Cour de cassation, 28 janvier 2016. 14-26.302

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 janvier 2016 Rejet non spécialement motivé Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10110 F Pourvoi n° D 14-26.302 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ la société [3], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], 2°/ la société [3], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de la société [2], contre l'arrêt rendu le 9 septembre 2014 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), dans le litige les opposant à Mme [V] [N], domiciliée [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 15 décembre 2015, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Flores, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société [3] et de la société [3], venant aux droits de la société [2], de Me Occhipinti, avocat de Mme [N] ; Sur le rapport de M. Flores, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société [3] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société [3] à payer la somme de 3 000 euros à Mme [N] ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société [3] et la société [3], venant aux droits de la société [2]. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement rendu le 11 septembre 2013 par le conseil des prud'hommes de Nice, en ce qu'il a fixé à 68 000 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à 16 971,63 euros le montant de l'indemnité compensatrice de préavis, à 1697,16 euros les congés payés qui s'y rapportent, à 26 136,31 euros l'indemnité conventionnelle de licenciement, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 30 juillet 2008, d'AVOIR condamné solidairement les sociétés [3] et [2] à payer à Madame [V] [N] les sommes de170 671,15 euros au titre des commissions outre 17 067,11 euros pour les congés payés qui s'y rapportent, ces sommes portant intérêt à compter de la saisine du conseil des prud'hommes, d'AVOIR condamné solidairement les sociétés [3] et [2] à payer à Madame [V] [N] la somme de 2000 euros à titre d'indemnité de procédure pour les frais irrépétibles qu'elle a exposés en appel, et celle de 8188,51 euros correspondants aux frais avancés par elle au titre des expertises, et de les AVOIR condamnées solidairement aux dépens d'appel ainsi qu'à supporter le coût des expertises ; AUX MOTIFS QUE « Les anomalies sur les commissions et les remboursements de frais professionnel : Tout au long de la relation contractuelle, dès le mois de janvier 1999 Madame [N] a écrit à son employeur pour se plaindre d' anomalies relevées sur ses bulletins de salaire : -Ainsi le 8 janvier 1999, elle signalait une distorsion entre les relevés de commissions annexés à la fiche de paye et le montant des commissions mentionnées sur les bulletins de salaire, des écarts en sa défaveur, le fait que le nombre de ses jours de congés à prendre ne figurait plus sur ses derniers bulletins de salaire, qu'elle n'était pas informée du suivi des dossiers traités par ses soins qui avaient été transmis à l'avocat pour recouvrement. -le 3 août 2001 elle faisait part de ses vives inquiétudes concernant son statut au sein de la société et sa rémunération, et rappelait « vous êtes toujours à me devoir la somme de 30 000 Fr. environ de commissions depuis 1996 (erreur de taux). D'autre part les chiffres que vous m'avez remis le 2 août 2001 comportent des erreurs » -le 12 novembre 2002, elle signalait avoir constaté sur l'annexe à la feuille de paye de janvier 2002 qu'on lui avait retiré 2006,80 euros de frais ajoutant « j'attire votre attention sur le caractère inacceptable de cette situation. Depuis huit années par-delà les termes du contrat initial ces frais ont toujours été réglés. (') En toute hypothèse il est de principe que les frais qu'un salarié a justifié avoir exposé pour les besoins de son activité professionnelle soient remboursés.(') ». Elle réclamait par ailleurs 13 066,9 euros au titre des commissions sur les années 98 à septembre 2002. -Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1er avril 2003 elle réclamait à nouveau pour 4734,89 euros au titre des frais impayés outre 13 066,9 euros correspondants à des écarts de commissions. -le 5 mai 2004 : elle signalait à nouveau des erreurs en sa défaveur sur le calcul du taux de commission 2494,48 euros hors-taxes, des frais professionnels restés à sa charge, la soustraction à son salaire de décembre de 2 jours de congés sur la période du 23 décembre 2003 au 5 janvier 2004, -le 19 mai 2004 une nouvelle anomalie sur le taux de commission entraînant une différence de 336,12 euros à son détriment. -Le 12 juin 2006 pour signaler que les salaires et accessoires impayés s'élevaient à 76 680 euro, -le 20 septembre 2006 « vous avez en votre possession tous les documents déjà fournis auparavant à vous-même et votre service administratif permettant de rétablir les « erreurs » « oublis » dont je suis victime ». Madame [N] expose que son employeur lui a appliqué des taux de commissions fantaisistes non prévus par son contrat de travail et qu'à compter de janvier 2005, il a diminué unilatéralement , sans son accord, ses commissions d'un point, contestant en cela être l'auteur du courriel d'acceptation qui a été produit aux débats. Elle a chiffré sa demande à la somme de 170 671, 15 euro outre 17 067,11 euros pour les congés payés qui s'y rapportent. L'expert judiciaire, Monsieur [K], a exposé et analysé de manière détaillée les éléments contractuels de rémunération, tel qu'ils ressortaient des contrats de travail signés le 2 novembre 1993 et le 16 février 1999. Le contrat de travail conclu le 16 février 1999 prévoit un fixe annuel de 70 800 Fr. brut 13e mois conventionné inclus pour un horaire mensuel de 169 heures, prime d'ancienneté incluse, des primes d'objectifs, des