Cour de cassation, 07 mai 2014. 13-15.531

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé, en juillet 1994 par la société Equip-Sport, spécialisée dans le commerce d'articles et vêtements de sport, en qualité de vendeur, puis nommé adjoint de direction, coefficient 250, le 26 avril 2000, et promu, le 1er mars 2007, responsable d'exploitation, coefficient 320 ; qu'il a été licencié le 11 décembre 2009, pour motif économique ; Sur les premier, deuxième, troisième, cinquième et sixième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le quatrième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner la société Equip-Sport à payer au salarié diverses sommes à titre de rappels de salaires pour la période de 2005 à 2009 sur la base du coefficient 550, l'arrêt retient, par motifs adoptés du jugement, que la prime d'ancienneté est calculée sur la base de la garantie de rémunération annuelle prévue par la convention collective et a évolué passant de 10 % en 2005 à 16 % en 2009, que la prime de tenue de magasin d'un taux de 8 % du salaire brut doit être recalculée en fonction du minimum conventionnel lié au coefficient 550, que les avenants des 23 mars 2007, 15 mars 2008, 20 mai 2008 et 8 avril 2009 prévoyaient des primes sur le réalisé de chiffre d'affaires et donnent lieu à un rattrapage de salaire eu égard au reclassement dans le coefficient 550, qu'il en résulte que le salarié est fondé à réclamer, un rappel au titre de chaque prime ainsi que les congés payés afférents ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait retenu que le salarié en tant qu'adjoint au directeur général aurait dû bénéficier de la reconnaissance du coefficient 550 et qu'il ne pouvait prétendre à cette revalorisation depuis 2005 mais seulement depuis le 30 mars 2007, au moment où l'avenant avait pris effet dans cette fonction, ce dont il résultait que le calcul des rappels des différentes primes ne pouvait s'opérer qu'à compter de cette dernière date, la cour d'appel s'est contredite et n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 9 116, 27 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté de 2005 à 2009 outre 911, 62 euros au titre des congés payés, la somme de 2 953, 96 euros à titre de rappel de prime de tenue de magasin de 2005 à 2009 outre 295, 39 euros au titre des congés payés, et la somme de 1 609, 17 euros à titre de rappel de prime de réalisé de chiffre d'affaires de 2005 à 2009 outre 160, 91 euros au titre des congés payés, l'arrêt rendu le 5 février 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Equip-Sport et associés PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société EQUIP SPORT à payer à Monsieur X... la somme de 25. 000 ¿ de dommages et intérêts pour non respect des critères d'ordre des licenciements ; AUX MOTIFS QUE : « Les articles L. 1233 5 et 7 du code du travail disposent que lorsque l'employeur procède à un licenciement, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements qui doivent notamment prendre en compte : les charges de famille, en particulier cette des parents isolés, l'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise, la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant la réinsertion professionnelle particulièrement difficile, et les qualités professionnelles appréciées par catégorie. L'employeur a la possibilité de privilégier le critère tiré de la valeur professionnelle des salariés, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères. La société a établi une comptabilisation des points pour les charges de famille, l'ancienneté, les difficultés en cas d'insertion et les qualités professionnelles. Elle a comparé Monsieur X... à Monsieur Y... directeur des achats et Monsieur Z..., responsable de département. Monsieur X... obtient un total de 8, 8, Monsieur Z... 9, 6 et Monsieur Y... 12, 1. Il appartient à l'employeur de communiquer au juge les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles il s'est fondé pour arrêter, selon les critères définis, son choix quant aux personnes licenciées pour motif économique. Les éléments apportés ne peuvent consister en de simples affirmations ou d'appréciations générales ne permettant pas de vérifier le respect des critères. Les tableaux joints à la correspondance du 19 janvier 2010 de l'employeur