Cour d'appel, 13 décembre 2023. 20/05526

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 20/05526 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NFXF Société XPO DISTRIBUTION FRANCE C/ [K] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON du 17 Septembre 2020 RG : 13/03045 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 13 DÉCEMBRE 2023 APPELANTE : Société XPO DISTRIBUTION FRANCE anciennement dénommée NORBERT DENTRESSANGLE DISTRIBUTION [Adresse 1] [Localité 2] représentée par Me Eric ANDRES de la SELARL ANDRES & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON INTIMÉ : [O] [K] né le 13 Novembre 1969 à [Localité 6] [Adresse 4] [Localité 3] représenté par Me Nicolas FANGET de la SELARL VEBER ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substitué par Me Cassandre ROULIER, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 09 Octobre 2023 Présidée par Nathalie ROCCI, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Nathalie ROCCI, conseillère - Anne BRUNNER, conseillère ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 13 Décembre 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : Suivant contrat de travail à durée indéterminée, M. [K] [O] (le salarié) a été embauché à compter du 25 janvier 1999 en qualité de conducteur routier, groupe 6, coefficient 138 par la société Darfeuille Services, reprise par la société Norbert Dentressangle Distribution, aux droits de laquelle vient désormais la société XPO Distribution France (la société). La convention collective nationale des transports routiers de marchandises est applicable à la relation contractuelle. A compter du 18 mars 2013, le salarié a été placé en arrêt de travail. A l'issue d'une visite médicale de reprise en date du 26 juin 2013, le salarié a été déclaré inapte à son poste en ces termes : « Inapte au poste. 1er avis compte tenu de son état de santé un reclassement au sein de l'entreprise n'est pas envisageable. A revoir dans quinze jours ». A l'issue d'une nouvelle visite médicale de reprise en date du 11 juillet 2013, le salarié a été déclaré inapte à son poste en ces termes : « Inapte à son poste. 2ème avis compte tenu de son état de santé un reclassement au sein de l'entreprise n'est pas envisageable ». Par requête en date du 27 juin 2013, le salarié a initialement saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de lui demander de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et de condamner ce dernier à lui verser diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail, d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de rappel d'heures supplémentaires, de rappel de salaire résultant de la modification de son coefficient, de rappel de primes, de rappel de commissions, de dommages et intérêts pour refus de réponse du DIF et prise en charge des frais afférents, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Enfin, il lui a demandé d'ordonner la délivrance sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la date du jugement de l'intégralité des données brutes de lecture de « carte conducteur ». La société a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 1er juillet 2013. Le 3 juin 2019, un procès-verbal de partage de voix a été dressé et l'affaire a été renvoyée devant le juge départiteur. Par lettre recommandée en date du 19 septembre 2013, le salarié a été convoqué par son employeur à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement pour le 27 septembre 2013. Par lettre recommandée en date du 4 octobre 2013, la société lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. En dernier lieu, le salarié a demandé au juge départiteur de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail, de dire que les barèmes plafonnant le préjudice ne peuvent être appliqués et de condamner la société à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de régularisation des indemnités de licenciement, de régularisation du solde de tout compte en terme de paie, de dommages et intérêts pour irrégularité dans le montant du solde de tout compte, de dommages et intérêts pour vice de procédure lors du licenciement, de rappels de primes, de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, de remboursement de frais qu'il a avancés pour sa formation dans le dispositif DIF, outre une indemnité au titre de l'article 700 code de procédure civile. La société s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 7 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 17 septembre 2020, le juge départiteur a : déclaré irrecevable la pièce non numérotée consistant dans une étude de poste et mentionnée par la société par actions simplifiées XPO Distribution France, déclaré recevable la pièce n° 48 produite par la société par actions simplifiées XPO Distribution France, constaté que la société par actions simplifiées XPO Distribution France a commis des manquements à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail conclu avec M. [K], prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail entre M. [K] et la société par actions simplifiées XPO Distribution France avec effet au jour du licenciement, constaté que la demande formée par M. [K] au titre du licenciement pour inaptitude est devenue sans objet ; et en conséquence, rejeté les demandes indemnitaires à ce titre, constaté que la demande formée par M. [K] tendant à la contestation du solde de tout compte est prescrite, condamné la société par actions simplifiées XPO Distribution France à verser à M. [K] les sommes suivantes : 200 euros au titre du rappel de salaire pour les journées de samedi travaillées, 2 467 euros au titre de la régularisation du montant de la prime d'ancienneté, 3 908,53 euros au titre du remboursement de la formation suivie par le salarié, Sommes assorties des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2013, date de réception de la convocation par l'employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure, 5 400 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 23 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail, Sommes assorties des intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement, rejeté les autres demandes relatives au rappel de primes, celle tendant à l'octroi de dommages et intérêts pour travail dissimulé, celle tendant à un rappel de l'indemnité de licenciement, dit que la société par actions simplifiées XPO Distribution France délivrera à M. [K] l'ensemble des documents de rupture rectifiés conformes à la présente décision, dans un délai de deux mois suivant la notification de la présente, condamné la société par actions simplifiées XPO Distribution France à verser à M. [K] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande de la société par actions simplifiées XPO Distribution France au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté les parties de plus amples demandes contraires au présent dispositif, dit n'y avoir lieu à exécution provisoire étant rappelé qu'en application de l'article R 1454-28 du code du travail, sont de droit exécutoire à titre provisoire les jugements qui ordonnent le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14 dans la limite maximum de 9 mois de salaire calculé sur la moyenne des 3 derniers mois, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 880,76 euros, condamné la société par actions simplifiées aux dépens de la présente instance. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 12 octobre 2020, la société SAS XPO Distribution a interjeté appel de ce jugement, dans les formes et délais prescrits, aux fins d'infirmation en ce qu'il a déclaré irrecevable la pièce non numérotée consistant dans une étude de poste et mentionnée par elle ; constaté qu'elle a commis des manquements à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail conclu avec M. [K] ; prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [K] avec effet au jour du licenciement ; constaté que la demande formée par M. [K] au titre du licenciement pour inaptitude est devenue sans objet et en conséquence, rejeté les demandes indemnitaires à ce titre ; l'a condamnée à verser à M. [K] les sommes suivantes : celle de 200 euros au titre du rappel de salaire pour les journées de samedi travaillées, celle de 2 467 euros au titre de la régularisation du montant de la prime d'ancienneté, celle de 3 908,53 euros au titre du remboursement de la formation suivie par le salarié, sommes assorties des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2013, date de réception de la convocation par l'employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure, celle de 5 400 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, celle de 23 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail, sommes assorties des intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement ; dit qu'elle délivrera à M. [K] l'ensemble des documents de rupture rectifiés conformes à la présente décision, dans un délai de deux mois suivant la notification de la présente ; l'a condamnée à verser à M. [K] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; rejeté sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 880,76 euros ; l'a condamnée aux dépens de la présente instance. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 2 juillet 2021, la société SAS XPO Distribution demande à la cour de : infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Lyon le 17 septembre 2020 en ce qu'il : a déclaré irrecevable la pièce non numérotée consistant dans une étude de poste et mentionnée par elle, a constaté qu'elle a commis des manquements à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail conclu avec M. [K], a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail qu'elle a conclu avec M. [K] avec effet au jour du licenciement, a constaté que la demande formée par M. [K] au titre du licenciement pour inaptitude est devenue sans objet ; et en conséquence, rejeté les demandes indemnitaires à ce titre, l'a condamnée à verser à M. [K] les sommes suivantes : 200 euros au titre du rappel de salaire pour les journées de samedi travaillées, 2 467 euros au titre de la régularisation du montant de la prime d'ancienneté, 3 908,53 euros au titre du remboursement de la formation suivie par le salarié, Sommes assorties des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2013, date de réception de la convocation par l'employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure, 5 400 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 23 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail, Sommes assorties des intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement, a dit qu'elle délivrera à M. [K] l'ensemble des documents de rupture rectifiés conformes à la présente décision, dans un délai de deux mois suivant la notification de la présente, l'a condamnée à verser à M. [K] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, a rejeté sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 880,76 euros, l'a