bonus de 2 et 4 % du chiffre d'affaires mensuel hors-taxes, et une commission proportionnelle au montant hors-taxes des ventes d'espaces publicitaires acceptées par le support, frais techniques inclus, réalisé dans le mois précédent, selon les modalités suivantes : vente à tarif normal et jusqu'à une remise clients de 15 % inclus : 10 % vente avec remise clients supérieurs à 15 % et jusqu'à 40 % : 7 % vente avec remise clients de 40 % et plus : 6,3 % vente avec remise supérieure à celle autorisée : 0 % Les primes, commissions et bonus ne sont dus que sur les sommes effectivement encaissées à l'exclusion des impayés et des échanges de marchandises, les commissions sont versées le mois suivant l'encaissement des règlements des clients, sans attendre la vérification de la bonne fin des encaissements. En cas d'impayés, les sommes trop perçues primes, bonus et commissions sont déduites des rémunérations du mois suivant. Pour ce qui concerne la somme de 40 983,67 euros sollicitée par Madame [N] sur la base de l'application de taux de commission erronés , les vérifications de l'expert ont porté sur 51 opérations pour lesquelles il y avait un différend quant au taux de commission applicable. (Rapport page 7 et suivantes). Elles démontrent que l'employeur n'a pas établi clairement toutes les modalités et les conséquences du « dégressif volume », critère susceptible d'affecter le taux de commission et donc de modifier de manière opaque la rémunération de la salariée. L'expert a constaté par ailleurs que la notion de « taux de remise autorisée » ne correspondait à rien de concret la société [2] n'ayant pas établi avoir convenu d'une telle limite sur telle ou telle affaire. Faute d'information supplémentaire, il a chiffré a minima le montant des commissions restant à devoir à Madame [N] à la somme de 9102 euro, ajoutant que les ventes à l'étranger avaient entraîné des commissions injustement minorées pour Madame [N] du fait, selon la société, « d'erreurs du logiciel ». Pour ce qui concerne la somme de 102 789,57 euros réclamée au titre des ventes non commissionnées, l'expert a fait porter son analyse sur 45 dossiers identifiés conclus entre 2003 et 2006 ; après vérification, il a chiffré à 12 689,82 euros les commissions que la société [2] reconnaît devoir au titre de dossiers non payés, ajoutant que le différend porte sur la notion de « dégressif volume » dont l'application fait varier le taux de remise, par exemple de 23,58 %, ce qui donne droit à une commission, à 50,96 %, donc supérieur à 40 % et ne donnant pas droit à une commission, comme c'était le cas pour le dossier A. fact. 7304. Pour ce qui concerne les frais professionnels, le contrat de travail signé en 1993 contient la clause suivante : « les frais que Madame [V] [N] aura engagés pour sa prospection commerciale seront réputés couverts forfaitairement par 30 % des primes et des commissions versées, plafonné à 6500 Fr. par mois. Madame [V] [N] devra justifier par tous moyens (notes de frais, de repas, d'essence, de péage et kilométrage effectués) la réalité des frais engagés et leur montant. Les sommes correspondantes apparaîtront donc comme remboursement de frais et ne seront pas soumises à cotisations sociales. Tous justificatifs devront être remis à la direction de [3] en vue d'obtenir le remboursement des frais engagés dans la limite du remboursement plafond » Le contrat signé de 16 février 1999 contient la clause suivante : « les frais que le salarié engage pour sa prospection sont réputés couverts forfaitairement par sa rémunération et ne donnent pas lieu à remboursement. Les sommes correspondantes seront soustraites du salaire brut et apparaîtront donc comme remboursement de frais et ne seront pas soumises à cotisations sociales. Les justificatifs des feuilles de route seront remis à la direction de [3] en vue de l'obtention du remboursement des frais engagés » Madame [N] sollicite le remboursement d'une somme de 72 387 euro pour la période d'octobre 2001 à janvier 2007. L'expert a relevé que sur la période du 19 décembre 2003 au 8 août 2006, pour laquelle il disposait de la comptabilité, ces frais avaient été payés par virement séparés au titre de ses remboursements de frais, après avoir été précédemment déduits des commissions brutes, selon le procédé prévu au contrat consistant à déduire les notes de frais du brut et à les réintroduire en net. Il s'ensuit que Madame [N] n'est pas fondée à en solliciter le remboursement. Pour le surplus, sur la période d'octobre 2001 à novembre 2003, le montant des frais dont le remboursement est sollicité est le suivant : pour 2001 : 5995,70 euros pour 2002 : 15 257,86 euros de janvier à novembre 2003:16 069,29 euros soit au total la somme de 37 322,85 euros qui est justifiée par un tableau (en cote 39) ainsi que par les mentions portées aux bulletins de salaire correspondants (cote 26), somme que la société [3], alors employeur, ne justifie pas avoir effectivement réglée, et qu'elle sera en conséquence condamnée à payer solidairement avec la société [2], en application des dispositions de l'article L 1224 ' 2 du code du travail qui précisent que « le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont le contrat de travail subsiste, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification. » Enfin, pour ce qui concerne les primes d'avril et juin 2006, il ressort des pièces versées aux débats que la première prime concerne un contrat FIRST TIME conclu sur le secteur prospecté par Madame [F] et que la seconde prime concerne un contrat ET SHOLTES conclu sur le secteur prospecté par Madame [O]. Pour autant, l'employeur n'a pas démontré avoir imputé ces contrats aux comptes de Mesdames [F] et [O], ce qui doit conduire à condamner la société [2] à payer les sommes réclamées. En définitive, la cour retiendra