constituent des affirmations qui ne sont corroborées par aucun élément objectif. Les extraits de l'évaluation de responsable d'exploitation de Monsieur X... permettent de constater qu'il remplissait parfaitement la validation des objectifs fixés pour la bonne tenue de son poste de travail contrairement par exempte à Monsieur Z... (pièces 37, 38 et 67). Même si un formateur, le 27 avril 2009, a évoqué les difficultés de Monsieur X... à manager une équipe et à être rigoureux il lui a cependant été délivré un diplôme de manager le 1er avril 2009. La cour ne peut manquer d'être étonnée que le détail des qualités professionnelles, au nombre de cinq, aboutissent à une moyenne de 1, 8 contre 3, 6 à Monsieur Y... et 4, 6 à Monsieur, Z...) (avec pour Monsieur X... deux notes nettement insuffisantes en possibilités d'évolution et en merchandising, deux insuffisantes en management et en initiative, adaptabilité, polyvalence, et une moyenne en expérience professionnelle et formation. Aux yeux de la cour, la différence intervenue entre Messieurs Z... et X... s'avère trop ténue, de l'ordre de 0, 8point, pour pouvoir être retenue alors que les notes très médiocres pour les qualités professionnelles s'avèrent exagérées, et que le diplôme de manager lui était remis en avril 2009. Dans ces conditions, l'ordre des licenciements apparaît insuffisamment fondé sur des chiffres sérieux et ne pourra être retenu ». 1/ ALORS QU'aux termes des articles L. 1233-5 et L. 1233-7 du Code du travail, les qualités professionnelles du salarié comptent parmi les critères d'ordre des licenciements ; et l'employeur est seul juge des aptitudes professionnelles de ses salariés ; qu'en l'espèce, pour juger que les critères d'ordre des licenciements n'avaient pas été correctement appliqués, la Cour d'appel, qui a énoncé que « La cour ne peut manquer d'être étonnée que le détail des qualités professionnelles, au nombre de cinq, aboutissent à une moyenne de 1, 8 contre 3, 6 à Monsieur Y... et 4, 6 à Monsieur Z... avec pour Monsieur X... deux notes nettement insuffisantes en possibilités d'évolution et en merchandising, deux insuffisantes en management et en initiative, adaptabilité, polyvalence, et une moyenne en expérience professionnelle et formation » et que « aux yeux de la cour, la différence intervenue entre Messieurs Z... et X... s'avère trop ténue, de l'ordre de 0, 8 point, pour pouvoir être retenue alors que les notes très médiocres pour les qualités professionnelles s'avèrent exagérées, et que le diplôme de manager lui était remis en avril 2009 » a excédé ses pouvoirs et a violé les articles L. 1233-5 et L. 1233-7 du Code du travail ; 2/ ET ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce, pour juger que les critères d'ordre des licenciements n'avaient pas été correctement appliqués, la Cour d'appel, qui a affirmé que « les tableaux joints à la correspondance du 19 janvier 2010 de l'employeur constituent des affirmations qui ne sont corroborées par aucun élément objectif » quand l'employeur faisait valoir, et par de nombreuses pièces versées aux débats, justifiait que l'évaluation des qualités professionnelles du salarié l'avait conduit à prononcer son licenciement, a violé l'article 4 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société EQUIP SPORT à payer à Monsieur X... la somme de 17. 303 € à titre de rappel de salaire du 1er avril 2007 à décembre 2009 pour rattraper les minimas conventionnels, outre la somme de 1. 730, 30 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE : « L'avenant au contrat de travail du 23 mars 2007 permettait la promotion de Monsieur X... au niveau de responsable d'exploitation coefficient 320. Il était noté qu'il était directement rattaché au PDG à qui il rendait compte, qu'il coordonnait et optimisait l'activité de contrôle de la gestion quotidienne des trois points de vente en exerçant notamment les responsabilités suivantes :- en amont du magasin, il participe à l'élaboration des plannings, gère les retards, les absences, les congés, organise les opérations commerciales et sur les points de vente, réalise et organise les procédures d'ouverture, de fermeture, de contrôle des caisses et des astreintes, gère le flux des marchandises et organise les inventaires, participe au respect de la législation