condamnée aux dépens de la présente instance. confirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Lyon le 17 septembre 2020 en ce qu'il a : . constaté que la demande formée par M. [K] tendant à la contestation du solde de tout compte est prescrite, rejeté les autres demandes relatives au rappel des primes, celle tendant à l'octroi de dommages-intérêts pour travail dissimulé, celle tendant à un rappel de l'indemnité de licenciement, Statuant à nouveau, et sur l'appel incident de Monsieur [K] : dire qu'elle a exécuté de manière loyale le contrat de travail, En conséquence, débouter M. [K] de ses demandes visant à voir déclarer irrecevables une pièce « non numérotée » et la pièce numéro 48 qu'elle produit, débouter M. [K] de sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, débouter M. [K] de ses demandes tendant à sa condamnation aux sommes de : 5 280 euros au titre de la prime client, 3 750 euros au titre de la prime du samedi, 2 467 euros au titre de la prime ancienneté, 9 000 euros au titre de la prime de polyvalence, 1 395 euros au titre de la prime de casse-croûte, 664 euros au titre de complément de salaire pendant la période de suspension du contrat de travail, 12 573 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, 150 000 euros de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, 50 292 euros de dommages-intérêts pour résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, 3 908,53 euros au titre de remboursement des frais de formation avancés, 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, Vu les articles 122 et 564 du code de procédure civile et L 1471-1 et L1234-20 du code du travail, déclarer irrecevables : la demande de condamnation au titre de la prime de repas pour un montant de 11 072 euros, la demande de condamnation au titre du solde d'indemnité spéciale de licenciement à hauteur de 7 118 euros, la demande d'indemnité compensatrice de préavis de 4 190 euros bruts outre 419 euros bruts y afférents, Subsidiairement, débouter M. [K] de : sa demande de condamnation au titre de la prime de repas pour un montant de 11 072 euros, sa demande de condamnation au titre du solde d'indemnité spéciale de licenciement à hauteur de 7 118 euros, sa demande d'indemnité compensatrice de préavis de 4 190 euros bruts outre 419 euros bruts y afférents, dire qu'elle a parfaitement satisfait à son obligation de reclassement, En conséquence, dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, débouter M. [K] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse à hauteur de 25 146 euros, le débouter de toutes autres fins demandes et conclusions, condamner M. [K] à la somme de 7 000 euros à son profit sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions notifiées le 13 septembre 2023, la société XPO Distribution France a sollicité le rejet des conclusions n°3 notifiées le même jour par M. [K]. Elle fait valoir que la partie intimée, qui avait déjà conclu en juillet 2023 (conclusions n°2), a notifié à nouveau près de 100 pages d'écritures, ainsi qu'une nouvelle pièce n°123, la veille de la clôture, ce qui est contraire aux dispositions de l'article 16 du code de procédure civile et constitue une violation grave des droits de la défense ; et ce d'autant plus que le salarié aurait pu notifier ses conclusions depuis le 2 juillet 2021. Selon les conclusions n°2 de son avocat remises au greffe de la cour le 30 juin 2023, M. [K], ayant formé appel incident, demande à la cour de : confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que la société XPO Distribution France, venant aux droits de la société Norbert Dentressangle Distribution a exécuté de manière fautive et déloyale le contrat de travail et ordonné la résiliation judiciaire de son contrat de son travail aux torts exclusifs de son employeur, avec effet au jour du licenciement, confirmer la déclaration d'irrecevabilité de la pièce non numérotée consistant dans une étude de poste et mentionnée par la société par actions simplifiées XPO Distribution France, confirmer « la condamnation de la société par actions simplifiée XPO Distribution France à lui verser les sommes suivantes : 2 467 euros au titre de la régularisation du montant de la prime d'ancienneté, 3 908,53 euros au titre du remboursement de la formation suivie par le salarié, Sommes assorties des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2013, date de réception de la convocation par l'employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure ». confirmer la condamnation de première instance de « la société par actions simplifiée XPO Distribution France à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile », confirmer « le rejet » en première instance de « la demande de la société par actions simplifiée XPO Distribution France au titre de l'article 700 du code de procédure civile », confirmer « la condamnation la société par actions simplifiées aux dépens de la première instance ». Pour le surplus, statuant à nouveau : dire et juger que toutes ses demandes sont recevables et non prescrites, dire et juger que le barème Macron (article L.1235-3 du Code du travail) ne s'applique pas dans la mesure où la rupture de son contrat de travail est intervenue avant le 24 septembre 2017, infirmer le caractère « recevable la pièce n° 48 produite par la société par actions simplifiées XPO Distribution France », condamner la société par actions simplifiée XPO Distribution France à lui verser les sommes dues au titre : des rappels de primes de polyvalence pour un montant de 9 000 euros, de casse-croute pour un montant de 1395 euros (période du 7/04/2012 au 15/03/2013), de repas pour un montant de 11 072 euros (période du 7 /04/2008 au 7/04/2012), celle de 12 573 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé équivalente à 6 mois de salaire, celle de 664 euros au titre du complément de salaire pendant la période de suspension du contrat de travail, réformer le montant de « la condamnation de la société par actions simplifiée XPO Distribution France à lui verser la somme de 200 euros au titre du rappel de salaire pour les journées de samedi travaillées » en le portant à 3 750 euros. réformer le montant « de 5 400 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail » en le portant à 150 000 euros, compte tenu de la multitude et de la gravité des manquements justifiés, imputables à la société XPO Distribution France (révision du quantum rendue possible en appel par application des articles 564 à 567 du Code de procédure civile), réformer le montant « de 23 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail » en le portant à 50 292 euros, réformer le montant de la moyenne des trois derniers mois de salaire fixée à la somme de 1 880,76 euros, en retenant le montant de 2 095 euros bruts, correspondant à la moyenne des douze derniers mois de salaire, par application de l'article R1234-4 du code du travail, A titre subsidiaire : condamner la société XPO Distribution France au paiement de la somme de 25 146 euros à titre d'indemnité pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamner la société XPO Distribution France au paiement de la somme de 7 178 euros au titre du solde de l'indemnité spéciale de licenciement compte tenu que son inaptitude a une origine professionnelle liée aux manquements et l'exécution fautive et déloyale du contrat de travail par l'entreprise. En tout état de cause : condamner la société XPO Distribution France à lui régler l'indemnité compensatrice de préavis correspondant à 2 mois de salaire (2095 euros x 2), soit 4 190 euros bruts, outre les congés payés afférents, soit 419 euros bruts, condamner la société XPO Distribution France à lui remettre l'ensemble des documents de rupture rectifiés conformes à la décision à intervenir, débouter la société XPO Distribution France, anciennement dénommée Norbert Dentressangle Distribution, de l'ensemble de ses demandes, dont l'article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens, condamner la société XPO Distribution France au paiement de la somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens de la présente instance. La clôture des débats a été ordonnée le 14 septembre 2023. SUR CE : - Sur la demande de rejet des conclusions n°3 de l'intimé M. [O] [K] : Les conclusions n°3 de l'intimé ont été notifiées par RPVA le 13 septembre 2023, soit la veille de l'ordonnance de clôture, alors même que l'appelant avait conclu pour la dernière fois le 2 juillet 2021 et que l'intimé avait conclu en réponse par des conclusions n°2 notifiées par RPVA le 30 juin 2023. Il en résulte que l'appelant a été dans l'impossibilité de répondre aux conclusions n°3 de l'intimé, notifiées tardivement, et il convient d'écarter lesdites conclusions des débats comme ne permettant pas le respect du principe de la contradiction énoncé par l'article 16 du code de procédure civile. - Sur la recevabilité de la pièce n°48 et l'étude de poste produites par la société : Le salarié demande l'infirmation du caractère recevable de la pièce n°48 produite par la société, sans développer aucun moyen à l'appui de cette demande. Le premier juge qui a constaté que la pièce n°48 est un extrait de l'accord d'entreprise signé par la société XPO Distribution France en 2013 et auquel le salarié se réfère explicitement dans ses conclusions, a justement retenu la recevabilité de la pièce n°48 de l'appelant et le jugement doit être confirmé sur ce point. La société demande l'infirmation du jugement en ce qu'il a déclaré irrecevable la pièce non numérotée consistant dans une étude de poste, qu'elle a mentionnée. Elle soutient que l'intégralité des pièces versées aux débats ont fait l'objet d'une nouvelle notification et qu'elle est dans l'incapacité de connaître la nature de la pièce écartée. La cour observe que le bordereau de communication de pièces afférent aux dernières conclusions de la société ne comporte aucun document correspondant à une étude de poste datée de 2014, de sorte que la déclaration d'irrecevabilité de ladite pièce supposée non numérotée est sans objet. - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : La société fait valoir que : 1) Sur la classification : Le salarié soutient que l'activité de la société XPO Distribution France, consistant en la ramasse et la livraison d'expéditions en moins de 24 heures avec des plateformes dédiées, dans le respect de délais de livraison précis, et l'organisation de départs journaliers, relève du régime juridique de la messagerie et non du transport classique de marchandises. Le salarié invoque : - ses bulletins de paie mentionnant le paiement d'heures supplémentaires majorées de 25% au-delà de la durée normale du travail des conducteurs de messagerie et l'absence de toute heure d'équivalence pendant la relation contractuelle ; - son rattachement à la filiale de [Localité 5] dont le code NAF est 4941B soit « Transports routiers de fret de proximité », excluant le transport longue distance ; - l'existence de bordereaux de livraison