que l'expert Monsieur [K] a stigmatisé l'attitude des défendeurs précisant : « nous avons rencontré de grandes difficultés pour remplir la présente mission qui nous a été confiée. En effet, à aucun moment nous n'avons pu compter sur la collaboration des défendeurs. Bien au contraire, des réponses et des pièces nous ont été promises sans que jamais ces engagements soient suivis d'effet. Cette attitude dilatoire a entraîné une forte perte de temps d'une part et nous a empêché d'autre part de remplir notre mission d'une façon qui nous satisfasse. Le précédent expert judiciaire, Monsieur [R], avait été contraint pour d'autres raisons de rendre un rapport de carence. » Au vu des conclusions de l'expert [K], du fait que Madame [V] [N] a étayé sa demande par des pièces qui ont été soumises à l'expert, et de la carence réitérée des sociétés [2] et [3] dans l'administration de la preuve de leurs allégations, il sera fait droit à la demande formulée au titre des commissions, et les deux employeurs successifs condamnés solidairement à payer la somme de 170 671, 15 euro outre 17 067,11 euros pour les congés payés qui s'y rapportent. Il sera en outre fait droit à la demande de Madame [N] pour la prime du mois de juin 2006, pour un montant de 877 euro le chiffre d'affaires ayant atteint 28 886 euro. La société [2] n'a pas produit les pièces réclamées pour justifier le chiffre d'affaires réalisé au mois d'avril 2006. Il sera fait droit à la demande pour la somme de 305 euro » ; 1°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les pièces soumises à leur examen ; qu'en l'espèce, dans son rapport d'expertise, Monsieur [K] avait affirmé que pour le dossier « les 3 portes » n°3433, la commission n'était pas due à la salariée puisqu'il s'agissait d'un échange de marchandises (rapport d'expertise p. 11); que la Cour d'appel qui s'est fondée sur les conclusions de l'expert [K], a pourtant fait droit à la totalité de la demande de la salariée au titre des commissions, et a donc considéré que toutes les commissions qu'elle revendiquait étaient dues ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise judiciaire de Monsieur [K] et a violé le principe susvisé ; 2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la salariée reprochait à son employeur, pour les contrats étrangers, de calculer le montant de ses commissions en déduisant systématiquement une TVA de 19,60 % au montant net, quand les clients étrangers n'étaient pas assujettis à cette taxe (conclusions d'appel adverses p.20) ; que l'employeur faisait valoir et offrait de prouver (conclusions d'appel de l'exposante p. 13 et production n°10) que si le logiciel ne différenciait pas les contrats étrangers, la plupart de ces contrats étaient facturés en France et donnaient lieu au paiement de la TVA ; qu'en se bornant à retenir que l'expert avait affirmé que les ventes à l'étranger avaient entrainé des commissions injustement minorées pour la salariée du fait, selon la société, d'erreur de logiciel, sans à aucun moment répondre au moyen pris de ce que les contrats à l'étranger facturés en France donnaient lieu au paiement de la TVA, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE les juges sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce au titre des commissions dont elle prétendait avoir été privée à hauteur 170 671,11 euros, la salariée sollicitait la somme de 9 253,72 euros concernant des dossiers contentieux dit dossiers « avocats » et affirmait que ces dossiers avaient été finalement régularisés sans engendrer de commissions à son profit (conclusions d'appel adverses p.21) ; qu'elle sollicitait encore la somme de 17644,60 euros en prétendant qu'à compter de janvier 2005, l'employeur avait diminué son taux de commission d'un point ; que l'employeur affirmait qu'aucune somme n'avait pu être récupérée s'agissant des dossiers contentieux et établissait que les sociétés concernées étaient soit en redressement soit en liquidation judiciaires (conclusions de l'exposante p. 18 et 19 et production n°12) et que pour la diminution d'un point à compter de janvier 2005, la salariée avait donné son accord (conclusions de l'exposante p. 14 et 15, production n°9) ; qu'en faisant droit à la totalité de la demande de la salariée au titre des commissions, sans à aucun moment s'expliquer sur les dossiers contentieux, ni sur l'accord de la salariée pour la diminution de son taux de commission, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement rendu le 11 septembre 2013 par le conseil des prud'hommes de Nice, en ce qu'il a fixé à 68 000 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à 16 971,63 euros le montant de l'indemnité compensatrice de préavis, à 1697,16 euros les congés payés qui s'y rapportent, à 26 136,31 euros l'indemnité conventionnelle de licenciement, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 30 juillet 2008, d'AVOIR condamné solidairement les sociétés [3] et [2] à payer à Madame [V] [N] les sommes suivantes de 37 322,85 euros au titre des frais professionnels exposés sur la période d'octobre 2001 à novembre 2003, ces sommes portant intérêt à compter de la saisine du conseil des prud'hommes, d'AVOIR condamné solidairement les sociétés [3] et [2] à payer à Madame [V] [N] la somme de 2000 euros à titre d'indemnité de procédure pour les frais irrépétibles qu'elle a exposés en appel, et celle de 8188,51 euros correspondants aux frais avancés par elle au titre des expertises, et de les AVOIR condamnées solidairement aux dépens d'appel ainsi qu'à supporter le coût des expertises ; AUX MOTIFS QUE « Pour ce qui concerne les frais professionnels, le contrat de travail signé en 1993 contient la clause suivante : « les frais que Madame [V] [N] aura engagés pour sa prospection commerciale seront réputés couverts forfaitairement par 30 % des primes et des commissions versées, plafonné à 6500 Fr. par mois. Madame [V] [N] devra justifier par tous moyens (notes de frais, de repas, d'essence, de péage et kilométrage effectués) la réalité des frais engagés et leur montant. Les sommes correspondantes apparaîtront donc comme remboursement de frais et ne seront pas soumises à cotisations sociales. Tous justificatifs devront être remis à la direction de [3] en vue d'obtenir le remboursement des frais engagés dans la limite du remboursement plafond » Le contrat signé de 16 février 1999 contient la clause suivante : « les frais que le salarié engage pour sa prospection sont réputés couverts forfaitairement par sa rémunération et ne donnent pas lieu à remboursement. Les sommes correspondantes seront soustraites du salaire brut et apparaîtront donc comme remboursement de frais et ne seront pas soumises à cotisations sociales. Les justificatifs des feuilles de route seront remis à la direction de [3] en vue de l'obtention du remboursement des frais engagés » Madame [N] sollicite le remboursement d'une somme de 72 387 euro pour la période d'octobre 2001 à janvier 2007. L'expert a relevé que sur la période du 19 décembre 2003 au 8 août 2006, pour laquelle il disposait de la comptabilité, ces frais avaient été payés par virement séparés au titre de ses remboursements de frais, après avoir été précédemment déduits des commissions brutes, selon le procédé prévu au contrat consistant à déduire les notes de frais du brut et à les réintroduire en net. Il s'ensuit que Madame [N] n'est pas fondée à en solliciter le remboursement. Pour le surplus, sur la période d'octobre 2001 à novembre 2003, le montant des frais dont le remboursement est sollicité est le suivant : pour 2001 : 5995,70 euros pour 2002 : 15 257,86 euros de janvier à novembre 2003:16 069,29 euros soit au total la somme de 37 322,85 euros qui est justifiée par un tableau (en cote 39) ainsi que par les mentions portées aux bulletins de salaire correspondants (cote 26), somme que la société [3], alors employeur, ne justifie pas avoir effectivement réglée, et qu'elle sera en conséquence condamnée à payer solidairement avec la société [2], en application des dispositions de l'article L 1224 ' 2 du code du travail qui précisent que « le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont le contrat de travail subsiste, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification. » Enfin, pour ce qui concerne les primes d'avril et juin 2006, il ressort des pièces versées aux débats que la première prime concerne un contrat FIRST TIME conclu sur le secteur prospecté par Madame [F] et que la seconde prime concerne un contrat ET SHOLTES conclu sur le secteur prospecté par Madame [O]. Pour autant, l'employeur n'a pas démontré avoir imputé ces contrats aux comptes de Mesdames [F] et [O], ce qui doit conduire à condamner la société [2] à payer les sommes réclamées. En définitive, la cour retiendra que l'expert Monsieur [K] a stigmatisé l'attitude des défendeurs précisant : « nous avons rencontré de grandes difficultés pour remplir la présente mission qui nous a été confiée. En effet, à aucun moment nous n'avons pu compter sur la collaboration des défendeurs. Bien au contraire, des réponses et des pièces nous ont été promises sans que jamais ces engagements soient suivis d'effet. Cette attitude dilatoire a entraîné une forte perte de temps d'une part et nous a empêché d'autre part de remplir notre mission d'une façon qui nous satisfasse. Le précédent expert judiciaire, Monsieur [R], avait été contraint pour d'autres raisons de rendre un rapport de carence. » Au vu des conclusions de l'expert [K], du fait que Madame [V] [N] a étayé sa demande par des pièces qui ont été soumises à l'expert, et de la carence réitérée des sociétés [2] et [3] dans l'administration de la preuve de leurs allégations, il sera fait droit à la demande formulée au titre des commissions, et les deux employeurs successifs condamnés solidairement à payer la somme de 170 671, 15 euro outre 17 067,11 euros pour les congés payés qui s'y rapportent. Il sera en outre fait droit à la demande de Madame [N] pour la prime du mois de juin 2006, pour un montant de 877 euro le chiffre d'affaires ayant atteint 28 886 euro. La société [2] n'a pas produit les pièces réclamées pour justifier le chiffre d'affaires réalisé au mois d'avril 2006. Il sera fait droit à la demande pour la somme de 305 euro. La société [2], alors employeur, sera condamnée au paiement de ces sommes » ; ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, était versé aux débats le rapport d'expertise judiciaire du 26 février 2013 de Monsieur [K] qui établissait que le montant de 72 387 euros sollicité par la salariée de 2001 à 2006 correspondait bien aux sommes payées par l'employeur au titre de ses remboursements de frais (rapport d'expertise p.15) ; qu'en se bornant à affirmer que sur la période d'octobre 2001 à novembre 2003, l'employeur ne justifiait pas avoir effectivement réglé la somme de 37 322,85 euros correspondant aux frais de la salariée, sans viser ni même analyser le rapport d'expertise sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement rendu le 11 septembre 2013 par le conseil des prud'hommes de Nice, en ce qu'il a fixé à 68 000 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à 16 971,63 euros le montant de l'indemnité compensatrice de préavis, à 1697,16 euros les congés payés qui s'y rapportent, à 26 136,31 euros l'indemnité conventionnelle de licenciement, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 30 juillet 2008, d'AVOIR condamné la société [2] à payer à Madame [V] [N] les sommes de 305 euros au titre de la prime d'avril 2006 et de 877 euros au titre de la prime de juin 2006, ces sommes portant intérêt à compter de la saisine