Cour de cassation, 21 mars 2019. 18-14.048

CIV. 2 IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 mars 2019 Rejet non spécialement motivé Mme BROUARD-GALLET, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10256 F Pourvoi n° S 18-14.048 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ M. Christian C..., exerçant sous l'enseigne Le Moulin de Malte du Castellet, domicilié [...] , 2°/ la société Zamborea, société civile immobilière, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 6 décembre 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (15e chambre A), dans le litige les opposant : 1°/ à la société Annatika, société civile immobilière, dont le siège est [...] , 2°/ à la société T... R..., société d'exercice libéral, dont le siège est [...] , prise en qualité de mandataire judiciaire de M. Christian C..., défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 février 2019, où étaient présentes : Mme Brouard-Gallet, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Jollec, conseiller référendaire rapporteur, Mme Maunand, conseiller, Mme Rosette, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de M. C... et de la société Zamborea, de la SCP Richard, avocat de la société Annatika ; Sur le rapport de Mme Jollec, conseiller référendaire, l'avis de Mme Vassallo, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. C... et la société Zamborea aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ; les condamne à payer à la société Annatika la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. C... et la société Zamborea PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR confirmé le jugement en ses dispositions relatives au montant de l'astreinte continuant à courir, et D'AVOIR liquidé l'astreinte ayant couru jusqu'au 1er février 2015 à la somme de 198.900 euros, et condamné la SCI Zamborea à payer à la SCI Annatika cette somme ; AUX MOTIFS QUE s'agissant des demandes présentées à l'encontre de la SCI Zamborea, l'ordonnance de référé a clairement fixé l'obligation assortie d'une astreinte consistant à cesser l'exploitation d'une activité de débits de boissons et de restaurant et ainsi que relevé par le premier juge, il résulte des énonciations: du procès-verbal d'huissier dressé le 2 octobre 2014 la présence sur la terrasse extérieure de la boulangerie exploitée sous l'enseigne «Le Moulin de Malte d'une douzaine de tables et, d'une quarantaine de chaises, et de consommateurs de produits type sandwichs mais aussi plats chauds et/ou boissons et café ; l'huissier relève la présence d'enseignes indiquant proposer à la vente des poulets rôtis et pizzas et l'existence de deux comptoirs distincts : l'un dédié aux produits de boulangerie, l'autre aux produits de snacking et sandwicherie ; que l'intimée communique également un article de presse daté du 18 septembre 2015 intitulé «Le Moulin de Malte met une salle de repos à disposition des motards» qui relate l'aménagement par le propriétaire de la boulangerie, d'un local à disposition des motard pour le repos ou passer la nuit, sans obligation de consommer mais permettant également de se restaurer et se désaltérer ; que pour contester toute activité de restauration, les appelants se prévalent des constatations réalisées le 26 mai 2015 par Maître JL H..., huissier de justice à Toulon qui a relevé l'absence dans le fonds de commerce de boulangerie de matériel permettant de cuisiner ou d'aliments à transformer dans les congélateurs ; que ce procès-verbal confirme la présence d'une quinzaine tables et chaises en terrasse, et l'affichage de diverses formules de repas comprenant des boissons (bière, soda, jus de fruit, café,..); sandwichs, pizza, -pâtisserie, viennoiserie mais aussi « un repas » dont la consistance n'est pas précisée ; qu'ainsi les appelants ne peuvent sérieusement prétendre au respect de l'injonction judiciaire alors qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments une activité de débits de boissons et de restauration rapide s'ajoutant à celle de boulangerie, qui se sont poursuivies malgré la notification de l'ordonnance de référé, en sorte que c'est à juste titre que le premier juge à fait droit à la demande de liquidation de l'astreinte ; que le montant de la liquidation de l'astreinte provisoire prononcée, ne peut en effet être modifié qu'en fonction des seuls critères prévus par l'article L131-1 du code des procédures civiles d'exécution ; que les appelants ne justifient d'aucun commencement d'exécution de l'injonction qui leur a été faite, pas plus qu'elles ne démontrent en avoir été empêchées ; qu'il y a donc lieu, réformant le jugement déféré, de liquider l'astreinte ayant couru jusqu'au 1er février 2015 à la somme de 138.900 euros réclamée par l'intimée, au paiement de laquelle la SCI Zamborea sera condamnée ; que par ailleurs il résulte des énonciations du procès-verbal d'huissier du 17 septembre 2017 que l'activité interdite s'est poursuivie au sein du commerce de boulangerie et qu'à proximité de ce fonds, a été installé un local dédié à la vente de sushis avec possibilité de consommation sur place ; que c'est donc à bon droit que le premier juge, eu égard à l'inexécution persistante et injustifiée de l'obligation, a porté le montant de l'astreinte au montant plus comminatoire de 400 euros par jour de retard passé le délai de quinze jours suivant la signification du jugement, et pendant une durée d'une année, disposition qu'il convient de confirmer à l'égard de la SCI Zamborea ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L 