indiquant un tonnage inférieur à 3 T par client et des délais spécifiques de livraison, en adéquation avec une activité de messagerie codifiée en NAF 5229 A ; - le fonctionnement en réseau des filiales de XPO Distribution France, tenues de s'inscrire sous le code NAF 4941 B-Transports routiers de fret de proximité car ce sont des plateformes régionales de groupage et de dégroupage autour desquelles rayonnent des routes les reliant les unes aux autres ; - l'indication, dans les accords NAO, de l'affectation de conducteurs à des tournées régulières de distribution, fonction inhérente à la messagerie ; - l'utilisation par l'entreprise des termes « tournées » ou « distribution », termes propres à la messagerie ; - la mention sur une attestation d'emploi de personnel de conduite du 18 septembre 2002, du code APE 634 A correspondant à une activité de messagerie et de fret express. Le salarié demande en conséquence de relever de la catégorie de « conducteur de messagerie », a minima de groupe 6, et conclut que la prétention de la société de lui imposer un poste de conducteur international longue distance constitue un grief établi. La société fait valoir en réponse que : - elle n'exerce pas une activité de messagerie mais une activité de transport routier et le salarié relevait de la qualification de routier courte distance ; - le code NAF a correctement été appliqué, les bulletins de paie et les NAO faisant expressément référence à la seule entité juridique embauchant M. [K] (la société XPO Distribution France), dès lors qu'il n'existe pas de filiale à [Localité 5] ; - les heures effectuées par le salarié correspondaient à celles d'un routier courte distance, et non à celle d'une activité de messagerie et les livraisons dépassaient systématiquement 3 t ; - dans le secteur du transport, la durée légale de travail est passée de 169 heures à 152 heures par mois suite à la réduction du temps de travail en l'an 2000, de sorte que les bulletins de salaire du salarié portent, contrairement à ce qui a été jugé, la mention de 152 heures de salaire de base, outre des heures majorées à 125% au nombre de 17, afin de porter la durée du travail à 169 heures outre les heures supplémentaires, avec heures d'équivalence ; - les courriels et attestations invoquées par le salarié ne démontrent en aucune manière une activité de messagerie par nature, mais une activité de distribution classique dans le domaine du transport avec un système de « Hub » (plates-formes de correspondances), utilisé par tous les transporteurs de taille importante pour minimiser les coûts, - tous les bordereaux de groupage versés aux débats démontrent que les livraisons dépassaient 3 tonnes (Cf pièces n° 61 à 69), - le salarié qui était classé dans le groupe 6, revendique son positionnement dans le groupe 7 alors même qu'un conducteur de messagerie est en groupe 4, de sorte que l'argumentation du salarié a pour conséquence sa rétrogradation en groupe 4. **** La Nomenclature d'Activité Française définit dans la sous-classe 52.29A la messagerie et le fret express de marchandises dans les termes suivants : « la collecte d'envois multiples (groupages) de moins de trois tonnes groupés sur des quais pour constituer des chargements complets aptes à remplir des véhicules de transport pour dégroupage au quai du centre réceptionnaire et livraison au domicile du destinataire. » La sous-classe 49.41A sur les transports routiers de fret interurbains comprend » le transport routier de fret, régulier ou non, interurbain, sur longue distance et international (') ». Le conducteur « courte distance » est par opposition au conducteur « longue distance », celui qui est affecté à des services lui faisant obligation de prendre moins de six repos journaliers par mois hors de son domicile. Pour un conducteur « courte distance », la durée normale hebdomadaire du travail est de 39 heures incluant une équivalence de 4 heures (35 heures + 4 heures). Le conducteur de messagerie est le personnel roulant affecté, à titre principal, à des services organisés de messagerie, d'enlèvement et de livraison de marchandises ou de produits, dans le cadre de tournées régulières nécessitant, pour une même expédition de domicile à domicile, des opérations de groupage et de dégroupage, et comportant des contraintes spécifiques de délais de livraison. Pour un conducteur de messagerie, la durée légale hebdomadaire du travail est de 35 heures. Il résulte des articles 22 et 23 de l'accord d'entreprise applicable au 1er février 2011 que la société comporte trois catégories de conducteurs : les conducteurs MC (mission commerciale), les conducteurs MT ( mission technique), les conducteurs GR ( grand routier) et que ces conducteurs sont classés parmi les groupes 5, 6 ou 7 , étant précisé d'une part, que le groupe 6 coefficient 138 auquel appartient M. [K] inclut l'ensemble des conducteurs, d'autre part, que l'accord ne mentionne pas de conducteur messagerie relevant du groupe 4. En l'espèce les bordereaux de groupage sur lesquels s'appuient les parties, datés du 21 mai 2012, des 17, 22 et 23 août 2012 ; des 4, 6, 11, 13 et 15 mars 2013, mentionnent, pour chaque client le nombre et le poids total des colis. Si le poids pour chaque client est inférieur à trois tonnes, il apparaît que le poids total de l'ensemble des lots de colis est, pour chaque bordereau, supérieur à trois tonnes. Or, le terme « messagerie » caractérise l'ensemble des lots de colis dont le poids est inférieur à trois tonnes. Le salarié soutient qu'il était rattaché à la filiale de [Localité 5] dont le code NAF est 49.41 B correspondant au transport routier de fret de proximité. Il produit une fiche du répertoire Sirene au 16 février 2021 qui indique que l'entreprise « XPO Distribution France » a pour activité principale le transport routier de fret interurbain (code 4941 A) et que l'établissement « XPO Distribution France », situé [Adresse 8] à [Localité 5] a pour activité principale le transport routier de fret de proximité (code 4941B). Il en résulte que l'adresse de [Localité 5] correspond à un établissement de la société XPO Distribution France et non à une filiale de cette société et qu'il n'existe pas de contradiction entre l'activité principale de la société XPO Distribution France, à savoir le transport routier de fret interurbain et le contrat de travail de M. [K]. Le premier juge observe que les bulletins de salaire de M. [K] indiquent une durée de travail de 177,66 heures, puis de 169 heures et in fine de 152 heures par mois et en déduit que cela correspond à l'application de la durée légale de travail relevant de la catégorie des conducteurs de messagerie et non des conducteurs de longue distance ou de transport routier classique. Mais il est également constant qu'outre la base de salaire de 152 heures mensuelles, les bulletins de salaire comportent, à compter du mois de février 2000, le paiement de 17 heures majorées d'abord à 10%, puis à125%, outre des heures supplémentaires, de sorte que M. [K] a effectivement bénéficié du régime dérogatoire des heures d'équivalence qui ne concernent pas les conducteurs de messagerie. Enfin, le premier juge s'appuie sur quatre courriels (4 juin 2010, 12 octobre 2009, 23 octobre 2009 et 29 septembre 2010) pour retenir que le salarié participait à des opérations de dégroupage, que les modalités d'organisation logistique des livraisons étaient détaillées avec une grande précision et que le transport de marchandises en provenance d'Espagne notamment, nécessitait des arrêts au sein de plateformes. Il apparait que le courriel du 4 juin 2010 fait référence à une opération de « cross docking » qui est une méthode logistique permettant la livraison de marchandises d'une usine de fabrication directement au magasin de détail ou au consommateur sans temps de stockage ni intervention d'un intermédiaire. S'agissant du courriel du 12 octobre 2009, la société expose qu'il s'agissait de réceptionner des véhicules en provenance d'Espagne, de les décharger, de trier la marchandise et de la livrer sur les lieux de vente, dans le périmètre de la région Rhône-Alpes. Enfin, le code APE invoqué par le salarié figure sur une attestation d'emploi établie le 18 septembre 2002 par la société Darfeuille Services. Mais la cour observe que le code APE de la société XPO Distribution France qui figure sur les bulletins de salaire du salarié est le N°49.41 A correspondant au transport routier de fret interurbain. Ces éléments ne permettent pas de caractériser une activité de messagerie et le jugement qui a dit que l'activité de M. [K] relève de la catégorie de conducteur messagerie doit être infirmé. 2°) Sur l'existence de clauses illicites : Le salarié soutient que : - les articles 5 et 7 de son contrat de travail ainsi libellés : *« La durée de travail de M. [K] est fixée à 177,66 heures par mois. Cependant l'employeur se réserve le droit d'augmenter ou de réduire cette durée de travail dans les limites légales, en fonction des nécessités du service (') » (article 5) * » (') M. [K] s'engage à effectuer tout type de transport nécessaire pour les besoins du service (transports régionaux, nationaux, internationaux) avec les types de véhicules correspondants. M. [K] ne pourra prétendre à aucune affectation exclusive à un service ou à un véhicule. M. [K] s'engage également à accomplir toute formation que souhaiterait lui faire suivre la société. » (article 7), sont illicites car ils portent atteinte aux éléments essentiels de son contrat de travail, liés au poste, à la durée de travail et au salaire et la société a sciemment créé un déséquilibre d'engagement, à son détriment. La société expose que : - une rémunération de base de 152 heures, outre 17 heures avec majoration de 25% et heures supplémentaires ne contrevient pas à l'article D.3312-45 du code des transports, - l'article 7 du contrat de travail du salarié est licite en ce qu'il prévoit une obligation qui n'affecte pas la durée du travail en fonction de la catégorie du poste de conducteur mais fixe des plafonds de temps de service suivant la catégorie de conducteur et ces dispositions ne créent aucun déséquilibre d'engagement et ne portent en aucune manière atteinte à la liberté individuelle du salarié. **** La cour observe que le salarié conclut à l'illicéité des stipulations contractuelles sus-visées sur le fondement de l'article L. 3231-3 du code du travail selon lequel : « Sont interdites, dans les conventions ou accords collectifs de travail, les clauses comportant des indexations sur le salaire minimum de croissance ou des références à ce dernier en vue de la fixation et de la révision des salaires prévus par ces conventions ou accords. ». Compte tenu du libellé des articles 5 et 7 du contrat de travail, le visa de ce texte est sans objet et le jugement qui a constaté qu'aucun déséquilibre significatif n'était démontré entre les droits du salarié et de l'employeur résultant du contrat de travail et que les termes des articles incriminés n'étaient ni incompatibles avec la convention collective applicable, ni contraires à la loi, doit être confirmé. 