du conseil des prud'hommes, d'AVOIR solidairement les sociétés [3] et [2] à payer à Madame [V] [N] la somme de 2000 euros à titre d'indemnité de procédure pour les frais irrépétibles qu'elle a exposés en appel, et celle de 8188,51 euros correspondants aux frais avancés par elle au titre des expertises, et de les AVOIR condamnées solidairement aux dépens d'appel ainsi qu'à supporter le coût des expertises ; AUX MOTIFS QUE « Enfin, pour ce qui concerne les primes d'avril et juin 2006, il ressort des pièces versées aux débats que la première prime concerne un contrat FIRST TIME conclu sur le secteur prospecté par Madame [F] et que la seconde prime concerne un contrat ET SHOLTES conclu sur le secteur prospecté par Madame [O]. Pour autant, l'employeur n'a pas démontré avoir imputé ces contrats aux comptes de Mesdames [F] et [O], ce qui doit conduire à condamner la société [2] à payer les sommes réclamées. En définitive, la cour retiendra que l'expert Monsieur [K] a stigmatisé l'attitude des défendeurs précisant : « nous avons rencontré de grandes difficultés pour remplir la présente mission qui nous a été confiée. En effet, à aucun moment nous n'avons pu compter sur la collaboration des défendeurs. Bien au contraire, des réponses et des pièces nous ont été promises sans que jamais ces engagements soient suivis d'effet. Cette attitude dilatoire a entraîné une forte perte de temps d'une part et nous a empêché d'autre part de remplir notre mission d'une façon qui nous satisfasse. Le précédent expert judiciaire, Monsieur [R], avait été contraint pour d'autres raisons de rendre un rapport de carence. » Au vu des conclusions de l'expert [K], du fait que Madame [V] [N] a étayé sa demande par des pièces qui ont été soumises à l'expert, et de la carence réitérée des sociétés [2] et [3] dans l'administration de la preuve de leurs allégations, il sera fait droit à la demande formulée au titre des commissions, et les deux employeurs successifs condamnés solidairement à payer la somme de 170 671, 15 euro outre 17 067,11 euros pour les congés payés qui s'y rapportent. Il sera en outre fait droit à la demande de Madame [N] pour la prime du mois de juin 2006, pour un montant de 877 euro le chiffre d'affaires ayant atteint 28 886 euro. La société [2] n'a pas produit les pièces réclamées pour justifier le chiffre d'affaires réalisé au mois d'avril 2006. Il sera fait droit à la demande pour la somme de 305 euro. La société [2], alors employeur, sera condamnée au paiement de ces sommes » ; ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que la salariée ne respectait pas ses directives en prospectant les secteurs confiés à d'autres chefs de publicité et que par courrier du 21 novembre 2001, il lui avait expressément ordonné de cesser cette pratique en lui rappelant qu'aucune commission ne lui serait versée pour les prospections en dehors de son secteur, de sorte que l'insubordination postérieure de Madame [N] l'empêchait de prétendre au paiement de commissions sur des contrats en dehors de son secteur de prospection (conclusions d'appel de l'exposante p. 25 et production n°13) ; que la Cour d'appel qui a constaté que les primes d'avril et juin 2006 concernaient des contrats conclus sur les secteurs de prospection de Mesdames [F] et [O], a fait droit à la demande de la salariée quant au rappel des primes d'avril et juin 2006 au motif que l'employeur n'établissait pas avoir imputé ces contrats aux comptes de Mesdames [F] et [O] ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen pris de ce que l'employeur avait interdit à sa salariée de prospecter en dehors de son secteur, de sorte que l'insubordination de cette dernière l'empêchait de pouvoir prétendre au paiement de commissions sur des contrats conclus en méconnaissance de cette interdiction, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement rendu le 11 septembre 2013 par le conseil des prud'hommes de Nice, en ce qu'il a fixé à 68 000 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à 16 971,63 euros le montant de l'indemnité compensatrice de préavis, à 1697,16 euros les congés payés qui s'y rapportent, à 26 136,31 euros l'indemnité conventionnelle de licenciement, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 30 juillet 2008, d'AVOIR condamné solidairement les sociétés [3] et [2] à payer à Madame [V] [N] la somme de 2000 euros à titre d'indemnité de procédure pour les frais irrépétibles qu'elle a exposés en appel, et celle de 8188,51 euros correspondants aux frais avancés par elle au titre des expertises, et de les AVOIR condamnées solidairement aux dépens d'appel ainsi qu'à supporter le coût des expertises ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « La demande tendant à voir imputer la rupture du contrat de travail à l'employeur : La cour constate que Madame [N] a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 30 juillet 2008 postérieurement à sa demande de résiliation judiciaire. Dans le courrier qu'elle a adressé à la société [2] le 30 juillet 2008 Madame [V] [N] expose : « depuis de nombreuses années je vous ai alerté à de multiples reprises sur les innombrables manquements à vos obligations contractuelles notamment dans le versement de mes commissions et sur les modifications de mon contrat de travail que vous m'avez imposées. Vous n'en avez tenu aucun compte, vous avez persévéré dans cette attitude et je n'ai eu d'autre choix que de saisir le conseil de prud'hommes. Cependant je ne peux que constater que depuis que j'ai engagé cette procédure, mes conditions de travail se dégradent de manière insupportable. Vous ne cessez de m'appeler, et je peux dire de me harceler, afin de me décourager de poursuivre la procédure que j'ai engagée à votre encontre. Vos propos agrémentés de menaces à peine voilées s'ajoutent à des remarques