Cour d'appel, 27 août 2024. 22/02338

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 27 AOUT 2024 à la SCP SIMARD VOLLET OUNGRE CLIN la SELARL MALLET-GIRY, ROUICHI, AVOCATS ASSOCIES FCG ARRÊT du : 27 AOUT 2024 MINUTE N° : - 24 N° RG 22/02338 - N° Portalis DBVN-V-B7G-GVAQ DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORLEANS en date du 22 Septembre 2022 - Section : INDUSTRIE APPELANTE : S.A.S. BTF agissant poursuites et diligences de son représentant légal représentant légal [Adresse 4] [Localité 2] représentée par Me Antoine VOLLET de la SCP SIMARD VOLLET OUNGRE CLIN, avocat au barreau d'ORLEANS ET INTIMÉ : Monsieur [N] [Y] né le 09 Novembre 1988 à [Localité 6] [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Christophe ROUICHI de la SELARL MALLET-GIRY, ROUICHI, AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS Ordonnance de clôture : le 1er mars 2024 Audience publique du 02 Avril 2024 tenue par Mme Florence CHOUVIN, conseiller, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assistée lors des débats de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier. Après délibéré au cours duquel Mme Florence CHOUVIN, a rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité, Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 27 AOUT 2024, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Madame Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE Selon contrat de travail à durée indéterminée du 26 septembre 2019, la SARL BTF, devenue la SAS BTF, a engagé M. [N] [Y] en qualité de dessinateur, niveau E de la classification de la convention collective des ETAM du bâtiment, moyennant un salaire de 2200 euros pour 169 heures mensuelles. Par courrier du 24 septembre 2020, l'employeur a notifié un avertissement à M. [N] [Y] pour une erreur de calepinage sur le chantier de l'école [8] à [Localité 7] Par courrier du 28 septembre 2020, M. [N] [Y] a saisi l'inspection du travail et a déposé plainte le 1er octobre 2020. Par courrier du 30 septembre 2020, l'employeur a convoqué M. [N] [Y] à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, lui notifiant une mise à pied conservatoire. Par courrier du 26 octobre 2020, la SARL BTF a notifié à M. [N] [Y] son licenciement pour faute grave. Par requête du 10 mai 2021, M. [N] [Y] a saisi le conseil de prud'hommes d'Orléans aux fins de voir reconnaître que son licenciement était nul pour avoir été victime de discrimination raciale et de harcèlement moral et d'obtenir le paiement de diverses sommes en conséquence de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. La SARL BTF a demandé au conseil de prud'hommes de débouter M. [N] [Y] de ses demandes et de le condamner aux dépens et au paiement de la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le 22 septembre 2022, le conseil de prud'hommes d'Orléans a rendu le jugement suivant auquel il est renvoyé pour plus ample exposé du litige: « - Dit et juge que M. [Y], a été victime de harcèlement moral de la part de son employeur - Dit et juge le licenciement de M. [Y] nul et de nul effet - Condamne la société BTF à payer à M. [Y] les sommes suivantes : Dommages intérêts pour licenciement nul : 20 651,52 euros net Paiement de la mise à pied : 1237,95 euros brut + congés payés afférents : 123,79 euros Indemnité compensatrice de préavis : 3441,92 euros brut + congés payés afférents : 344,19 euros brut Indemnité légale de licenciement : 923,19 euros net Dommages intérêts pour harcèlement moral : 5000 euros net Rappel de salaire : 11 428,47 euros bruts + congés payés afférents : 1142,85 euros brut Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 20 651,52 euros net Rappel de maintien de salaire : 1108,92 euros net Remboursement de frais : 73 euros net Article 700 du code de procédure civile : 1500 euros - Condamne la société BTF à remettre à M. [Y] son bulletin de paie d'octobre 2020, un bulletin de paie et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément aux condamnations prononcées, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard courant à compter du 21 octobre 2022, le conseil s'en réservant la liquidation - Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal au jour de la saisine du conseil de prud'hommes - Dit que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal au jour du prononcé du jugement - Ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil - Déboute M. [Y] de ses autres demandes - Condamne la société BTF aux entiers dépens. » Par déclaration adressée par voie électronique au greffe de la cour le 7 octobre 2022, la SAS BTF a relevé appel de cette décision. Par ordonnance du 18 janvier 2023, le Premier président de la cour d'appel a ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orléans le 22 septembre 2022. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 27 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l'article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles la SAS BTF demande à la cour de: Accueillir la société BTF en son appel du jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orléans, le 22 septembre 2022, et l'en déclarer bien fondée. En conséquence, infirmer ladite décision et statuant à nouveau, Débouter M. [N] [Y] de toutes ses demandes, fins et conclusions. Le condamner à payer à la société BTF la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive. Le condamner à payer à la société BTF la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 17 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l'article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles M. [N] [Y], formant appel incident, demande à la cour de: Dire et juger la société BTF non fondée en son appel principal, L'en débouter, Dire et juger M. [Y] recevable et bien fondé en son appel incident, Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a : - condamné la société BTF à lui payer les sommes suivantes : dommages intérêts pour licenciement nul : 20 651,52 euros net paiement de la mise à pied : 1237,95 euros brut + congés payés afférents :123,79 euros indemnité compensatrice de préavis : 3441,92 euros brut + congés payés afférents: 344,19 euros bruts indemnité légale de licenciement : 923,19 euros net dommages intérêts pour harcèlement moral : 5000 euros net rappel de salaire : 11 428,47 euros bruts + congés payés afférents : 1142,85 euros brut indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 20 651,52 euros nes rappel de maintien de salaire : 1108,92 euros net remboursement de frais : 73 euros net article 700 du code de procédure civile : 1500 euros L'a débouté de ses autres demandes, à savoir : dire et juger qu'il a été victime de discrimination condamné la société BTF à lui payer 3780,75 euros à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier condamné la société BTF à lui payer une somme de 15 000 euros à titre de dommages intérêts pour discrimination. Et statuant à nouveau, Dire et juger que M. [Y] a été victime de discrimination raciale, Dire et juger que le licenciement de M. [Y] a été fondé en partie sur son état de santé, En conséquence, Dire et juger le licenciement de M. [Y] nul et de nul effet, Condamner la société BTF à payer à M. [Y] les sommes suivantes : - 12 273,34 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période courant d'octobre 2019 à septembre 2020 outre 1227,33 euros au titre des congés payés afférents - 3301,02 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 1er octobre au 2 novembre 2020 outre 330,10 euros au titre des congés payés afférents - 3780,75 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 378,08 euros bruts au titre des congés payés afférents - 1023,96 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement subsidiaire 7561,50 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 3780,75 euros nets à titre de dommages intérêts pour licenciement irrégulier - 15 000 euros nets à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral - 15 000 euros à titre de dommages intérêts pour discrimination - 22 685 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé Confirmer le jugement entrepris pour le surplus, Y ajoutant, Condamner la société BTF à payer à M. [Y] la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner la S.A.R.L B.T.F aux entiers dépens de première instance et d'appel. L'ordonnance de clôture a été rendue le 1er mars 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la nullité du licenciement M. [N] [Y] sollicite la nullité de son licenciement, soutenant qu'il a été prononcé en raison de son état de santé et parce qu'il avait relaté des faits de discrimination. Il soutient également avoir été victime de harcèlement moral. L'employeur fait valoir que M. [N] [Y] a été licencié pour avoir abandonné son poste, avoir accusé faussement le gérant de la société et enfin avoir effectué une déclaration d'accident du travail