3°) Sur la communication des relevés d'heures et du contrat de travail : Le salarié fait grief à l'employeur d'avoir tardé à lui communiquer ses relevés d'heures pour la période de mars 2008 à mars 2013, sa première demande datée du 27 mars 2013 n'ayant été complètement satisfaite que par la communication à son conseil d'un fichier informatique, le 8 juillet 2013, soit près de quatre mois après sa demande et plusieurs relances. La société fait valoir que : - le salarié disposait déjà des relevés de ses heures (via sa carte numérique et ses bulletins de salaire) et la communication n'a donné lieu à aucune réclamation financière au titre des heures supplémentaires, de sorte qu'aucun manquement grave ne peut être caractérisé, - le salarié a demandé le 9 avril 2013, communication de ses relevés d'activité, qu'elle a transmis le 21 juin 2013 (format papier) puis le 8 juillet 2013 (format informatique), - elle n'a pas effacé d'heures de mise à disposition et le conducteur est responsable de l'enregistrement de ses temps de service sur sa carte, - les fichiers C1B sont infalsifiables et les relevés mensuels d'activité en sont l'édition parfaitement conforme ; enfin, l'addition des temps de conduite, de travail et disposition ne sont pas faux. **** Le salarié a réclamé par courriers simples des 27 mars 2013 et 9 avril 2013, la communication de ses données d'activité chauffeur depuis le mois de mars 2008. Sans réponse de l'employeur, son conseil a adressé à ce dernier une lettre recommandée avec accusé de réception le 18 juin 2013 sollicitant l'intégralité des données brutes de lecture de la carte conducteur du salarié sur un support informatique sous format C1b pour la période du 1er mars 2008 au 15 mars 2013, date à laquelle le salarié a été placé en arrêt maladie. Le 21 juin 2013, la société a adressé au conseil du salarié un relevé d'heures sous format papier et le 8 juillet 2013, elle lui a adressé un fichier informatique. Il en résulte que trois mois se sont écoulés entre la première demande du salarié et la première réponse de la société au conseil du salarié, délai que l'employeur ne justifie par aucun élément objectif, de sorte que la réticence abusive est caractérisée. 4°) Sur les durées journalières de travail excessives, contrevenant aux dispositions légales et réglementaires : Le salarié expose que : - l'employeur ne rapporte pas la preuve d'une mauvaise manipulation du chronotachygraphe de sa part et la lecture des données machines du chronotachygraphe au format C1B révèle dans son ensemble des infractions multiples à la réglementation sociale européenne et au droit du transport, pendant les 9 années de trafic Zara ; - il a travaillé sur des périodes de travail de plus de 20 heures, en contrariété avec l'article L. 3312-1 du code des transports qui limite la durée de travail du personnel de nuit à 10 heures ainsi que le dimanche soir alors que l'accord du 29 novembre 1996 prohibe la circulation des poids lourds du samedi 22 heures au dimanche 22 heures, - par ses manquements, son employeur l'a délibérément mis en danger et a nui à sa santé et sa sécurité, manquant ainsi à son obligation de sécurité. L'employeur fait valoir en réponse que : - l'article D. 3312-51 du code des transports fixe une durée quotidienne du temps de service maximale de 12 heures, mais elle peut être, à titre temporaire, prolongée pour l'accomplissement de travaux urgents ; en outre, les relevés d'activité qu'elle communique démontrent l'absence de réalité des allégations de M. [K], qui même supposées établies, sont la conséquence d'erreurs de manipulation du tachygraphe commises par le salarié qui demeure seul responsable du dépassement des temps de conduite, de travail ou des repos ; - M. [K] ne démontre pas l'existence d'infractions à la réglementation du transport et les extractions auxquelles le salarié a procédé pour prétendre avoir effectué des heures comme agent de quai et avoir travaillé au-delà de la durée légale du travail ne sont pas contradictoires et ne lui sont pas opposables. **** Le salarié produit en pièce n°34, un document intitulé « présentation de l'extraction » qui contient l'interprétation, par l'utilisation d'un logiciel GloboFleet, card Control Plus, des données au format C1B de sa carte conducteur. La société considère que ce document ne lui est pas opposable, qu'il a été obtenu à partir d'un logiciel inconnu et en application de paramétrages ignorés ; que cette extraction n'a valeur, ni de preuve objective ni de rapport d'expertise ; qu'elle est par ailleurs incomplète dès lors que le salarié ajoute manuellement des heures qu'il aurait prétendument effectuées comme agent de quai. Ce document identifie cependant de façon très précise, dès lors que les dates sont mentionnées, un certain nombre d'infractions, de sorte que la société est en mesure d'apporter ses propres éléments de contradiction le cas échéant, et ne peut soutenir que ce document ne lui serait pas opposable. La société se réfère exclusivement à ses relevés mensuels d'activité objet de sa pièce n°23 pour la période du 2 mars 2008 au 15 mars 2013 en indiquant que les informations qui y figurent sont brutes et relèvent de la seule manipulation du conducteur, mais le salarié conteste cette affirmation et ces relevés mensuels ne sont pas établis de façon contradictoire. Or, ainsi qu'il est rappelé par l'employeur, seuls les fichiers C1B sont infalsifiables et l'employeur ne démontre pas que les relevés mensuels d'activité qu'il produit sont l'édition parfaitement conforme de ces fichiers. Dans ces conditions, la cour constate que l'employeur qui ne justifie pas de sa propre extraction des données figurant sur le fichier C1B qu'elle a communiqué, n'apporte aucune contradiction utile aux donnée contenues dans la pièce n°34 du salarié. Et il résulte de ce document, des dépassements réguliers du temps de travail maximal sans pause, des dépassements du temps de travail quotidien en raison du travail de nuit, des interruptions du temps de conduite tardives. La société invoque des erreurs de manipulation du chronotachygraphe sans apporter le moindre élément en ce sens, étant précisé que le salarié n'a jamais été sanctionné pour une mauvaise manipulation de cet instrument de contrôle au cours de la relation contractuelle. La société soutient que l'extraction litigieuse contient des périodes d'activité inconnues validées en l'absence de tout de service effectivement réalisé, mais n'indique pas les périodes qu'elle incrimine. La société affirme que les relevés d'activité objet des fichiers numériques C1B fournis au conseil du salarié sont ceux qui étaient fournis avec chaque bulletin de salaire, mais là encore, l'employeur procède par affirmation alors que le salarié souligne que la preuve de l'annexion des relevés d'heures aux bulletins de salaire n'est pas établie. En tout état de cause, l'employeur ne produit pas une extraction contraire à celle du salarié. Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu'il a retenu l'existence de nombreuses infractions à la réglementation sur les durées maximales de travail journalier, pour la période de mars 2008 à mars 2013. 5°) Sur le paiement des primes du samedi : Le salarié expose qu'à partir du 5 juin 2010, le trafic ZARA a nécessité une nouvelle organisation incluant la réception les mercredis et samedis de 16h à 21H et qu'il a occupé, à compter de cette date, des postes de réceptionnaire et de responsable de plateforme. Il soutient qu'il a, entre le 5 juin 2010 et le 7 avril 2012, travaillé 95 samedis, hors jours fériés, déduction faite de 10 samedis de congés payés, soit 85 samedis. Après déduction des 10 samedis effectivement payés, il réclame le paiement de la somme de 3 750 euros (75 samedis x 50 euros) à titre de rappel de primes. L'employeur s'oppose à cette demande en faisant valoir d'une part que le salarié a travaillé 14 samedis en 2010, 6 samedis en 2011 et 7 samedis en 2012, ce qui n'est pas conforme au nombre de samedis retenus par le conseil de prud'hommes, d'autre part, et en tout état de cause, que le salarié ne remplissait pas les critères d'attribution de cette prime, lesquels lui ont été rappelés le 8 mars 2013 dans les termes suivants : « De plus, la « prime samedi » vient indemniser le fait de travailler 6 jours dans la semaine, or votre activité vous permettait plusieurs journées libres dans la semaine. Cette prime ne vous est donc pas due. ». **** L'accord d'entreprise Norbert Dentressangle Distribution sur les salaires effectifs, les horaires et temps de service mensuels de référence et l'organisation du temps de travail applicable au 1er février 2011, contient un article 27 relatif au tableau de référencement des primes exceptionnelles libellé comme suit : « Afin de rétribuer de façon cohérente les sujétions exceptionnelles de travail, il est mis en place le référencement des seuls évènements exorbitants de l'activité normale d'un conducteur en tenant compte de la spécificité de leur mission et de leur fréquence. Ces évènements sont limitativement énumérés et rémunérés comme suit : -Travail exceptionnel le samedi = 50 euros bruts par évènement (') ». Par courrier du 8 mars 2013, l'employeur, en réponse aux réclamations de son salarié, indiquait à ce dernier, au sujet de la prime du samedi, que pour la période de mai 2011 à mai 2012, il avait perçu une prime exceptionnelle chaque mois comprise entre 400 et 440 euros brut venant indemniser la totalité des contraintes liées au dossier ZARA et que la « prime samedi « ne lui était pas due dès lors qu'elle venait indemniser le fait de travailler 6 jours dans la semaine et que son activité lui permettait plusieurs journées libres dans la semaine. L'employeur produit, à l'appui de son argumentation, l'attestation de Mme [F], responsable d'exploitation, indiquant que la prime du samedi ne peut être versée qu'après 5 jours de travail continu, et que le salarié connaissait parfaitement cette règle. Or, le salarié a été informé par courriel du 4 juin 2020, qu'à compter du samedi 5 juin 2010, les horaires et les jours de réception des camions allaient changer et qu'il devait réceptionner et décharger les camions en provenance d'Espagne les mercredis et samedi à 17 h 00, sans plus de précision, de sorte qu'il résulte de cet élément que la nouvelle organisation prévoyait son emploi chaque mercredi et chaque samedi. D'autre part, en invoquant une prime exceptionnelle mensuelle liée aux contraintes du dossier ZARA, l'employeur ne justifie pas de la mise en 'uvre de la prime du samedi telle qu'elle est prévue par les accords d'entreprise applicables au 1er février 2011 et au 1er avril 2012, et en opposant au salarié le nombre de jours travaillés dans la semaine pour prétendre à la prime du samedi, l'employeur ajoute à l'accord d'entreprise, une condition ou critère d'attribution non mentionné par les accords en vigueur pour la période considérée. En effet, les accords d'entreprise applicables au 1er février 2011 et au 1er avril 2012 ne posent aucune condition particulière à l'attribution de la prime du samedi. Et la condition selon laquelle : « La prime de travail exceptionnel le samedi s'applique au personnel ouvrier ou employé travaillant habituellement du lundi au vendredi et étant amené à travailler un samedi, ou travaillant habituellement du mardi au samedi, et étant amené à travailler un lundi, peu important que cette journée donne ou non lieu à récupération» résulte de l'accord applicable au 1er avril 2013. Le salarié est par conséquent fondé en sa demande au titre de 75 samedis travaillés entre le 5 juin 2010 et le 7 avril 2012. Le jugement est confirmé en ce qu'il a retenu ce grief comme établi. La société SPO Distribution France est par conséquent condamnée à payer à M. [K] la somme de 3 750 euros à titre de rappel de primes pour les samedis travaillés et le jugement est infirmé sur le quantum retenu. 