désobligeantes à mon encontre devant mes collègues de travail les prenant à témoin afin de solliciter leur témoignage le cas échéant. » Madame [N] reproche à son employeur : -d'avoir mis en oeuvre une procédure de recrutement pour la remplacer, -de retirer de sa rémunération une somme correspondant à des frais professionnels qu'elle aurait engagés pour le compte de la société et de persister à modifier le mode de calcul de ses commissions, -d'avoir déduit de son salaire d'avril le montant du billet d'avion avec lequel elle devait se rendre au salon de Milan qui se tenait le 15 avril alors qu'elle était en arrêt maladie du 14 au 25 avril. -d'avoir fait l'objet le 29 juillet à son domicile d'un contrôle médical par un médecin ne justifiant pas de sa qualité, ne l'ayant ni examinée ni interrogée sur son état de santé et ayant déclaré que « son arrêt travail n'était plus valable et qu'elle devait immédiatement prendre en contact avec son employeur ». Elle conclut de la façon suivante : « ainsi j'ai supporté pendant des années tous vos manquements. Vous n'avez pas admis que je refuse un accord alors que vous me proposiez une somme dérisoire, tout cela pour vous donner le beau rôle de celui qui cherche à concilier. Je ne peux plus subir ces violations réitérées de mon contrat, de la loi et le préjudice qui découle pas plus que je ne peux continuer à supporter vos pressions qui constituent un véritable harcèlement et compromettent gravement ma santé. Je suis donc contrainte de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs, et ce en raison de mes conditions de travail qui se sont dégradées au point de devenir insupportables. Compte tenu des circonstances, mon contrat sera rompu à la date du 31 juillet prochain. Je ne peux absolument pas effectuer de préavis dans ces conditions. » […] Les anomalies sur les commissions et les remboursements de frais professionnel : Tout au long de la relation contractuelle, dès le mois de janvier 1999 Madame [N] a écrit à son employeur pour se plaindre d' anomalies relevées sur ses bulletins de salaire : -Ainsi le 8 janvier 1999, elle signalait une distorsion entre les relevés de commissions annexés à la fiche de paye et le montant des commissions mentionnées sur les bulletins de salaire, des écarts en sa défaveur, le fait que le nombre de ses jours de congés à prendre ne figurait plus sur ses derniers bulletins de salaire, qu'elle n'était pas informée du suivi des dossiers traités par ses soins qui avaient été transmis à l'avocat pour recouvrement. -le 3 août 2001 elle faisait part de ses vives inquiétudes concernant son statut au sein de la société et sa rémunération, et rappelait « vous êtes toujours à me devoir la somme de 30 000 Fr. environ de commissions depuis 1996 (erreur de taux). D'autre part les chiffres que vous m'avez remis le 2 août 2001 comportent des erreurs » -le 12 novembre 2002, elle signalait avoir constaté sur l'annexe à la feuille de paye de janvier 2002 qu'on lui avait retiré 2006,80 euros de frais ajoutant « j'attire votre attention sur le caractère inacceptable de cette situation. Depuis huit années par-delà les termes du contrat initial ces frais ont toujours été réglés. (') En toute hypothèse il est de principe que les frais qu'un salarié a justifié avoir exposé pour les besoins de son activité professionnelle soient remboursés.(') ». Elle réclamait par ailleurs 13 066,9 euros au titre des commissions sur les années 98 à septembre 2002. -Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1er avril 2003 elle réclamait à nouveau pour 4734,89 euros au titre des frais impayés outre 13 066,9 euros correspondants à des écarts de commissions. -le 5 mai 2004 : elle signalait à nouveau des erreurs en sa défaveur sur le calcul du taux de commission 2494,48 euros hors-taxes, des frais professionnels restés à sa charge, la soustraction à son salaire de décembre de 2 jours de congés sur la période du 23 décembre 2003 au 5 janvier 2004, -le 19 mai 2004 une nouvelle anomalie sur le taux de commission entraînant une différence de 336,12 euros à son détriment. -Le 12 juin 2006 pour signaler que les salaires et accessoires impayés s'élevaient à 76 680 euro, -le 20 septembre 2006 « vous avez en votre possession tous les documents déjà fournis auparavant à vous-même et votre service administratif permettant de rétablir les « erreurs » « oublis » dont je suis victime ». Madame [N] expose que son employeur lui a appliqué des taux de commissions fantaisistes non prévus par son contrat de travail et qu'à compter de janvier 2005, il a diminué unilatéralement , sans son accord, ses commissions d'un point, contestant en cela être l'auteur du courriel d'acceptation qui a été produit aux débats. Elle a chiffré sa demande à la somme de 170 671, 15 euro outre 17 067,11 euros pour les congés payés qui s'y rapportent. L'expert judiciaire, Monsieur [K], a exposé et analysé de manière détaillée les éléments contractuels de rémunération, tel qu'ils ressortaient des contrats de travail signés le 2 novembre 1993 et le 16 février 1999. Le contrat de travail conclu le 16 février 1999 prévoit un fixe annuel de 70 800 Fr. brut 13e mois conventionné inclus pour un horaire mensuel de 169 heures, prime d'ancienneté incluse, des primes d'objectifs, des bonus de 2 et 4 % du chiffre d'affaires mensuel hors-taxes, et une commission proportionnelle au montant hors-taxes des ventes d'espaces publicitaires acceptées par le support, frais techniques inclus, réalisé dans le mois précédent, selon les modalités suivantes : vente à tarif normal et jusqu'à une remise clients de 15 % inclus : 10 % vente avec remise clients supérieurs à 15 % et jusqu'à 40 % : 7 % vente avec remise clients de 40 % et plus : 6,3 % vente avec remise supérieure à celle autorisée : 0 % Les primes, commissions et bonus ne