131-4 du code des procédures civiles d'exécution dispose que : "Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter. Le taux de l'astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation. L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s 'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient , en tout ou partie, d'une cause étrangère" ; qu'en outre il convient de rappeler que, s'agissant d'une astreinte assortissant une obligation de faire, il appartient au débiteur de prouver qu'il a respecté son obligation ; qu'en l'espèce la S.C.I. Zamborea et Monsieur Christian C... exerçant sous l'enseigne Le Moulin de Malte du Castellet n'ont pas comparu pour démontrer avoir respecté leurs obligations ; que la SCI Annatika produit au contraire aux débats un courrier en date du 24 janvier 2013 émanant de Monsieur Christian C... dans lequel celui-ci s'engage à retirer " tables, chaises, enseigne de restaurant pouvant donner possibilité à exploiter un fonds de commerce de bar restaurant et débit de boisson comme il est stipulé dans l'acte qui nous engage en tant que servitude" ; que surtout elle produit aux débats un constat d'huissier en date du 2 octobre 2014 établi par Maître B... lequel a constaté devant la boulangerie exploitée sous l'enseigne Le Moulin de Malte du Castellet « Nous constatons que cette boulangerie est équipée d'une terrasse extérieure protégée par des parasols. Nous comptons une douzaine de tables et une quarantaine de chaises. Cette terrasse est occupée par des clients de la boulangerie qui consomment des produits de type sandwich, plats chauds et / ou boissons, cafés. Des enseignes indiquent que sont proposés à la vente des poulets rôtis et des pizzas. Depuis l'extérieur nous constatons que l'établissement comporte deux comptoirs distincts , l'un dédié aux produits de boulangerie, l'autre dédié aux produits de snacking/sandwicherie." ; qu'enfin la SCI Annatika produit un extrait de journal Var Matin du 18 septembre 2015, certes postérieur à la période de liquidation demandée, démontrant que Le Moulin de Malte du Castellet a ouvert une salle de repos pour les motards se rendant au circuit du Castellet, afin de pouvoir s'y reposer et y passer la nuit ; que même s'il ne s'agit pas d'hôtellerie à proprement parler, il n'en reste pas moins que cette ouverture va bien au-delà de la simple exploitation d'une boulangerie ; qu'en conséquence il convient de constater l'inexécution non justifiée de la condamnation sous astreinte, de telle sorte que la demande de liquidation d'astreinte provisoire est justifiée. ; ( .) qu'il convient d'ordonner une nouvelle astreinte provisoire, et non définitive, dont le montant sera fixé à la somme de 400€ par jour de retard pendant une durée de six mois qui commencera à courir à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la signification de la présente décision ; ALORS D'UNE PART QUE les exposants faisaient valoir que l'obligation mise à leur charge consistait en la cessation de l'activité de débit de boisson et de restaurant et qu'il résultait du procès-verbal de constat du 26 mai 2015 que la partie arrière du fonds de commerce ne comporte pas de matériel permettant de cuisiner, que le congélateur ne contient pas d'aliments à transformer et que seules sont présentes des marchandises de boulangerie, ce qui exclut l'existence d'une activité de restauration ; qu'en retenant qu'il résulte des énonciations du procès-verbal d'huissier dressé le 2 octobre 2014 la présence sur la terrasse extérieure de la boulangerie exploitée sous l'enseigne «Le Moulin de Malte » d'une douzaine de tables et, d'une quarantaine de chaises, et de consommateurs de produits type sandwichs mais aussi plats chauds et/ou boissons et café et que dans son procès-verbal du 26 mai 2015 l'huissier relève la présence d'enseignes indiquant proposer à la vente des poulets rôtis et pizzas et l'existence de deux comptoirs distincts : l'un dédié aux produits de boulangerie, l'autre aux produits de snacking et sandwicherie, que ce procès-verbal confirme la présence d'une quinzaine tables et chaises en terrasse, et l'affichage de diverses formules de repas comprenant des boissons (bière, soda, jus de fruit, café,..); sandwichs, pizza, pâtisserie, viennoiserie mais aussi « un repas » dont la consistance n'est pas précisée, pour en déduire que les appelants ne peuvent sérieusement prétendre au respect de l'injonction judiciaire alors qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments une activité de débits de boissons et de restauration rapide s'ajoutant à celle de boulangerie, qui se sont poursuivies malgré la notification de l'ordonnance de référé, quand seule l'activité de restauration avait été interdite et non celle de restauration rapide, la cour d'appel a violé l'article L 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ; ALORS D'AUTRE PART QUE les exposants faisaient valoir que la mise à disposition de tables et de chaises pour la consommation des pâtisseries, viennoiseries, salades et pizza achetés sur place ne permet pas de qualifier l'activité de la boulangerie de restaurant, prohibée par le juge des référés, en l'absence de matériel permettant de cuisiner et de plats à transformer ; qu'en retenant qu'il résulte des énonciations du procès-verbal d'huissier dressé le 2 octobre 2014 la présence sur la terrasse extérieure de la boulangerie d'une douzaine de tables et, d'une quarantaine de chaises, et de consommateurs de produits type sandwichs mais aussi plats chauds et/ou boissons et café et que