6°) Sur les primes exceptionnelles « ZARA » : Le salarié expose qu'une prime de 440 euros par mois était allouée à tout conducteur affecté au trafic Zara et que cette prime intitulée dans un premier temps « exceptionnelle », puis « client » a été versée jusqu'à l'arrêt du trafic ZARA le 7 avril 2012. Le salarié soutient que la prime exceptionnelle « ZARA » était réservée aux seuls conducteurs, et qu'ayant été affecté à un poste d'agent de quai chargé de procéder aux opérations de déchargement des véhicules des autres conducteurs, au demeurant sans aucun avenant à son contrat de travail, il n'a jamais été indemnisé pour son travail. Le salarié fait grief à l'employeur de ne fournir aucun élément permettant de reproduire le calcul de la prime « client «, à des fins de vérification, ce qui constitue un manquement grave à l'exécution de bonne foi du contrat de travail. La société soutient que la prime « ZARA » n'était ni générale, ni fixe, ni constante ; qu'il s'agit d'une prime exceptionnelle variable en fonction des livraisons effectuées, cette prime pouvant aller jusqu'au 440 euros brut par mois, et qu'elle était destinée à compenser des sujétions particulières. Elle indique qu'il résulte des bulletins de salaire de M. [K] que cette prime lui a été versée mensuellement. **** Le premier juge qui a constaté que le contrat de travail de M. [K] ne prévoyait pas de rémunération variable, que la prime « client ZARA » ne pouvait être analysée comme un élément variable de la rémunération, que le salarié avait perçu la dite prime jusqu'en avril 2012, date à laquelle il avait cessé de travailler sur ce type de livraison et que cette prime qui ne revêtait pas les caractères d'avantage fixe et collectif ne constituait pas un élément de salaire, a fait une juste appréciation des éléments du débat. Le jugement est par conséquent confirmé en, ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de rappel au titre de la prime « client ZARA » et en ce qu'il a écarté ce grief au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. 7°) Sur la prime de polyvalence : Le salarié invoque l'application de l'article 28 des accords NAO selon lequel le statut de « conducteur polyvalent » dit familièrement « Joker » est donné au « conducteur de véhicule porteur susceptible d'occuper chacune des tournées de distribution sans délai », moyennant une prime de 150 euros brut par mois. Il sollicite un rappel de 9 000 euros correspondant à 60 mois. Le salarié expose que : - à compter du 7 avril 2012, il a poursuivi son activité initiale et la lecture des bordereaux de livraison fait apparaitre la mention « polyvalent » outre un changement régulier du secteur géographique de livraison à caractère local qui correspond bien aux tournées de distributions citées dans l'accord NAO ; - pour lui refuser la prime de polyvalence, son employeur invoque des notions et ajoute des conditions non prévues par ledit accord ; - la société a reconnu dans un courrier du 28 février 2013 que les missions qui lui étaient confiées l'obligeaient à une certaine polyvalence et par conséquent, une capacité d'adaptation de sa part et la société lui a imposée ladite polyvalence. La société soutient que : - le salarié n'a pas la qualification de conducteur « joker » qui supposait qu'il en fasse la demande préalable et que cette demande soit acceptée par la Direction, conformément aux accords d'entreprise ; - le salarié confond le conducteur « joker » qui chaque jour peut avoir des trafics différents en national ou international, sans être informé préalablement afin de pallier l'absence de certains conducteurs et le conducteur polyvalent chargé de livrer différents clients dans le même secteur géographique et avec le même véhicule, ce qu'il faisait. **** Les articles 28 de l'accord d'entreprise applicable au 1er février 2011 et 25 de l'accord applicable au 1er avril 2012, sur la prime de polyvalence énoncent : « Afin de rétribuer de façon cohérente les sujétions exceptionnelles liées à la polyvalence de certains conducteurs dits « joker » en porteur ayant la connaissance de l'ensemble des tournées de l'agence susceptibles d'occuper chacune de ces tournées de distribution sans délais, il est convenu du versement d'une prime mensuelle de 150 euros brut.(') Le statut de conducteur polyvalent « joker » sera attribué, en fonction des besoins de l'agence, sur la base du volontariat, identifié au préalable. Le choix entre plusieurs conducteurs candidats se fera selon un critère d'ancienneté dans l'entreprise. Le nombre de conducteurs polyvalent « joker » sur semi-remorque sera déterminé en dernier état par le directeur de réseau. ». Le salarié fonde sa demande au titre de la prime de polyvalence sur les termes d'un courrier qui lui a été adressé par l'employeur le 28 février 2013, indiquant, notamment : « (') Votre métier de conducteur routier vous oblige à une certaine polyvalence et nécessite une capacité d'adaptation de votre part. Le fait de ne pas connaître à l'avance vos tournées ne modifie en rien vos conditions de travail. Vos horaires sont peu variables et maintenus dans une amplitude normale et en journée. (') ». Le premier juge qui a considéré d'une part, que l'expression « une certaine polyvalence » contenue dans ce courrier ne revêtait pas la même acceptation que la polyvalence invoquée dans l'accord d'entreprise, d'autre part, que M. [K] ne remplissait pas les conditions posées par les accords sus-visés tant en ce qui concerne les modalités de désignation des conducteurs « joker » qu'en ce qui concerne la preuve des missions lui permettant d'invoquer le statut de conducteur « joker », a fait une exacte appréciation des éléments du débat. Le jugement doit par conséquent être confirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande de rappel au titre de la prime de polyvalence et en ce qu'il a écarté ce grief au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. 8°) Sur la demande de majoration de la prime d'ancienneté : Le salarié invoque l'application des dispositions de l'article 13-a de la convention collective des transports routiers selon lesquelles : « L'ancienneté acquise par le salarié dans l'entreprise à partir de la date d'embauche donne lieu à une majoration du salaire mensuel professionnel garanti dans les conditions suivantes : 2% après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise 4% après 5 années d'ancienneté dans l'entreprise 6% après 10 années d'ancienneté dans l'entreprise 8% après 15 années d'ancienneté dans l'entreprise. Pour les ouvriers titulaires du certificat d'aptitude professionnelle de conducteur routier et classés dans les groupes 4, 5 et 6, l'ancienneté à prendre en considération est l'ancienneté effective dans l'entreprise majorée de 2 années. ». Le salarié soutient que l'employeur a régularisé le montant de la prime d'ancienneté à partir du bulletin de paie de mai 2013 en l'augmentant de 2% mais sans effet rétroactif. La société expose qu'en première instance, le salarié n'a pas sollicité un rappel au titre de sa prime d'ancienneté pour la période d'octobre 2010 à octobre 2013, mais s'est contenté de revendiquer la majoration de 2% de la prime d'ancienneté pour les titulaires d'un certificat professionnel en se fondant sur l'article 13 a de la CCN des transports routiers, de sorte qu'en comparant les sommes versées sur la période, avec les sommes relevant de l'application de la majoration et retenant un manque à gagner d'un montant de 2 647 euros, le premier juge a, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile, statué ultra petita. La société fait valoir en second lieu que l'article 13 de la CCN précité fait état non pas d'une majoration de 2% de la prime, mais d'une majoration de 2 années pour les ouvriers titulaires du CAP de conducteur routier et classés dans les groupes 4, 5 et 6. La société s'oppose enfin à la demande en faisant valoir que M. [K] est titulaire d'un certificat de formation professionnelle (CFP) mais non d'un CAP conducteur routier et que le conseil de prud'hommes a fait une mauvaise application de l'article 13 de la CCN des chauffeurs routiers. **** Il résulte de l'exposé des prétentions des parties en première instance et de l'extrait des conclusions du salarié devant le conseil de prud'hommes que la demande de rappel d'un montant de 2 467 euros au titre de la prime d'ancienneté a bien été formulée par le salarié, de sorte que le premier juge était bien saisi de cette demande, et qu'il ne saurait lui être fait grief d'avoir statué ultra petita en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile. Le premier juge s'est ainsi livré à la comparaison entre le total des salaires bruts comprenant la prime d'ancienneté perçus par le salarié pour la période d'octobre 2010 à octobre 2013, soit la somme totale de 56 145,52 euros et le total des sommes qu'il aurait dû percevoir en appliquant pour chaque période considérée la majoration de deux années déterminant le taux de majoration applicable, soit un total de 58 969,61 euros. La cour observe que la société ne remet pas en cause, même à titre subsidiaire, les bases de calcul retenues par le premier juge. Le premier juge ne s'est en revanche pas prononcé sur la question de savoir si M. [K] remplissait les conditions pour bénéficier de la majoration de 2 années, soit être titulaire du certificat d'aptitude professionnelle de conducteur routier. M. [K] qui est titulaire d'un diplôme professionnel CFP de conducteur routier, soutient que le CAP est équivalent par groupe de formation et par niveau au CFP et au BEP. Il se réfère à l'arrêté du 22 mai 1992 et au registre national des certificats professionnels. Or, le répertoire national des certifications professionnelles classe en niveau 3 de diplômes, les CAP et BEP sans mentionner le CFP. Dès lors, il ne résulte pas des éléments du débat que le salarié remplissait les conditions de diplômes lui permettant de prétendre à la majoration de deux années pour le calcul de sa prime d'ancienneté en application des dispositions de l'article 13-a de la convention collective nationale des transports routiers. Le jugement est par conséquent infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande à la demande de rappel de salaire de M. [K] au titre de la revalorisation de sa prime d'ancienneté. 