commerciale en étant aussi responsable de la propreté de la bonne tenue du magasin, et organise et contrôle le travail individuel et collectif, anime des réunions d'information périodiques avec ses collaborateurs, contrôle la permanence du travail délégué aux équipes, et des responsables de magasin et rend compte hebdomadairement au président-directeur général. Selon la convention collective applicable, en tant qu'adjoint au directeur général qui était l'épouse du président directeur général, il aurait du bénéficier de la reconnaissance du coefficient 550 mais il ne peut prétendre à cette revalorisation depuis 2005 mais seulement depuis le 30 mars 2007, au moment où l'avenant a pris effet dans cette fonction en sorte qu'il convient de lui allouer une somme de 17. 303 € décomposée ainsi 5. 829 € pour 2007, 5. 980 € pour 2008, 5. 494 € pour 2009. Devront s'y ajouter les congés payés afférents de 1. 730, 30 € » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES que : « Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail : Qu'il résulte des éléments versés au débat que Monsieur X... était rattaché directement au président directeur général : a) Sur le non respect des minima conventionnels : Attendu qu'il est défini d'une manière contractuelle que Monsieur X... était le directeur adjoint selon la définition du poste en date du 26 avril 2000 : Attendu que selon les termes de l'avenant du 23 mars 2007 il est clairement indiqué que Monsieur X... « (...) est directement rattaché au PDG à qui il rend compte (...) » ; attendu que selon les termes de l'avenant du 23 mars 2007, il est clairement indiqué que Monsieur X... « (...) il contrôle en permanence la réalisation du travail délégué aux équipes et responsables de magasin (...) » ; attendu que contractuellement Monsieur X... se trouvait dans une situation hiérarchique supérieure à celle de responsable de magasin ; attendu que le rappel de salaire n'est pas subordonné au point de savoir si Monsieur X... a bien exercé ses fonctions contractuelles, mais de savoir quel était le niveau de ses dernières. Il est certain qu'en cas de négligences ou d'insuffisance professionnelle Monsieur X... aurait été licencié pour faute et non pour un motif économique ; attendu que l'application de la classification doit correspondre aux tâches et responsabilités prévues au contrat ; attendu que la lettre de licenciement confirme « (...) les fonctions dédiées au poste de travail de Monsieur X... sont des fonctions d'assistance au PDG (...) ». En conséquence de tous ces éléments, le Conseil de Prud'homme dit que Monseur X... est fondé à réclamer un rappel de salaire au titre des années 2005 à 2009 outre les congés payés afférents. » 1/ ALORS QUE selon la classification des emplois applicable, quatre échelons intermédiaires séparent les fonctions de « responsable de magasin » de celles « d'adjoint au directeur général » au titre de l'animation et gestion de magasins ; qu'en l'espèce, pour condamner la société à payer au salarié un rappel de salaire au titre des minima conventionnels à compter du 1er avril 2007, la Cour d'appel, qui s'est contentée de rappeler le détail des fonctions du salarié énonçant que l'avenant au contrat de travail du 23 mars 2007 permettait sa promotion au niveau de responsable d'exploitation coefficient 320, sans expliquer en quoi il ressortait de ces fonctions que le salarié aurait dû bénéficier de la classification de Directeur Général Adjoint coefficient 550 à compter du 30 mars 2007, selon la convention collective, et que contractuellement, Monsieur X... se trouvait dans une situation hiérarchique supérieure à celle de responsable de magasin, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de la classification professionnelle de la convention collective commerce des articles de sport et équipements de loisirs du 26 juin 1989 et des articles L 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 2/ ET ALORS QUE dans ses conclusions délaissées, la société faisait tout d'abord valoir qu'aucun document contractuel ne donnait au salarié le titre de Directeur Général Adjoint ; que par ailleurs, le critère du rattachement direct au Président Directeur Général de la société n'était pas pertinent dès lors que d'autres salariés étaient également directement