dans son procès-verbal du 26 mai 2015 l'huissier relève la présence d'enseignes indiquant proposer à la vente des poulets rôtis et pizzas et l'existence de deux comptoirs distincts : l'un dédié aux produits de boulangerie, l'autre aux produits de snacking et sandwicherie, que ce procès-verbal confirme la présence d'une quinzaine tables et chaises en terrasse, et l'affichage de diverses formules de repas comprenant des boissons (bière, soda, jus de fruit, café,..), sandwichs, pizza, pâtisserie, viennoiserie mais aussi « un repas » dont la consistance n'est pas précisée, pour en déduire que les appelants ne peuvent sérieusement prétendre au respect de l'injonction judiciaire alors qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments une activité de débits de boissons et de restauration rapide s'ajoutant à celle de boulangerie, qui se sont poursuivies malgré la notification de l'ordonnance de référé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il ressortait que la boulangerie pratiquait la vente à emporter de boissons et de sandwichs, pizzas, poulets rôtis, que les acquéreurs pouvaient consommer sur place, ce qui excluait la qualification de débit de boissons et de restaurant, et partant elle a violé l'article L 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ; SECOND MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR confirmé le jugement en ses dispositions relatives au montant de l'astreinte continuant à courir, fixée à 400 euros par jour de retard pendant une durée de six mois passé le délai de quinze jours suivant la signification du jugement, et D'AVOIR liquidé l'astreinte ayant couru jusqu'au 1er février 2015 à la somme de 138.900 euros, et condamné la SCI Zamborea à payer à la SCI Annatika cette somme ; AUX MOTIFS QUE s'agissant des demandes présentées à l'encontre de la SCI Zamborea, l'ordonnance de référé a clairement fixé l'obligation assortie d'une astreinte consistant à cesser l'exploitation d'une activité de débits de boissons et de restaurant et ainsi que relevé par le premier juge, il résulte des énonciations: du procès-verbal d'huissier dressé le 2 octobre 2014 la présence sur la terrasse extérieure de la boulangerie exploitée sous l'enseigne «Le Moulin de Malte d'une douzaine de tables et, d'une quarantaine de chaises, et de consommateurs de produits type sandwichs mais aussi plats chauds et/ou boissons et café ; l'huissier relève la présence d'enseignes indiquant proposer à la vente des poulets rôtis et pizzas et l'existence de deux comptoirs distincts : l'un dédié aux produits de boulangerie, l'autre aux produits de snacking et sandwicherie ; que l'intimée communique également un article de presse daté du 18 septembre 2015 intitulé «Le Moulin de Malte met une salle de repos à disposition des motards» qui relate l'aménagement par le propriétaire de la boulangerie, d'un local à disposition des motard pour le repos ou passer la nuit, sans obligation de consommer mais permettant également de se restaurer et se désaltérer ; que pour contester toute activité de restauration, les appelants se prévalent des constatations réalisées le 26 mai 2015 par Maître JL H..., huissier de justice à Toulon qui a relevé l'absence dans le fonds de commerce de boulangerie de matériel permettant de cuisiner ou d'aliments à transformer dans les congélateurs ; que ce procès-verbal confirme la présence d'une quinzaine tables et chaises en terrasse, et l'affichage de diverses formules de repas comprenant des boissons (bière, soda, jus de fruit, café,..); sandwichs, pizza, -pâtisserie, viennoiserie mais aussi « un repas » dont la consistance n'est pas précisée ; qu'ainsi les appelants ne peuvent sérieusement prétendre au respect de l'injonction judiciaire alors qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments une activité de débits de boissons et de restauration rapide s'ajoutant à celle de boulangerie, qui se sont poursuivies malgré la notification de l'ordonnance de référé, en sorte que c'est à juste titre que le premier juge à fait droit à la demande de liquidation de l'astreinte ; que le montant de la liquidation de l'astreinte provisoire prononcée, ne peut en effet être modifié qu'en fonction des seuls critères prévus par l'article L131-1 du code des procédures civiles d'exécution ; que les appelants ne justifient d'aucun commencement d'exécution de l'injonction qui leur a été faite, pas plus qu'elles ne démontrent en avoir été empêchées ; qu'il y a donc lieu, réformant le jugement déféré, de liquider l'astreinte ayant couru jusqu'au 1er février 2015 à la somme de 138.900 euros réclamée par l'intimée, au paiement de laquelle la SCI Zamborea sera condamnée ; que par ailleurs il résulte des énonciations du procès-verbal d'huissier du 17 septembre 2017 que l'activité interdite s'est poursuivie au sein du commerce de boulangerie et qu'à proximité de ce fonds, a été installé un local dédié à la vente de sushis avec possibilité de consommation sur place ; que c'est donc à bon droit que le premier juge, eu égard à l'inexécution persistante et injustifiée de l'obligation, a porté le montant de l'astreinte au montant plus comminatoire de 400 euros par jour de retard passé le délai de quinze jours suivant la signification du jugement, et pendant une durée d'une année, disposition qu'il convient de confirmer à l'égard de la SCI Zamborea ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a liquidé l'astreinte à la somme de 138.900 euros et prononcé une nouvelle astreinte, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;