sont dus que sur les sommes effectivement encaissées à l'exclusion des impayés et des échanges de marchandises, les commissions sont versées le mois suivant l'encaissement des règlements des clients, sans attendre la vérification de la bonne fin des encaissements. En cas d'impayés, les sommes trop perçues primes, bonus et commissions sont déduites des rémunérations du mois suivant. Pour ce qui concerne la somme de 40 983,67 euros sollicitée par Madame [N] sur la base de l'application de taux de commission erronés , les vérifications de l'expert ont porté sur 51 opérations pour lesquelles il y avait un différend quant au taux de commission applicable. (Rapport page 7 et suivantes). Elles démontrent que l'employeur n'a pas établi clairement toutes les modalités et les conséquences du « dégressif volume », critère susceptible d'affecter le taux de commission et donc de modifier de manière opaque la rémunération de la salariée. L'expert a constaté par ailleurs que la notion de « taux de remise autorisée » ne correspondait à rien de concret la société [2] n'ayant pas établi avoir convenu d'une telle limite sur telle ou telle affaire. Faute d'information supplémentaire, il a chiffré a minima le montant des commissions restant à devoir à Madame [N] à la somme de 9102 euro, ajoutant que les ventes à l'étranger avaient entraîné des commissions injustement minorées pour Madame [N] du fait, selon la société, « d'erreurs du logiciel ». Pour ce qui concerne la somme de 102 789,57 euros réclamée au titre des ventes non commissionnées, l'expert a fait porter son analyse sur 45 dossiers identifiés conclus entre 2003 et 2006 ; après vérification, il a chiffré à 12 689,82 euros les commissions que la société [2] reconnaît devoir au titre de dossiers non payés, ajoutant que le différend porte sur la notion de « dégressif volume » dont l'application fait varier le taux de remise, par exemple de 23,58 %, ce qui donne droit à une commission, à 50,96 %, donc supérieur à 40 % et ne donnant pas droit à une commission, comme c'était le cas pour le dossier A. fact. 7304. Pour ce qui concerne les frais professionnels, le contrat de travail signé en 1993 contient la clause suivante : « les frais que Madame [V] [N] aura engagés pour sa prospection commerciale seront réputés couverts forfaitairement par 30 % des primes et des commissions versées, plafonné à 6500 Fr. par mois. Madame [V] [N] devra justifier par tous moyens (notes de frais, de repas, d'essence, de péage et kilométrage effectués) la réalité des frais engagés et leur montant. Les sommes correspondantes apparaîtront donc comme remboursement de frais et ne seront pas soumises à cotisations sociales. Tous justificatifs devront être remis à la direction de [3] en vue d'obtenir le remboursement des frais engagés dans la limite du remboursement plafond » Le contrat signé de 16 février 1999 contient la clause suivante : « les frais que le salarié engage pour sa prospection sont réputés couverts forfaitairement par sa rémunération et ne donnent pas lieu à remboursement. Les sommes correspondantes seront soustraites du salaire brut et apparaîtront donc comme remboursement de frais et ne seront pas soumises à cotisations sociales. Les justificatifs des feuilles de route seront remis à la direction de [3] en vue de l'obtention du remboursement des frais engagés » Madame [N] sollicite le remboursement d'une somme de 72 387 euro pour la période d'octobre 2001 à janvier 2007. L'expert a relevé que sur la période du 19 décembre 2003 au 8 août 2006, pour laquelle il disposait de la comptabilité, ces frais avaient été payés par virement séparés au titre de ses remboursements de frais, après avoir été précédemment déduits des commissions brutes, selon le procédé prévu au contrat consistant à déduire les notes de frais du brut et à les réintroduire en net. Il s'ensuit que Madame [N] n'est pas fondée à en solliciter le remboursement. Pour le surplus, sur la période d'octobre 2001 à novembre 2003, le montant des frais dont le remboursement est sollicité est le suivant : pour 2001 : 5995,70 euros pour 2002 : 15 257,86 euros de janvier à novembre 2003:16 069,29 euros soit au total la somme de 37 322,85 euros qui est justifiée par un tableau (en cote 39) ainsi que par les mentions portées aux bulletins de salaire correspondants (cote 26), somme que la société [3], alors employeur, ne justifie pas avoir effectivement réglée, et qu'elle sera en conséquence condamnée à payer solidairement avec la société [2], en application des dispositions de l'article L 1224 ' 2 du code du travail qui précisent que « le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont le contrat de travail subsiste, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification. » Enfin, pour ce qui concerne les primes d'avril et juin 2006, il ressort des pièces versées aux débats que la première prime concerne un contrat FIRST TIME conclu sur le secteur prospecté par Madame [F] et que la seconde prime concerne un contrat ET SHOLTES conclu sur le secteur prospecté par Madame [O]. Pour autant, l'employeur n'a pas démontré avoir imputé ces contrats aux comptes de Mesdames [F] et [O], ce qui doit conduire à condamner la société [2] à payer les sommes réclamées. En définitive, la cour retiendra que l'expert Monsieur [K] a stigmatisé l'attitude des défendeurs précisant : « nous avons rencontré de grandes difficultés pour remplir la présente mission qui nous a été confiée. En effet, à aucun moment nous n'avons pu compter sur la collaboration des défendeurs. Bien au contraire, des réponses et des pièces nous ont été promises sans que jamais ces engagements soient suivis d'effet. Cette attitude dilatoire a entraîné une forte perte de temps d'une part et nous a empêché d'autre part de remplir notre mission d'une façon qui nous