages et intérêts pour travail dissimulé, ; - condamné la FONDATION COGNACQ-JAY à payer à M. [P] [R] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - débouté la FONDATION COGNACQ-JAY de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile; - condamné la FONDATION COGNACQ-JAY aux dépens; L'INFIRME pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant, CONDAMNE la FONDATION COGNACQ-JAY à payer à M. [P] [R] les sommes suivantes: - 55 104, 76 euros bruts à titre d'indemnité de préavis; - 5510, 47 euros bruts au titre des congés payés afférents; - 41 330 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; RAPPELLE que les créances indemnitaires portent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce; ORDONNE à la Fondation Cognaq- Jay de remettre à M. [R] les documents sociaux rectifiés conformément au présent arrêt; DIT n'y avoir lieu à astreinte; CONDAMNE la FONDATION COGNACQ-JAYaux dépens d'appel; DEBOUTE les parties de toute autre demande. Le greffier La présidente de chambre