9°) Sur la valorisation de la qualification de conducteur : Le salarié reproche à l'employeur son absence d'évolution professionnelle par l'absence d'étude de poste et l'attribution arbitraire d'une classification. Il expose que la CCN des transports routiers prévoit un système de comptage de points pour la fixation de la classification/qualification des conducteurs et que si le total de points est supérieur à 55, la qualification exigée pour le poste est de groupe 7, coefficient 150. Il soutient que : - son poste comptabilise plus de 55 points (conduite d'un véhicule de plus de 19 T (30 points) ; service de 250 kms dans un sens (20 points) et diplôme de conducteur (10 points), et que la qualification en groupe7 coefficient 150 est ouverte aux conducteurs de porteurs ou tracteurs ; - sa demande de qualification de conducteur hautement qualifié, coefficient 150, groupe 7 adressée en mars 2013 à son employeur n'a pas été étudiée, ce qui constitue une exécution déloyale de son contrat de travail ; - il dispose d'un diplôme CFP, il s'agit d'un CFA ou titre homologué équivalent au CAP. La société conclut que le jugement est entaché de contradiction en ce qu'il juge qu'elle aurait dû d'une part classer M. [K] dans le groupe 4 messagerie, d'autre part, dans le groupe 7, coefficient 150. La société soutient que : - M. [K] ne remplissait pas les conditions requises par les accords NAO 2011 et 2012, dès lors qu'il ne justifie pas d'une ancienneté et d'une expérience de 6 mois au poste de conducteur d'un véhicule articulé (tracteur + semi), étant conducteur d'un véhicule porteur ; - conformément aux termes de la CCN des transports routiers, pour accéder à la qualification de conducteur hautement qualifié poids lourds, groupe 7, le salarié doit présenter, en plus d'un certain nombre de points, les qualités professionnelles nécessaires relatives à l'utilisation rationnelle du véhicule, aux connaissances mécaniques etc., de sorte que cette qualification exige la réunion de critères objectifs et subjectifs ; - le salarié qui forme un appel incident sur ce point et sollicite que les dommages-intérêts soient portés de 5 400 euros à 150 000 euros, présente une demande particulièrement arbitraire et discrétionnaire sans apporter le moindre commencement de preuve de son préjudice. ***** Le personnel roulant marchandises est classé en plusieurs groupes. Le groupe 7 est défini par la nomenclature et définition des emplois de l'accord du 16 juin 1961 relatif aux ouvriers, comme suit :  » Conducteur hautement qualifié de véhicule poids lourd.- Ouvrier chargé de la conduite d'un véhicule automobile, porteur ou tracteur, et ayant la qualification professionnelle nécessaire à l'exécution correcte ( c'est-à-dire avec le triple souci de la sécurité des personnes et des biens, de l'efficacité des gestes ou des méthodes et de la satisfaction de la clientèle) de l'ensemble des tâches qui lui incombent normalement (c'est-à-dire conformément à l'usage et dans le cadre des réglementations existantes) dans l'exécution des diverses phases d'un quelconque transport de marchandises.(') Doit en outre justifier habituellement d'un nombre de points égal au moins à 55 en application du barème ci-après : conduite d'un véhicule de plus de 19 tonnes de poids total en charge : 30 points, services d'au moins 250 kilomètres dans un sens :20 points ; repos quotidien hors du domicile ( au moins 30 fois par période de 12 semaines consécutives) : 15 points, services internationaux à l'exclusion des services frontaliers (c'est-à-dire ceux effectués dans une zone s'étendant jusqu'à 50 kilomètres à vol d'oiseau des frontières du pays d'immatriculation du véhicule) : 15 points ; conduite d'un ensemble articulé ou d'un train routier : 10 points ; possession du CAP ou d'un diplôme de FPA de conducteur routier : 10 points. L'attribution de points pour la conduite de véhicule assurant des transports spéciaux sera de droit pour les titulaires de tout titre de qualification professionnelle reconnu par les parties signataires. » En outre l'article 26 de l'accord d'entreprise applicable au 1er février 2011 stipule : « Afin de garantir au coefficient 150 sa juste valeur et de ne pas lui faire perdre toute crédibilité, il est rappelé la nécessité de remplir sans exception l'ensemble des critères objectifs et subjectifs prévus par la convention collective. A ce titre, il est rappelé la nécessité d'appliquer à la lettre la procédure existante concernant l'évolution au coefficient 150 groupe 7, telle que défini dans l'accord 'entreprise du 25 mai 2007 sur les avantages spécifiques accordés aux salariés et modifié comme suit : Tout conducteur d'un véhicule articulé justifiant d'une ancienneté et d'une expérience de 6 mois à ce poste au sein de la société Norbert Dentressangle Distribution pourra postuler au statu de conducteur coefficient 150 groupe 7. Pour ce faire, il devra en faire la demande écrite auprès de son directeur d'agence qui devra respecter la procédure mise en place par le service Formation. Le directeur d'agence et le service Formation par l'intermédiaire du Moniteur ou du formateur de l'agence devront s'assurer que les conditions objectives et subjectives prévues par la convention collective sont cumulativement remplies (') Si la demande n'est pas validée, le salarié sera destinataire d'un document écrit expliquant les raisons de cette décision. Les moniteurs assurent un suivi des demandes, des tests et des réponses apportées (') ». M. [K] justifie, notamment, de l'obtention des diplômes suivants : - Certificat de Formation Professionnelle de « conducteurs routiers option marchandises sur porteur M128 » - Certificat de Formation Professionnelle de « Conducteurs routiers Grands routiers Marchandises sur tout véhicule M148 » - Attestation de capacité professionnelle en transport de marchandises par route. Il justifie par ailleurs : - de sa demande datée du 5 mars 2013 tendant au bénéfice du coefficient 150 à compter du mois de mars 2008 ; - d'un courrier du 4 avril 2013 accusant réception de ses demandes et concernant celle relative au coefficient, libellé comme suit : « Nous prenons acte de vote demande et reviendrons vers vous dans les plus brefs délais. Par contre, le passage groupe 7 coefficient 150 est encadré et ne sera pas rétroactif. ». Si le salarié ne justifie pas précisément des critères objectifs (nombre de points) et des critères subjectifs lui permettant de prétendre à sa classification dans le groupe 7, avec un coefficient de 150, il résulte en revanche des débats que l'employeur n'a pas rempli l'obligation résultant de l'accord d'entreprise de s'assurer d'une part, que les conditions objectives et subjectives prévues par la convention collective étaient remplies dans le cas de M. [K], d'informer d'autre part, le salarié de la validation ou de l'absence de validation de sa demande et dans ce dernier cas d'en justifier. Le jugement doit par conséquent être confirmé en ce qu'il a jugé que ce manquement relevait d'une exécution déloyale du contrat de travail. L'employeur sera en conséquence condamné à payer au salarié la somme de 1 500 euros à ce titre, le jugement sera infirmé en ce sens sur le quantum, et M. [K] sera débouté de sa demande pour le surplus. 10°) Sur la prise en charge de la formation : Le salarié expose que : - le 25 janvier 2013, il a demandé à son employeur de financer une formation Hors Temps de Travail (HTT) supposée débuter le 8 février 2013, et que sa demande est restée sans réponse et l'expiration d'un délai de 30 jours valait acceptation implicite d'acception en application de l'article L.6323-10 du code du travail ; - le 8 mars 2013, il a rappelé à son employeur son droit à la formation ainsi que les modalités de prise en charge du DIF ; - l'employeur invoque une réponse orale selon laquelle la formation aurait nécessité trop d'heures pour la passer en DIF, mais une demande de CIF pouvait être possible ; - les heures DIF étaient cumulables sur 6 ans, à raison de 20 heures par an, ce cumul étant ainsi plafonné à 120 heures. La société soutient que : - le 25 janvier 2013, le salarié n'a pas demandé la prise en charge de sa formation mais l'étude du meilleur plan de financement ; - le salarié a accepté l'offre de formation le 31 janvier 2013, pour un montant de 3 908, 53 euros sans attendre la réponse de son employeur ; - le salarié n'a sollicité la prise en charge que le 5 mars 2013 ; - le dispositif légal invoqué par le salarié en application des articles L. 6323-10 et L. 6323-16 du code du travail n'est pas applicable, le DIF étant limité à 20 heures par an avec un plafonnement à 120 heures en cas de cumul, alors que la formation en cause était de 300 heures ; - en tout état de cause, le délai d'un mois imposé à l'employeur pour répondre à une demande de prise en charge de formation ne s'entend qu'à partir du moment où le choix de la formation a été fait quant au dispositif et qu'une demande de prise en charge a été faite par le salarié, ce qu'il n'a fait que le 5mars 2013 ; - qu'en répondant le 4 avril 2013, elle ne saurait être présumée avoir accepté la formation imposée par le salarié ; - M. [K] a suivi cette formation alors qu'il se trouvait en arrêt maladie ce qui lui a valu, après enquête de la CPAM, la suppression du règlement de ses indemnités journalières à compter du 11 juillet 2013. **** L'article L. 6323-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige énonce : « Tout salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, disposant d'une ancienneté minimale dans l'entreprise déterminée par voie réglementaire, bénéficie chaque année d'un droit individuel à la formation d'une durée de vingt heures.