satisfasse. Le précédent expert judiciaire, Monsieur [R], avait été contraint pour d'autres raisons de rendre un rapport de carence. » Au vu des conclusions de l'expert [K], du fait que Madame [V] [N] a étayé sa demande par des pièces qui ont été soumises à l'expert, et de la carence réitérée des sociétés [2] et [3] dans l'administration de la preuve de leurs allégations, il sera fait droit à la demande formulée au titre des commissions, et les deux employeurs successifs condamnés solidairement à payer la somme de 170 671, 15 euro outre 17 067,11 euros pour les congés payés qui s'y rapportent. Il sera en outre fait droit à la demande de Madame [N] pour la prime du mois de juin 2006, pour un montant de 877 euro le chiffre d'affaires ayant atteint 28 886 euro. La société [2] n'a pas produit les pièces réclamées pour justifier le chiffre d'affaires réalisé au mois d'avril 2006. Il sera fait droit à la demande pour la somme de 305 euro. La société [2], alors employeur, sera condamnée au paiement de ces sommes. Les manquements réitérés et persistants de l'employeur, qui a instauré un système de rémunération opaque, ont affecté la rémunération de Madame [N], nécessaire contrepartie de son travail, ce qui justifie de dire, au regard de leur gravité, que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera confirmé en ce sens. Agée de 60 ans, Madame [N] totalisait 14 ans d'ancienneté. Sa rémunération moyenne brute mensuelle s'établissait à 5665 euro. Elle n'a pas fait connaître qu'elle était sa situation après la rupture contractuelle. Son préjudice a justement été évalué à la somme de 68 000 euro. Le jugement déféré sera confirmé en ce sens. En application des dispositions de la convention collective l'indemnité conventionnelle de licenciement s'établit à 26 136,31 euros et l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 16 971,63 euros outre 1697,16 euros pour les congés payés qui s'y rapportent. Ces montants seront confirmés. Le jugement déféré sera également confirmé en ce qu'il a condamné la société [2], alors employeur, au paiement des indemnités de rupture et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur les conséquences de la rupture par l'employeur Attendu que la demanderesse a travaillé 14 années durant au service des sociétés défenderesses ; Qu'il y a lieu de faire droit à sa demande en paiement d'une indemnité de 68000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Attendu par ailleurs que par application des dispositions de l'article 69 de la convention collective applicable il sera alloué à Madame [V] [N] une indemnité conventionnelle de licenciement de 26136,31 euros et sur le fondement de l'article 68 de la convention collective une indemnité compensatrice de préavis de 16971,63 euros soit 3 mois de salaire et 1697,16 de congés payés y afférents ; Attendu qu'en revanche la demande d'indemnité compensatrice de congés payés sollicitée à hauteur de 15750,14 euros à titre de rappel n'est pas explicitée, que son bien-fondé n'est pas établi malgré l'annonce dans les conclusions de la demanderesse de l'existence d'un décompte joint ; Que la demanderesse sera donc à cet égard déboutée de sa demande ; […] Sur les demandes reconventionnelles des employeurs Attendu que les sociétés défenderesses demandent la condamnation de la demanderesse au remboursement de 2994,77 euros correspondant à une dépense indue de la salariée (frais de thalassothérapie à [Localité 1] payés par la carte bleue de la société ainsi que 15000 euros de dommages-intérêts pour non respect du préavis ; Mais attendu que la demande de Madame [N] en résiliation judiciaire de son contrat paraissant fondé son départ de l'entreprise, ne serait s'analyser en une démission et ouvrir droit à une indemnité pour non respect du préavis ; que concernant la demande en répétition de la somme de 2994,77 euros il sera sursis à statuer dans l'attente de la nouvelle expertise » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant condamné l'employeur au titre des frais professionnels exposés sur la période d'octobre 2001 à novembre 2003 et l'ayant condamné au titre de la prime d'avril 2006 et de la prime de juin 2006 entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée était justifiée et s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui, que Madame [N] avait pris acte de la rupture de son contrat de travail pour travailler auprès d'un entreprise concurrente au sein du groupe [1] éditant les magazines concurrents « Demeures et châteaux », « Properties » et « Helvetissimmo », de sorte que la salariée avait invoqué de mauvaise foi des prétendus agissements fautifs aux seules fins d'obtenir une indemnisation indue (conclusions d'appel de l'exposante p.5 § 1 et p.32 §5, production n°11) ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen ainsi soulevé par l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu' en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que les faits reprochés par Madame [N] à son employeur, à savoir des anomalies sur les commissions, les primes et les remboursements de frais professionnel à compter de 1999, étaient antérieurs de plusieurs années à sa demande de résiliation judiciaire introduite le 28 novembre 2007 et à sa prise d'acte, en date du 30 juillet 2008, et n'avaient pas empêché la poursuite de son contrat de travail ; qu'en jugeant néanmoins ces faits comme suffisamment graves pour justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat par la salariée, quand il résultait de ses propres constatations que les manquements reprochés à le supposer avérés n'étaient pas de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail, lequel avait perduré pendant plusieurs années, la Cour d'appel a violé les articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du Code du travail.