rattachés au Président Directeur Général sans pour autant pouvoir être qualifiés de « Directeurs Généraux Adjoints » eux-aussi ; et qu'enfin le descriptif des fonctions exercées par le salarié en tant que Responsable d'exploitation, conformément à son avenant au contrat de travail du 23 mars 2007, renvoyait bien aux fonctions d'un Responsable de magasin coefficient 320 et non à celles d'un Directeur Général Adjoint coefficient 550, puisque seules certaines tâches lui étaient déléguées, ainsi que la société en justifiait ; qu'en l'espèce, pour condamner la société à payer au salarié un rappel de salaire au titre des minima conventionnels à compter du 1er avril 2007, la Cour d'appel n'a pas répondu à ce moyen pertinent développé par la société, et a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société EQUIP SPORT à payer à Monsieur X... la somme de 11. 000 ¿ au titre d'heures supplémentaires effectuées de 2008 à 2009, 1. 100 € au titre des congés payés y afférents, 2. 500 € au titre du repos compensateur et 250 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE : « L'avenant de mars 2007 avait prévu que le salaire mensuel était forfaitaire et devait intégrer les heures supplémentaires accomplies. Cependant, en dehors de toute convention de forfait jours, les rémunérations intégrant de manière forfaitaire les heures supplémentaires doivent préciser le nombre d'heures supplémentaires ainsi intégrées au forfait, ce qui n'est pas le cas et la rémunération forfaitaire, heures supplémentaires comprises, devrait, de plus, dépasser les minima conventionnels correspondant à la durée légale du travail, ce qui n'est pas non plus le cas. Selon l'accord de réduction de temps de travail du 2 avril 1999, les heures supplémentaires effectuées au-delà de la 36eme heure sont rémunérées conformément aux dispositions légales : majoration de 25 % pour chacune des 8 premières heures supplémentaires et de 50 % au-delà. La preuve des heures supplémentaires se fait de manière partagée entre le salarié et l'employeur. Monsieur X... produit ses agendas de 2008 et 2009 où il a retranscrit ses horaires généralement de 9H00 à 12H15 et de 14H00 à 19H00/ 19H30. L'employeur se contente de contester ces notations sur ces deux agendas qui, à ses yeux, ont été confectionnés après-coup, mais il se garde bien de produire au débat un justificatif de l'horaire de ce collaborateur. Divers attestations sont produites parfois contradictoires entre celles du salarié et celles de l'employeur. Au total, la cour fixera les heures supplémentaires accomplies en 2008 et 2009 dont la preuve est rapportée par les agendas à une somme arbitrée à 11. 000 € outre 1. 100 € de congés payés afférents et 2. 500 ¿ de repos compensateur, outre 250 ¿ de congés payés afférents » 1/ ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce, pour condamner la société à payer la somme de 11. 000 ¿ au salarié à titre d'heures supplémentaires, la Cour d'appel, qui a statué aux motifs que « L'employeur se contente de contester ces notations sur ces deux agendas qui, à ses yeux, ont été confectionnés après-coup, mais il se garde bien de produire au débat un justificatif de l'horaire de ce collaborateur » quand l'employeur, d'une part, faisait valoir et justifiait que le décompte d'heures produit par le salarié était faux car il ne correspondait pas aux relevés de mise « sous » et « hors » alarmes (conclusions p. 35) et qu'elle produisait différentes pièces de nature à justifier précisément des horaires réellement effectués par le salarié (pièces 70, 74, 75, 76, 77, 87 et 88), la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2/ ET ALORS QU'en cas de litige sur le nombre d'heures de travail accomplies par le salarié, la charge de la preuve est répartie entre le salarié, qui doit fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, et l'employeur, qui doit lui fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que la charge de la preuve repose exclusivement sur l'employeur si le salarié invoque une violation des maxima de la durée du travail ; qu'en l'espèce, pour condamner la société à une somme de 11. 000 € au titre d'heures supplémentaires, la Cour d'appel, qui a affirmé que l'employeur « se garde bien de produire au débat un justificatif de l'horaire de ce collaborateur » quand, en l'absence d'allégation d'une violation de la durée maximum de travail, l'employeur devait simplement produire des « éléments de nature à justifier de l'horaire de travail réalisé » ; qu'ainsi, la cour d'appel qui lui a imposé une preuve qui ne lui incombait pas, a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société EQUIP SPORT à payer à Monsieur X... la somme de 9. 116, 27 € à titre de rappel de prime d'ancienneté de 2005 à 2009 outre 911, 62 € au titre des congés payés y afférents, la somme de 2. 953, 96 € à titre de rappel de prime de tenue de magasin de 2005 à 2009 outre 295, 39 € au titre des congés payés y afférents, et la somme de 1. 609, 17 E à titre de rappel de prime de réalisé de chiffre d'affaires de 2005 à 2009 outre 160, 91 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE : « Sur les rappels concernant la prime d'ancienneté au titre des années 2005 à 2009, la prime de tenue de magasin pour les mêmes années et la prime sur le réalisé de chiffre d'affaires pour ces mêmes années ¿, la cour entend se référer à l'analyse pertinente des premiers juges et à la tenir pour reproduite ici, les chiffres étant confirmés » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : a) « Sur le non respect des minima conventionnels : Attendu qu'il est défini d'une manière contractuelle que Monsieur X... était le directeur adjoint selon la définition du poste en date du 26 avril 2000 : Attendu que selon les termes de l'avenant du 23 mars 2007 il est clairement indiqué que Monsieur X... « (...) est directement rattaché au PDG à qui il rend compte (...) » ; attendu que selon les termes de l'avenant du 23 mars 2007, il est clairement indiqué que Monsieur X... « (...) il contrôle en permanence la réalisation du travail délégué aux équipes et responsables de magasin (...) » ; attendu que contractuellement Monsieur X... se trouvait dans une situation hiérarchique supérieure à celle de responsable de magasin ; attendu que le rappel de salaire n'est pas subordonné au point de savoir si Monsieur X... a bien exercé ses fonctions contractuelles, mais de savoir quel était le niveau de ses dernières. Il est certain qu'en cas de négligences ou d'insuffisance professionnelle Monsieur X... aurait été licencié pour faute et non pour un motif économique ; attendu que l'application de la classification doit correspondre aux tâches et responsabilités prévues au contrat ; attendu que la lettre de licenciement confirme « (...) les fonctions dédiées au poste de travail de Monsieur X... sont des fonctions d'assistance au PDG (...) ». En conséquence de tous ces éléments, le Conseil de Prud'homme dit que Monseur X... est fondé à réclamer un rappel de salaire au titre des années 2005 à 2009 outre les congés payés afférents. » b) « Sur l'incidence de l'application des minima conventionnels sur les différents éléments de rémunération : Attendu que la prime d'ancienneté versée par la société EQUIPE SPORT & associés est calculée sur la base de la garantie de rémunération annuelle prévue par la convention collective a évolué passant de 10 % en 2005 à 16 % en 2009 ; Attendu que la prime de tenue de magasin d'un taux de 8 % du salaire brut doit être recalculée en fonction du minimum conventionnel lié au coefficient 550 ; Attendu que les avenants des 23 mars 2007, 15 mars 2008, 20 mai 2008 et 08 avril 2009 prévoyaient des primes sur le réalisé de chiffre d'affaires et donnent lieu à un rattrapage de salaire eu égard au reclassement dans le coefficient 550. En conséquence de tous ces points, il résulte que Monsieur X... est fondé à réclamer :- le rappel de la prime d'ancienneté au titre des années 2005 à 2009 outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;- la prime de tenue de magasin au titre des années 2005 à 2009 outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;- le réalisé de chiffre d'affaires au titre des années 2005 à 2009 outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ¿ les congés payés afférents au rappel de salaire au titre des années 2005 à 2009 (jugement p. 12) » ; ALORS QUE la Cour d'appel ne peut sans se contredire juger d'une part, s'agissant du rappel de salaire relatif aux minima conventionnels et à la classification du salarié au grade de Directeur Général Adjoint, que le salarié « aurait