(') » L'article L. 6323-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige énonce : « Les droits acquis annuellement au titre du droit individuel à la formation peuvent être cumulés sur une durée de six ans. Au terme de cette durée et à défaut de son utilisation en tout ou en partie, le droit individuel à la formation reste plafonné à cent vingt heures. Ce plafond s'applique également aux salariés à temps partiel, quel que soit le nombre d'années cumulées, sur la base des droits annuels acquis à due proportion du temps. ». L'article L. 6323-9 du code du travail, dans sa version en vigueur jusqu'au 1er janvier 2015, applicable au litige, énonce : « La mise en 'uvre du droit individuel à la formation relève de l'initiative du salarié, en accord avec son employeur. Le choix de l'action de formation envisagée, qui peut prendre en compte les priorités définies à l'article L. 6323-8, est arrêté par accord écrit du salarié et de l'employeur. ». L'article L. 6323-10 du code du travail, dans sa version applicable au litige énonce : « Lorsque le salarié prend l'initiative de faire valoir ses droits à la formation dans le cadre du droit individuel à la formation, l'employeur lui notifie sa réponse dans un délai déterminé par voie réglementaire ( 1 mois) L'absence de réponse de l'employeur vaut acceptation du choix de l'action de formation. » Les termes du courrier du salarié du 25 janvier 2013 : « Je vous serai gré de bien vouloir présenter à l'organisme collecteur de formations, en l'occurrence l'OPCA des transports routiers de marchandises, ce plan de financement pour une formation que je démarre le 8 février 2013 à l'AFT IFTIM de [Localité 7]. Diplôme visé : « Certificat de compétences de responsable d'unité de transport de marchandises et logistique. Je compte sur votre étude pour me donner un plan de financement le plus avantageux possible, dans le cadre d'un DIF, CIF ou autre. (') », sont univoques quant à la volonté du salarié de faire valoir ses droits à la formation, étant précisé que ce courrier et accompagné d'un document intitulé facture, détaillant le contenu de la formation, la période et le nombre d'heures. Ce courrier a par conséquent fait courir le délai d'un mois dont disposait l'employeur pour notifier sa réponse au salarié. Faute pour lui d'avoir apporté sa réponse dans le délai d'un mois, l'employeur est réputé avoir accepté le choix de l'action de formation du salarié et n'est plus recevable à opposer à ce dernier l'incompatibilité entre l'action de formation en question et le format du DIF. Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à M. [K] la somme de 3 908,53 euros en remboursement du coût de la formation suivie. 11°) Sur la prime casse-croute et la prime midi : Le salarié soutient que : - depuis son embauche, il a toujours perçu, sans condition, une prime « casse-croute » de 6,94 euros par jour ; - la prime de casse-croute, par principe conventionnelle, est en réalité une gratification de l'employeur versée quelles que soient les heures de prise de service depuis son embauche le 25 janvier 1999 jusqu'au 7 avril 2012 ; - à compter de cette date, il ne l'a plus perçue au motif d'un passage à un horaire de jour imposé par son employeur et constituant une modification de son contrat de travail intervenue sans son accord. Il sollicite en conséquence la régularisation du paiement de la somme de 1 395 euros pour la période du 7 avril 2012 au 15 mars 2013, dernier jour travaillé. Le salarié soutient en outre qu'il est fondé à réclamer le paiement de la prime repas pour la période du 7 avril 2008 au 7 avril 2012, soit 865 jours à 12,80 euros par jour. L'employeur soutient que : - la prime casse-croûte n'est due que si le salarié commence son trafic avant 5h, ce qui n'était pas le cas de M. [K], sauf lorsqu'il effectuait ses prestations pour le trafic « Zara » et pour lesquelles la prime lui a bien été versée et apparait sur ses bulletins de paie ; - la prime repas midi est réglée à tous les conducteurs dont M. [K] et ces primes apparaissaient sur ses bulletins de salaire ; outre le fait qu'il s'agit d'une demande nouvelle, elle ne peut se cumuler avec la prime casse-croûte conformément à l'article 5 du protocole 1974-04-30 en vigueur le 6 mai 1974 et étendu par arrêté du 17 décembre 1974 JONC 5 janvier 1975. **** Le protocole du 30 avril 1974 qui fixe les conditions de remboursement des frais de déplacement des ouvriers des entreprises de transport routier et activités auxiliaires du transport, (annexe I), texte attaché à la CCN des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1050 prévoit en son article 5 que : « Le personnel ouvrier qui se trouve, en raison d'un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre ce service avant 5 heures, perçoit une indemnité de casse-croûte dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole. Cette indemnité ne peut se cumuler ni avec l'indemnité de repos journalier (art.6), ni avec l'indemnité prévue pour service de nuit (art.12). ». Le salarié soutient que la lecture des bulletins de salaires et des prises de service révèlent que cette prime est en réalité une gratification de l'employeur versée quelles que soient les heures de prise de service depuis son embauche, mais il ne démontre pas, cependant, que cette prime serait versée sans conditions, ni qu'elle présenterait les caractères de généralité, de constance et de fixité liés à un usage. Dès lors, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande au titre de la prime de casse-croûte, après avoir constaté que le salarié avait perçu cette indemnité conformément aux critères conventionnellement établis, notamment durant l'exercice de ses missions de transport et de livraison des produits « ZARA » lorsqu'il prenait ses fonctions avant 5heures du matin. La demande de rappel de prime de repas, formulée pour la première fois en cause d'appel constitue une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile et est par conséquent irrecevable. 12°) Sur la prime du dimanche : Le salarié fait valoir qu'il a abandonné sa demande de rappel de prime du dimanche dans la mesure où elle ne peut se cumuler avec d'autres primes, mais que cela n'enlève rien au fait que son employeur n'a pas respecté ses obligations en matière de travail du dimanche, lequel était systématiquement travaillé du 5 juin 2010 au 7 avril 2012, de 18 heures à 22 heures, en violation de l'article L. 3132-3 du code du travail. La société prend acte de l'abandon de la demande de rappel de salaire après avoir souligné que la prime du dimanche ne peut se cumuler avec des indemnités déjà versées dans les entreprises au titre du travail précisément effectué le dimanche et que le salarié a précisément bénéficié non seulement d'une prime exceptionnelle mais aussi d'une majoration au titre des heures de nuit. L'employeur conteste l'affirmation du salarié selon laquelle il aurait pris le volant avant 22 heures le dimanche soir. **** Le salarié invoque la violation de l'article L. 3132-3 du code du travail qui énonce que le repos hebdomadaire est donné le dimanche, mais il est constant que le secteur du transport routier fait partie des dérogations permanentes au travail dominical définies à l'article R.3132-5 pour lesquelles le repos hebdomadaire est attribué par roulement et le salarié ne démontre pas les violations au repos dominical qu'il invoque. 13°) Sur le travail de nuit : M. [K] expose que : - ses horaires de travail n'étant pas contractualisés, c'est l'horaire collectif qui s'applique ; - en octobre 2004, la société Norbert Dentressangle Distribution lui a imposé de nouvelles fonctions et des horaires individualisés, sans avenant au contrat, entrainant un passage aux heures de nuit les nuits du dimanche au lundi et du mercredi au jeudi ; - en juin 2010, de nouveaux horaires individualisés lui ont été imposés ; - à compter du 7 avril 2012, l'employeur est revenu sur l'horaire collectif de jour, à la fin du trafic « ZARA ». L'employeur fait valoir que : - la remise en cause des heures de nuit intervient 11 ans après ; - les heures de nuit n'ont affecté que partiellement l'emploi du temps du salarié et ont été effectuées avec son plein accord et en pleine connaissance de cause ; - le salarié a été indemnisé par l'octroi d'avantages prévus par la convention collective ; - l'absence d'avenant à son contrat de travail n'a pas la moindre incidence ; - le salarié prétend avoir simultanément occupé des fonctions d'agent administratif et réceptionnaire, d'agent de tri, de responsable logistique le jour et de conducteur le jour et la nuit, ce qui est ubuesque. **** Le passage d'un travail de jour à un travail de nuit, même partiel constitue une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié. Cette acceptation doit être formalisée par la signature d'un avenant au contrat de travail et à défaut d'accord formalisé, l'employeur ne peut pas se prévaloir de cette acceptation. En l'espèce, il n'est pas contesté que M. [K] a effectué un travail de nuit, une partie de la semaine, du mois de septembre 2004 au mois d'avril 2012, et qu'à partir du 7 avril 2012, il est repassé en horaires de jour. Si l'employeur soutient que rien dans la convention collective n'interdit les missions de transport de nuit, que ce soit pour les conducteurs MC (mission commerciale) ou les conducteurs MT (mission technique), la modification de fait, des heures de travail du salarié, à compter de septembre 2004, avec un passage partiel aux heures de nuit, constitue une modification substantielle des conditions de travail en vigueur depuis l'embauche du salarié en 1999. Et l'employeur qui ne démontre par aucun élément, que l'organisation mise en place en 2004 n'aurait pas bouleversé l'économie du contrat de travail de M. [K], ne peut dès lors, ni se prévaloir de l'acceptation tacite du salarié, ni de l'absence de protestation en temps utile qui ne peut en tout état de cause pas laisser présumer que le salarié aurait renoncé à faire valoir ses droits. Il en résulte que le grief tenant à la modification unilatérale du contrat de travail est établi. Le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a écarté ce grief. 14°) Sur le travail dissimulé : M. [K] soutient qu'à partir de la réorganisation mise en place en juin 2010, pour le trafic « ZARA », il a été affecté à des postes de réceptionnaire et de responsable de plateforme sans avenant à son contrat de travail et sans contrôle de la durée du travail. Il s'appuie sur les attestations de M. [I], conducteur jusqu'en 2014, de M. [Z] et de M. [D] [K] (frère du salarié), tous deux caristes employés en qualité d'intérimaires pour le trafic « ZARA » dont il ressort que M. [K] travaillait comme conducteur mais également comme cariste et « dans le bureau d'exploitation ». Ces témoins évoquent des journées de travail de 14 heures voire de 24 heures. Il invoque par ailleurs l'existence de 5 622 échanges de mails entre lui et le client Inditex témoignant de sa gestion de la logistique. Il demande à ce titre la somme de 12 573 euros de dommages-intérêts. La société oppose au salarié : - la prescription de sa demande ; - que l'affirmation selon laquelle la prime exceptionnelle « ZARA » aurait été destinée à indemniser un travail non déclaré constitue une grave accusation ; - que les échanges de mails relatifs à des instructions données par l'employeur ne démontrent nullement l'existence d'un travail dissimulé, et le salarié qui invoque 5 622 mails n'en produit que 31 ; - que toutes les heures réellement effectuées ont été mentionnées sur les bulletins de salaire à partir des heures dûment enregistrées sur le sélecteur chronotachygraphe ; - qu'il ne formule aucune demande au titre d'un quelconque rappel de salaire. **** Le point de départ du délai de prescription de la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé est fixé au jour de la rupture du contrat de travail, soit en l'espèce au 4 octobre 2013. S'agissant d'une action portant sur l'exécution du contrat de travail, la prescription applicable est la prescription de deux ans de l'article L.1471-1, alinéa 1, du code du travail. Or, la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé n'a pas été formulée dans la requête introductive d'instance du 27 juin 2013, mais dans les conclusions de première instance notifiées par le salarié le 26 février 2019, de sorte que la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé est prescrite. 