mensongère. Selon lui, aucun des motifs du licenciement n'a de caractère discriminatoire ou n'est en lien avec l'état de santé du salarié. L'article L. 1132-1 du code du travail énonce un principe de non discrimination, interdisant d'écarter une personne d'une procédure de recrutement, de stage ou de formation, et de sanctionner, licencier ou discriminer de manière directe ou indirecte, un salarié, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion, de mutation, de renouvellement du contrat de travail, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou son handicap. L'article L. 1132-4 du code du travail dispose que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance du principe de non-discrimination est nul. Ainsi, aux termes de l'article L. 1132-3 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L. 1132-2 ou pour les avoir relatés. En vertu de l'article L. 1132-4 du même code, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul. Il s'en déduit que le salarié qui relate des faits de discrimination ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis. En l'espèce, la lettre de licenciement du 26 octobre 2020, qui fixe les limites du litige, énonce : « Monsieur, J'ai eu à déplorer de votre part des agissements fautifs. En effet, le 24 septembre 2020, vous avez abandonné votre poste de travail, en laissant vos matériel et véhicule de fonction, suite au reproche que je vous ai fait d'une erreur sur le chantier de l'école [8] de [Localité 7] (95) laquelle a fait l'objet d'un avertissement à votre encontre. Ensuite, ce même jour, vous m'avez adressé deux courriels portant à mon endroit des accusations calomnieuses, notamment d'injures à caractère raciste et de violences. Ces fausses accusations portent atteinte à mon honneur et à ma considération. Vous m'avez ensuite adressé un avis d'arrêt de travail « ordinaire », pour la période du 24 au 30 septembre 2020. Celui-ci a été suivi d'un certificat d'arrêt de travail, accident du travail, de prolongation, pour la période du 30 septembre 2020 au 30 octobre 2020. Or, vous n'avez été victime d'aucun accident du travail, ni le 24 septembre 2020, ni le 30 septembre suivant. Je ne vous ai nullement insulté, ni menacé, ni frappé, contrairement à ce que vous affirmez, dans vos courriels du 24 septembre 2020. Il s'agit donc d'une déclaration mensongère. Cette conduite met en cause la bonne marche de l'entreprise et lui est préjudiciable. Les explications recueillies auprès de vous, au cours de notre entretien du 9 octobre 2020, ne m'ont pas permis de modifier mon appréciation à ce sujet ; je vous informe que j'ai, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien, même temporaire, dans l'entreprise s'avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date d'envoi de ce courrier, sans préavis ni indemnité de licenciement (') ». Il en ressort que, dans la lettre de licenciement, il est reproché au salarié d'avoir proféré de fausses accusations portant atteinte à l'honneur et la considération de l'employeur et d'avoir adressé un certificat médical d'arrêt de travail pour accident du travail alors qu'il n'a pas été victime d'un accident de travail. S'agissant des accusations portées contre l'employeur, dans un courriel envoyé le 24 septembre 2020 à 11 h 14 (pièce n° 5 du dossier du salarié), M. [N] [Y], de nationalité gabonaise, a reproché à M. [B] [V], directeur de la SAS BTF, d'avoir proféré les insultes suivantes « des gens comme moi doivent être traités comme des chiens et si je ne suis pas d'accord j'ai juste à repartir dans mon pays » et «  les gens comme moi doivent se taire sinon vous allez m'arracher la tête ». Ce courriel fait suite à une altercation survenue le jour même entre M. [B] [V] et M. [N] [Y], à la suite de laquelle ce dernier a déposé une main courante en relatant les propos qui auraient été tenus par M. [V] (déclaration du 24 septembre 2020, pièce n° 6 du dossier du salarié). Les propos dénoncés par le salarié sont constitutifs de discrimination (Soc., 20 septembre 2023, pourvoi n° 22-16.130). L'employeur ne produit aucun élément de nature à établir le caractère mensonger de la dénonciation faite par le salarié dans son courriel du 24 septembre 2020. La mauvaise foi de M. [N] [Y] n'est nullement caractérisée. Par conséquent, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le bien-fondé des griefs énoncés dans la lettre de licenciement, il y a lieu de dire le licenciement nul. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur l'existence d'une discrimination En application des articles L. 1132-1 et L. 1134-1, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 10-15.792, Bull. 2011, V, n° 166). S'agissant des faits survenus le 24 septembre 2020, l'employeur reconnaît, tout en la minimisant, l'existence d'une altercation. Le salarié produit une attestation selon laquelle le gérant de la société est « très sanguin et qu'il s'agace rapidement pour un rien » ainsi qu'un certificat médical, un dépôt de main courante puis une plainte. Ces pièces conduisent la cour à avoir la conviction que le salarié n'a pas menti dans le récit qu'il fait des propos que lui a tenus le gérant de la société le 24 septembre 2020 et qu'il a été victime d'injures à caractère raciste. S'agissant de l'allégation d'une déclaration d'accident du travail mensongère, il apparaît que M. [N] [Y] a remis à son employeur un premier certificat médical d'arrêt travail du 24 septembre 2020 rédigé par le Dr [O] ne faisant pas mention d'un accident du travail. Il ressort de l'examen de la photocopie du certificat d'arrêt de travail pour accident du travail rédigé par le Dr [M] et daté du 24 septembre 2020 (pièce 2-1 du salarié) que ce certificat est antidaté, le Dr [M] l'ayant établi le 30 septembre 2020. Celui-ci n'a pas vu M. [N] [Y] ce jour là. Le salarié reconnaît ne pas avoir été examiné par le Dr [M] le 24 septembre 2020, celui-ci étant indisponible. Le Dr [M] a reconnu lors de la réunion de conciliation devant le conseil départemental de l'ordre des médecins du Loiret avoir commis une « maladresse » en requalifiant le certificat d'arrêt travail initial. Dans la lettre de licenciement, il est reproché au salarié d'avoir produit un certificat médical d'arrêt de travail pour accident du travail qui avait toutes les apparences d'un faux, ce que le salarié ne pouvait ignorer puisqu'il n'avait pas consulté le rédacteur du certificat médical le 24 septembre 2020. Par conséquent, le salarié ne produit pas d'éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé. Cependant, en l'absence de justification objective par l'employeur de ses agissements le 24 septembre 2020, l'existence d'une discrimination est établie. Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la SAS BTF à payer à M. [N] [Y] la somme de 2000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. M. [N] [Y] allègue avoir subi un harcèlement moral aux motifs : - d'une modification de sa rémunération, - d'attribution de fonctions étrangères à sa qualification, - d'une poursuite d'activité pendant le confinement lié à la pandémie Covid, alors qu'il était déclaré en activité partielle, - d'avoir été victime de propos insultants et de violences de la part du gérant de la société le 24 septembre 2020. L'employeur conteste la matérialité de l'ensemble de ces faits. Le contrat de travail prévoit une rémunération de 2200 euros net pour un horaire mensuel de 169 h. Il ne résulte d'aucun élément que la rémunération convenue était inférieure au minimum conventionnel. Il y a en effet eu une erreur, que l'employeur qualifie de faveur, sur le premier mois de salaire (octobre 2019) le salaire brut mentionné étant de 2600 euros outre 328,49 euros au titre des heures supplémentaires. Cette erreur a été corrigée sur les bulletins de salaire suivants. M. [N] [Y] a perçu chaque mois le salaire contractuellement fixé, outre une augmentation dès le mois de février 2020. Le comportement de l'employeur est étranger à tout harcèlement moral. Il ressort des attestations produites par M. [N] [Y] que bien qu'étant engagé comme dessinateur, il s'est rendu sur des chantiers notamment à [Localité 5] et [Localité 7] comme en attestent: - M. [Z], cadre de travaux chargés d'affaires du viaduc, sur le chantier de [Localité 7] selon lequel M. [Y] « a bien fait son suivi de chantier » et qu'il a également été en charge d'un autre chantier à [Localité 5] ; - M. [A] , chargé d'affaires pour la société PMS, ayant traité avec M. [Y] sur un chantier pour la pose d'échafaudages, - M. [G], chef d'entreprise qui certifie avoir été l'interlocuteur de M. [Y] pour la pose des filets de sécurité sur un chantier ainsi que pour la partie administrative et accueil sur le terrain. M. [N] [Y] produit également des courriels, des factures d'hôtel à [Localité 5], des comptes-rendus de chantier attestant qu'il a bien rempli des fonctions autres que celles d'un dessinateur. Cependant, le fait d'avoir confié, de manière ponctuelle, au salarié des tâches de suivi de chantier est étranger à tout harcèlement moral, dans la mesure où ces tâches n'étaient nullement en-deçà de la qualification du salarié et que leur accomplissement n'était pas de nature à compromettre l'avenir professionnel de celui-ci. Le grief n'est pas retenu. S'agissant sur le travail durant le confinement du 17 mars 2020 au 11 mai 2020, M. [N] [Y] soutient avoir poursuivi son activité durant cette période. Il produit quelques échanges de mails au mois d'avril 2020 correspondant à des factures ou des commandes arrêtées en raison de la crise sanitaire, les relevés de géolocalisation de son téléphone ainsi que des attestations de Mme [R] (assistante maternelle) selon laquelle elle aurait gardé l'enfant de M. [Y] durant la crise sanitaire et de Mme [W] (sa compagne) selon laquelle il aurait travaillé. En elle-même, cette poursuite d'activité pendant une période d'activité partielle est étrangère à tout harcèlement moral. L'altercation du 24 septembre 2020 constitue un fait unique et isolé. Elle ne peut suffire à caractériser l'existence d'un harcèlement moral, qui suppose des faits répétés. Par conséquent, il y a lieu de considérer que les éléments produits par le salarié, pris dans leur ensemble et compte tenu des éléments médicaux produits, ne laissent pas supposer l'existence d'un harcèlement moral. Par voie d'infirmation du jugement, M. [N] [Y] est débouté de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments (en ce sens, Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, PBRI). L'employeur doit être en mesure de produire les éléments de contrôle de la durée du travail accompli par le salarié, car cette obligation de détermination et de contrôle de la durée du travail au sein de l'entreprise lui incombe (Soc., 27 janvier 2021, n°17-31046, publié, précité et, dans le même sens, Soc., 13 septembre 2023, pourvoi n° 21-23.445 et s.,), et ce, y compris lorsque le salarié effectue son travail en télétravail (Soc., 14 décembre 2022, pourvoi n° 21-18.139, publié). Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 27 janvier 2021, pourvoi n°17-31.046, publié). A l'appui de sa demande, M. [N] [Y] produit les relevés de géolocalisation de son téléphone portable, des attestations et des courriels selon lesquels il se trouvait sur des chantiers à l'extérieur de la société ainsi que le décompte journalier des heures de travail dont il demande le paiement. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées (en ce sens, Soc., 14 novembre 2018, pourvoi n° 17-16.959, FS, P + B). Le fait que les heures supplémentaires n'aient pas été effectuées à la demande explicite de l'employeur n'est donc, contrairement à ce qu'invoque la SAS BTF, pas de nature à faire échec à la demande de M. [N] [Y]. Il y a lieu de constater que l'employeur ne s'explique pas sur chacune des périodes incluses dans les décomptes. Il soutient que les horaires de travail étaient constants soit 39 heures par semaine correspondant à l'horaire collectif de travail que chaque salarié était tenu de respecter. Il ajoute que les documents de géolocalisation qui ont été générés par le salarié lui-même n'offrent aucune garantie de sincérité en ce qui concerne les trajets effectués, les dates ou les horaires. Cependant, l'employeur ne produit aucun élément permettant de déterminer le nombre d'heures de travail effectivement accomplies par le salarié. En tenant compte, de l'augmentation de salaire accordé au salarié, il y a lieu de retenir son calcul et de fixer la créance de rappel d'heures supplémentaires à 12'273,34 euros brut pour la période d'octobre 2019 à septembre 2020 outre la somme de 1227,33 euros brut au titre des congés payés afférents. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Il ressort des éléments versés aux débats, et notamment des relevés de géolocalisation produits par le salarié, qui emportent la conviction de la cour sur des déplacements effectués de son domicile vers son lieu de travail, ainsi que l'attestation précitée de Mme [R], que M. [N] [Y] a travaillé pendant la période de confinement, en se rendant à plusieurs reprises dans les locaux de l'entreprise, alors qu'il était déclaré en activité partielle du 18 mars au 7 mai 2020. Ces éléments caractérisent une fraude au dispositif d'activité partielle, le salarié ayant en réalité accompli un travail effectif alors qu'il était déclaré en inactivité et indemnisé à ce titre. L'élément intentionnel de la dissimulation d'activité est caractérisé. Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la SAS BTF à payer à M. [N] [Y] la somme de 22 685 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé. Sur la demande au titre du maintien de salaire M. [N] [Y] sollicite un rappel de salaire ayant été placé en arrêt travail pour accident du travail à compter du 24 septembre 2020. L'employeur conteste devoir quelque somme que ce soit à ce titre contestant la nature d'accident du travail de l'arrêt de travail. Le caractère professionnel de l'arrêt de travail a été reconnu par la caisse primaire d'assurance-maladie. Celui-ci fait suite à l'altercation survenue le 24 septembre 2020 et a donc une origine professionnelle. La convention collective prévoit que l'employeur doit assurer le maintien de salaire à 100 % du salarié arrêté suite à un accident du travail. La SAS BTF n'a pas maintenu le salaire de M. [N] [Y] suite à son accident du travail. M. [N] [Y] est donc bien fondé en sa demande. Par voie de confirmation du jugement, la SAS BTF est donc condamnée à payer à M. [N] [Y] la somme de 1108,92 euros net à titre de rappel de salaire pour maintien de celui-ci pour la période du 25 septembre 2019 au 26 octobre 2020. Sur la demande de remboursement des frais exposés M. [N] [Y] demande le remboursement de la somme de 73 euros net au titre des frais exposés les 3 et 17 septembre 2020 pour des frais de repas pour l'équipe lors de son déplacement sur le chantier de l'école maternelle de [Localité 7]. L'employeur conclut qu'il ne lui a jamais été remis de note de frais à ce titre. Pour autant, la réalité des frais exposés est établie, le salarié indiquant n'avoir pas remis de note de frais à la suite de son départ de l'entreprise le 24 septembre 2020 puis de son placement en arrêt de travail suivi de son licenciement. En conséquence, la cour retient que la demande est fondée et condamne la SAS BTF à payer à M. [N] [Y] la somme de 73 euros au titre du remboursement de ses frais. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur les conséquences pécuniaires du licenciement Dès lors que la faute grave n'est pas retenue, la mise à pied conservatoire n'est pas justifiée de sorte que M. [N] [Y] a droit au paiement du salaire indûment retenu pendant cette période. Il sera fait droit à la demande de paiement du salaire durant la mise à pied soit la somme de 3301,02 euros brut et les congés payés afférents soit la somme de 330,10 euros brut. Le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis qu'il y a lieu de fixer en considération de la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé durant le préavis d'une durée d'un mois, en tenant compte des heures supplémentaires. Il y a lieu de lui allouer les sommes de 3780,75 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 378,07 euros brut au titre des congés payés afférents. Le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié soit la moyenne des 12 derniers mois précédant le licenciement soit le tiers des 3 derniers mois. Pour la détermination du nombre de mois de service, il sera tenu compte de la durée du préavis, même si le salarié ne l'a pas exécuté.                        M. [N] [Y] est fondé à solliciter une indemnité de licenciement d'un montant de 1023,96 euros net que la SAS BTF est condamnée à lui payer. En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, le licenciement étant nul, le barème institué par l'article L. 1235-3 du même code n'est pas applicable. Lorsque, comme en l'espèce, le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. M. [N] [Y] a été a engagé à effet du 7 octobre 2019 et licencié le 26 octobre 2020. Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner la SAS BTF à payer à M. [N] [Y] la somme de 22 685 euros net à titre d'indemnité pour licenciement nul.  Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier L'existence d'un préjudice résultant du non-respect de la procédure de licenciement et l'évaluation qui en est faite relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond (Soc., 13 septembre 2017, pourvoi n° 16-13.578, Bull. 2017, V, n° 136). M. [N] [Y] se plaint de ce que la lettre de convocation à entretien préalable ne mentionnait pas la possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié. Cependant, il apparaît que le salarié s'est fait assister par un conseiller lors de l'entretien préalable. Le salarié ne justifie d'aucun préjudice résultant du non-respect de la procédure de licenciement. Il y a lieu de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier. Sur les intérêts de retard et la demande de capitalisation des intérêts Les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter du 12 mai 2020, date à laquelle à laquelle la SAS BTF a accusé réception de sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation du conseil de prud'hommes. Les créances de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du 22 septembre 2022, date de prononcé du jugement déféré, sur les sommes allouées par le conseil de prud'hommes et à compter du prononcé du présent arrêt pour le surplus. Il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts formée par le salarié dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil. Sur la demande de remise des documents de fin de contrat Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné à la SAS BTF de remettre à M. [N] [Y] une attestation Pôle emploi devenu France travail et un bulletin de paie conformes à ses dispositions. Aucune circonstance ne justifie d'assortir ce chef de décision d'une mesure d'astreinte pour en garantir l'exécution. Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive Dès lors qu'il a été partiellement fait droit aux demandes de M. [N] [Y], la SAS BTF est mal fondée à soutenir qu'il aurait agi de manière abusive. Il y a lieu de débouter la SAS BTF de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive. Sur les dépens et frais irrépétibles Les dépens de première instance et d'appel sont à la charge de l'employeur, partie succombante. Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l'intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe; Infirme le jugement rendu le 22 septembre 2022, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Orléans mais seulement en ce qu'il a débouté M. [N] [Y] de sa demande de dommages-intérêts au titre de la discrimination, dit que M. [N] [Y] avait été victime de harcèlement moral de la part de son employeur, condamné la SAS BTF à payer à M. [N] [Y] les sommes de 20 651,52 euros net à titre de dommages intérêts pour licenciement nul,1 237,95 euros brut au titre du paiement de la mise à pied, 123,79 euros au titre des congés payés afférents, 3 441,92 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 344,19 euros brut au titre des congés payés afférents, 923,19 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement, 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, 11 428,47 euros brut à titre de rappel de salaire, 1 142,85 euros brut au titre des congés payés afférents, 20 651,52 euros net à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et en ce qu'il a ordonné une astreinte ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Condamne la SAS BTF à payer à M. [N] [Y] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 12 mai 2020 : - 12'273,34 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; - 1 227,33 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 3 301,02 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire ;  - 330,10 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 3 780,75 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 378,07 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 1 023,96 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement ; Condamne la SAS BTF à payer à M. [N] [Y] la somme de 2000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt ; Condamne la SAS BTF à payer à M. [N] [Y] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 22 septembre 2022 sur les sommes allouées par le conseil de prud'hommes et à compter du prononcé du présent arrêt pour le surplus : - 22 685 euros net à titre d'indemnité pour licenciement nul ; - 22 685 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil ; Déboute M. [N] [Y] de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral ; Dit n'y avoir lieu à assortir la remise des documents de fin de contrat d'une astreinte ; Déboute la SAS BTF de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Condamne la SAS BTF à payer à M. [N] [Y] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande à ce titre ; Condamne la SAS BTF aux dépens de l'instance d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Alexandre DAVID