dû bénéficier de la reconnaissance du coefficient 550 mais ne peut prétendre à cette revalorisation depuis 2005 mais seulement depuis le 30 mars 2007 » (arrêt p. 5 dernier paragraphe) et d'autre part confirmer les chiffres retenus par les premiers juges quant aux différents rappels de primes, quand ces derniers ont jugé que la reconnaissance du coefficient 550 s'appliquait à compter de 2005 et ont en conséquence calculé les rappels de primes à compter de 2005 ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société à payer au salarié la somme de 693, 48 € à titre de rappel de salaire pour le mois de décembre 2009 et à 69, 34 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE : « Sur les rappels concernant ¿ ainsi que pour le rappel de décembre 2009, la cour entend se référer à l'analyse pertinente des premiers juges et à la tenir pour reproduite ici, les chiffres étant confirmés » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Attendu que les dispositions conventionnelles stipulent : « qu'après 15 ans de présence continue dans l'entreprise, les salariés cadres bénéficient de trois mois de maintien de rémunération à 100 % » ; « cette indemnité sera calculée sur l'ensemble des éléments du salaire » ; Attendu que contrairement à ce qu'affirme la société EQUIPE SPORT & Associés et au vu des éléments versés au débat aucune période de carence de 11 jours calendaires n'est mentionnée. Il résulte que Monsieur X... est fondé à réclamer un rappel de salaire de décembre 2009 outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente » ; ALORS QUE l'ancien article 67. 3 de la Convention collective nationale du commerce des articles de sports et d'équipements de loisirs, en vigueur au mois de décembre 2009, prévoyait, en cas de maladie du salarié ayant 15 ans de présence dans l'entreprise, un maintien de salaire à 100 % durant 90 jours après une période de carence de 11 jours calendaires ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui a condamné la société à payer au salarié la somme de 693, 48 € à titre de rappel de salaire pour le mois de décembre 2009, sans période de carence, a violé l'ancien article 67. 3 de la Convention collective nationale du commerce des articles de sports et d'équipements de loisirs. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société EQUIP SPORT à payer à Monsieur X... la somme de 3. 638 € au titre de la prime d'astreinte et 363, 80 ¿ au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE : « En ce qui concerne les primes d'astreinte, il bénéficiait depuis novembre 2001 d'une prime d'astreinte réglée mensuellement à hauteur de 107 ¿ et elle était devenue, ainsi, un élément de rémunération qui ne pouvait être supprimé, sans accord de l'intéressé ou, à tout le moins, il aurait fallu une dénonciation préalable pour cet usage contesté. Elle a pourtant été supprimée unilatéralement à compter du mois de mars 2007, alors qu'il continuait à assurer des astreintes, comme stipulé dans sa définition de poste de directeur adjoint et dans l'avenant du 23 mars 2007. Il a même continué d'être destinataire des appels d'alerte après la rupture des relations contractuelles. Il devait, en effet, assurer la gestion des alarmes et le déplacement nuit et jour ou la réalisation des astreintes sur les points de vente, en sorte qu'il est fondé à réclamer le paiement d'une astreinte de 107 € par mois, dernier montant contractuel atteint pour la période de mars 2007 à décembre 2009, soit 3. 638 € outre 363, 80 € de congés payés afférents » ; ALORS QU'une gratification devient un élément normal et permanent du salaire et cesse d'être une libéralité dès lors que son usage est général, fixe et constant, ces trois conditions étant cumulatives ; qu'en l'espèce, pour condamner la société au paiement d'un rappel de prime d'astreinte au salarié, la Cour d'appel, qui s'est bornée à affirmer que cette prime « était devenue, ainsi, un élément de rémunération qui ne pouvait être supprimé, sans accord de l'intéressé ou, à tout le moins, il aurait fallu une dénonciation préalable pour cet usage contesté » sans constater, ainsi qu'elle y était tenue, si cette prime était générale, fixe et constante, a privé sa décision de base légale au regard du principe ci-dessus énoncé et de l'article 1134 du code civil.