15°) Sur le complément de salaire pendant la période de suspension du contrat de travail : Le salarié expose qu'il a perçu des indemnités journalières de la CPAM jusqu'au 11 juillet 2013 et que l'employeur s'est soustrait à son obligation de lui verser un complément de salaire en application des dispositions de l'article L. 1226-1 du code du travail, à compter du 26 juin 2013, en le plaçant d'office en situation de congés payés du 1er au 10 juillet 2013. Il demande en conséquence la somme de 664 euros au titre de neuf jours de complément de salaire. L'employeur s'oppose à cette demande aux motifs : - que la demande présentée pour la première fois par conclusions de février 2019 est prescrite au visa des dispositions des articles L. 1471-1, L. 3245-1 et L 1234-20 (relatif à la dénonciation du solde de tout compte) du code du travail ; - que le salarié a bénéficié d'une indemnité de congés payés pour les jours de congés débités, de sorte qu'il réclame en réalité une double indemnisation des mêmes jours. **** L'article L. 3245-1 du code du travail énonce : « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. ». En l'espèce, le salarié invoque un manquement de l'employeur à la date du 26 juin 2013, de sorte que sa demande en paiement d'un complément de salaire formulée par la première fois en février 2019 est prescrite depuis le 27 juin 2016. Le jugement est confirmé en ce qu'il a jugé la demande tendant à la régularisation du maintien de salaire pendant l'arrêt maladie est prescrite. - Sur la demande de résiliation judiciaire : Le salarié soutient que les manquements invoqués caractérisent une exécution fautive et déloyale du contrat de travail d'une gravité suffisante pour justifier sa demande de résiliation judiciaire. La société fait valoir que : - les conditions d'une résiliation judiciaire ne sont pas établies et l'ensemble des griefs ne saurait justifier l'existence de manquements graves par l'employeur à ses obligations découlant du contrat de travail ; certains griefs remontent à 2008 et cette ancienneté exclut toute gravité rendant impossible la poursuite de l'activité professionnelle et du contrat de travail ; - le salarié ne justifie d'aucun préjudice ; il ne démontre pas avoir fait la recherche d'un emploi, ni ne justifie de son statut actuel et il ressort des débats de première instance qu'il a affirmé avoir créé sa propre activité dans le transport dès 2013, sans justifier cependant de ses revenus en 2014 et 2015. **** Sur le fondement de l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier si l'inexécution de certaines des dispositions résultant d'un contrat synallagmatique présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation. Le manquement suffisamment grave de l'employeur est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. Il résulte des développements ci-avant relatifs aux différents griefs invoqués par le salarié que la cour retient comme étant caractérisés, le grief tenant aux infractions récurrentes en matière de respect des durées maximales journalières de travail, la réticence abusive dans la transmission des relevés d'heures, le grief relatif au défaut de paiement de l'intégralité des samedis travaillés pendant plusieurs mois, l'absence de réponse à la demande du salarié de voir valoriser sa qualification de conducteur, le refus de prise en charge d'une formation dans le cadre du droit individuel à la formation, ainsi que la modification du contrat de travail résultant d'un passage en horaires de nuit à compter du 2010 et d'un retour à un horaire de jour en 2012. Il s'agit de manquements suffisamment graves pour justifier une demande de résiliation judiciaire dès lors qu'ils portent atteinte à des règles particulièrement importantes destinées, notamment, à préserver la santé et la sécurité des salariés, comme celles relatives à la durée du travail ou au travail de nuit. L'employeur invoque des manquements anciens qui ne seraient pas de nature à compromettre la poursuite de la relation contractuelle, mais certains de ces manquements ont perduré jusqu'à la rupture du contrat de travail en octobre 2013 et la répétition de ces manquements pendant plusieurs années sans perspective d'amélioration, participe de la gravité rendant la poursuite du contrat de travail impossible. Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [K], ladite résiliation prenant effet au jour du licenciement, soit à la date du 4 octobre 2013. - Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : Le salarié a formé un appel incident sur le quantum des dommages-intérêts qui lui ont été alloués au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. Il demande la somme de 150 000 euros. La société expose qu'outre les manquements invoqués ci-avant, le salarié a prétendu avoir été rétrogradé à la suite de la perte du client Inditex en avril 2012, et avoir eu des conditions de travail intolérables caractérisées notamment par l'obligation de prendre ses repos dans des porteurs sans couchette ou encore par l'obligation d'utiliser un transpalette électrique afin de charger et de décharger son camion, cumulant les fonctions de chauffeur et d'agent de quai. La société soutient que les propos du salarié sur sa rétrogradation sont mensongers ; qu'il a formulé des demandes juridiquement injustifiées, mettant l'employeur devant le fait accompli quant à sa formation et se mettant en arrêt médical afin de suivre sa formation professionnelle jusqu'à son terme. La société conclut qu'elle n'a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles et qu'elle a réglé l'intégralité des sommes dues au salarié. **** La cour observe que le salarié n'a pas visé sa rétrogradation supposée, ni de supposées conditions de prise de repos ou de travail intolérables au titre des manquements de l'employeur à l'exécution loyale du contrat de travail. La cour a retenu des griefs dont deux d'entre eux, celui relatif aux primes de samedis et celui relatif à la prise en charge de la formation DIF ont donné lieu à un rappel de salaire ou remboursement de frais. En conséquence, le jugement déféré qui a condamné la société XPO Distribution France à payer à M. [K] la somme de 5 400 euros de dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, a fait une juste appréciation du préjudice résultant pour le salarié des manquements, pris dans leur ensemble, à l'exécution loyale du contrat de travail. Le jugement déféré est par conséquent confirmé sur ce quantum et le salarié est débouté de sa demande pour le surplus. - Sur les conséquences de la résiliation judiciaire du contrat de travail : Le prononcé de la résiliation judiciaire équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que le salarié peut prétendre à une indemnité de préavis, ainsi qu'à des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, lesquels doivent être fixés conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3 ancien du code du travail, la résiliation judiciaire prenant en l'espèce effet avant le 24 septembre 2017, date de l'entrée en vigueur du barème d'indemnisation du nouvel article L. 1235-3. Les parties s'opposent sur le montant du salaire moyen brut à retenir comme base de calcul, l'employeur invoquant une moyenne des trois derniers mois de 1 880,76 euros et le salarié invoquant la moyenne des douze derniers mois de salaire à hauteur de 2 095 euros bruts. Il résulte de l'attestation d'employeur destinée à Pôle Emploi et du solde de tout compte que l'indemnité légale de licenciement versée au salarié, soit 7 178,07 euros a été calculée sur la base d'un salaire moyen brut de 2 095 euros, que la cour retient par conséquent comme base de calcul. 1°) sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis : La société XPO Distribution France est condamnée à payer à M. [K] la somme de 4 190 euros, outre 419 euros bruts de congés payés afférents à titre d'indemnité compensatrice de préavis. 2°) sur les dommages-intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail : En application des dispositions de l'article L.1235-3 ancien du code du travail, le salarié ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l'absence de réintégration dans l'entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'il est habituellement de plus de 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [K] âgé de 44 ans lors de la rupture, de son ancienneté de quatorze années et huit mois, de ce qu'il n'est pas contesté par l'intéressé qu'il a créé une société dans le domaine du transport routier et qu'il ne justifie pas de l'évolution de sa situation professionnelle ni de ses revenus depuis son licenciement, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture a été justement indemnisé par le premier juge. En conséquence, le jugement qui lui a alloué la somme de 23 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif au caractère abusif du licenciement doit être confirmé et le salarié est débouté de sa demande pour le surplus. - Sur les demandes accessoires : Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société les dépens de première instance, et en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société, partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, sera condamnée aux dépens d'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Dans la limite de la dévolution, CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a fait droit à la demande de régularisation du montant de la prime d'ancienneté, et sauf sur le montant du rappel de salaire au titre des samedis travaillés ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, DÉBOUTE M. [O] [K] de sa demande de majoration de sa prime d'ancienneté ; CONDAMNE la société XPO Distribution France à payer à M. [O] [K] la somme de 3 750 euros à titre de rappel de primes pour les samedis travaillés ; CONDAMNE la société XPO Distribution France à payer à M. [O] [K] la somme de 4 190 euros, outre 419 euros bruts de congés payés afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société XPO Distribution France de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes ; DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du jugement ; ORDONNE la remise par la société XPO Distribution France à M. [O] [K] des documents de fin de contrat et d'un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour ; CONDAMNE la société XPO Distribution France à verser à M. [O] [K] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel ; CONDAMNE la société XPO Distribution France aux dépens de l'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE