Cour de cassation, 24 juin 2020. 18-19.864

COMM. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 juin 2020 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10148 F Pourvois n° K 18-19.884 (pourvoi pilote) P 18-19.864 Q 18-19.865 S 18-19.867 à F 18-19.880 G 18-19.882 H 18-19.881 J 18-19.883 et R 18-19.866 Jonction R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 JUIN 2020 1. La société Voltafrance 2, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est 3 rue Maurice Thorez, 12700 Capdenac-Gare, a formé le pourvoi n° K 18-19.884 contre l'arrêt n° RG : 17/03104 rendu le 24 mai 2018 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est tour Enedis, 34 place des Corolles, 92079 Paris La Défense cedex, anciennement dénommée ERDF, défenderesse à la cassation. 2. La société CPG Solar, société à responsabilité limitée, dont le siège est 5170 plaine de Cavaillac, 30120 Molières-Cavaillac, a formé le pourvoi n° P 18-19.864 contre l'arrêt n° RG : 17/03180 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, dont le siège est XL House, 8 St Stephen's Green, Dublin 2 D02 VK30 (Irlande), venant aux droits d'Axa Corporate Solutions, 3°/ à la société Allianz Corporate & Specialty SE, dont le siège est 1 cours Michelet, CS 3051, 92076 Paris La Défense cedex, défenderesses à la cassation. 3. La société Emmingotter Invest, société par actions simplifiée, dont le siège est 52 rue Principale, 67390 Saasenheim, a formé le pourvoi n° Q 18-19.865 contre l'arrêt n° RG : 17/03141 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, 3°/ à la société Allianz Corporate & Specialty SE, défenderesses à la cassation. 4. La société Centrale solaire Héliovale, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est Domaine de Patau, 34420 Villeneuve-lès-Béziers, a formé le pourvoi n° S 18-19.867 contre l'arrêt n° RG : 17/03555 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, défenderesses à la cassation. 5. La société Bio Sud, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est Domaine de Port Vieil, 30220 Saint-Laurent-d'Aigouze, a formé le pourvoi n° T 18-19.868 contre l'arrêt n° RG : 17/00984 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, défenderesses à la cassation. 6. La société Les Jardins de Camargue, société à responsabilité limitée, dont le siège est Domaine de Port Vieil, 30220 Saint-Laurent-d'Aigouze, a formé le pourvoi n° U 18-19.869 contre l'arrêt n° RG : 17/00986 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, défenderesses à la cassation. 7. La société Voltafrance 12, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est 22 A rue de Gumbrechtshoffen, 67110 Gundreshoffen, a formé le pourvoi n° V 18-19.870 contre l'arrêt n° RG : 17/03175 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, défenderesses à la cassation. 8. La société Elecsol France 33, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est 105 rue de Croix, 59510 Hem, représentée par son liquidateur amiable M. [T] [H], a formé le pourvoi n° W 18-19.871 contre l'arrêt n° RG : 17/03105 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, défenderesses à la cassation. 9. La société Solyos, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est 12 bis rue Denis Papin, 37300 Joué-lès-Tours, a formé le pourvoi n° X 18-19.872 contre l'arrêt n° RG : 17/03176 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. 10. La société Freydier Solar, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est quartier Ponsoly-la Muré, 07240 Silhac, a formé le pourvoi n° Y 18-19.873 contre l'arrêt n° RG : 17/03496 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. 11. La société JMB Solar, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est 74 rue lieutenant de Montcarbier, ZAC de Mazeran, 34420 Villeneuve-lès-Béziers, a formé le pourvoi n° Z 18-19.874 contre l'arrêt n° RG : 17/03177 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. 12. La société Reden Investissements, société par actions simplifiée, dont le siège est ZAC des Champs de Lescaze, 47310 Roquefort, dénomination sociale de la société Fonroche Investissements, a formé le pourvoi n° A 18-19.875 contre l'arrêt n° RG : 17/03151 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. 13. La société Voltafrance 1, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est 22 rue Alphonse de Neuville, 75017 Paris, a formé le pourvoi n° B 18-19.876 contre l'arrêt n° RG : 17/03150 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. 14. La société J'apprends donc je suis, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est 181 route de Dions, Les Fournigons, 30190 Saint-Chaptes, a formé le pourvoi n° C 18-19.877 contre l'arrêt n° RG : 17/03179 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. 15. La société Voltafrance 10, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est Arteparc de Meyreuil, chez Ternergie, bâtiment A, route de la Côte d'Azur, 13590 Meyreuil, a formé le pourvoi n° D 18-19.878 contre l'arrêt n° RG : 17/03225 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, défenderesses à la cassation. 16. La société Fonroche Investissements, société par actions simplifiée, dont le siège est ZAC des Champs de Lescaze, 47310 Roquefort, dénomination commerciale de la société Reden Investissements, a formé le pourvoi n° E 18-19.879 contre l'arrêt n° RG : 17/03569 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, défenderesses à la cassation. 17. M. [E] [G], domicilié Domaine de la Garrigue, 34410 Sauvian, a formé le pourvoi n° F 18-19.880 contre l'arrêt n° RG : 16/01817 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. 18. La société Fonroche Investissements, dénomination sociale de la société Reden Investissements, a formé le pourvoi n° H 18-19.881 contre l'arrêt n° RG : 17/03178 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, défenderesses à la cassation. 19. M. [W] [P], domicilié rue René Gomez, 34420 Villeneuve-lès-Béziers, a formé le pourvoi n° G 18-19.882 contre l'arrêt n° RG : 16/01818 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. 20. La société Elecsol Rhône, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est Actipole 85, Belleville-sur-Vie, 85170 Bellevigny, a formé le pourvoi n° J 18-19.883 contre l'arrêt n° RG : 15/04629 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. 21. La société Solaire Libron, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est Domaine de Patau, chemin de Maussac Patau, 34420 Villeneuve-lès-Béziers, a formé le pourvoi n° R 18-19.866 contre l'arrêt n° RG : 17/03568 rendu le 24 mai 2018 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société XL Insurance Company SE, 2°/ à la société Enedis, défenderesses à la cassation. La société Enedis a formé un pourvoi incident éventuel dans les pourvois n° Q 18-19.865, R 18-19.866, S 18-19.867, T 18-19.868, U 18-19.869, Z 18-19.874, A 18-19.875, B 18-19.876, C 18-19.877, E 18-19.879, F 18-19.880, H 18-19.881 et G 18-19.882 contre les arrêts de la cour d'appel de Nîmes en date du 24 mai 2018 portant les n° RG : 17/03141, 17/03568, 17/03555, 17/00984, 17/00986, 17/03177,17/03151,17/03150, 17/03179, 17/03569, 16/01817, 17/03178 et 16/01818. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites, complétées par celles du 6 mars 2020, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés Voltafrance 2, CPG Solar, Emmingotter Invest, Centrale solaire Héliovale, Bio Sud, Les Jardins de Camargue, Voltafrance 12, Elecsol France 33, représentée par son liquidateur amiable M. [T] [H], Solyos, Freydier Solar, JMB Solar, Reden Investissements, Voltafrance 1, J'apprends donc je suis, Voltafrance 10, Fonroche Investissements, Elecsol Rhône, Solaire Libron et MM. [G] et [P], complétées par les observations écrites du 5 février 2020 de la SCP Lesourd pour les sociétés Voltafrance 2, Voltafrance 12, Elecsol France 33, représentée par son liquidateur amiable M. [T] [H], Voltafrance 1, Voltafrance 10 et Elecsol Rhône, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Allianz Corporate & Specialty SE, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société XL Insurance Company SE, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, anciennement dénommée ERDF, après débats en l'audience publique du 12 mai 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° K 18-19.884, P 18-19.864, Q 18-19.865, S 18-19.867, T 18-19.868, U 18-19.869, V 18-19.870, W 18-19.871, X 18-19.872, Y 18-19.873, Z 18-19.874, A 18-19.875, B 18-19.876, C 18-19.877, D 18-19.878, E 18-19.879, F 18-19.880, G 18-19.882, H 18-19.881, J 18-19.883 et R 18-19.866 sont joints. Reprise d'instance 2. Il est donné acte à la société XL Insurance Company SE de sa reprise d'instance, en qualité d'ayant droit de la société Axa Corporate Solutions, dans les pourvois n° P 18-19.864, Q 18-19.865, R 18-19.866, S 18-19.867, T 18-19.868, U 18-19.869, V 18-19.870, W 18-19.871, D 18-19.878, E 18-19.879 et H 18-19.881. 3. Les moyens de cassation des pourvois principaux (n° K 18-19.884, P 18-19.864, Q 18-19.865, S 18-19.867, T 18-19.868, U 18-19.869, V 18-19.870, W 18-19.871, X 18-19.872, Y 18-19.873, Z 18-19.874, A 18-19.875, B 18-19.876, C 18-19.877, D 18-19.878, E 18-19.879, F 18-19.880, G 18-19.882, H 18-19.881, J 18-19.883 et R 18-19.866) annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 4. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois principaux ; DIT n'y avoir lieu de statuer sur les pourvois incidents éventuels ; Condamne les sociétés Voltafrance 2, CPG Solar, Emmingotter Invest, Centrale solaire Héliovale, Bio Sud, Les Jardins de Camargue, Voltafrance 12, Elecsol France 33, représentée par son liquidateur amiable M. [T] [H], Solyos, Freydier Solar, JMB Solar, Reden Investissements, Voltafrance 1, J'apprends donc je suis, Voltafrance 10, Fonroche Investissements, Elecsol Rhône, Solaire Libron et MM. [G] et [P] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi n° K 18-19.884 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Voltafrance 2. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl Voltafrance 2 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Voltafrance n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon (sic) en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Voltafrance 2 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Voltafrance 2 aurait elle-même disposé d'un temps suffisant débutant le 7 novembre 2010 pour éviter le moratoire (…). La société Voltafrance 2 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Voltafrance 2 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 2 à 5). (…) La Sarl Voltafrance 2 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Voltafrance 2, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin 2015, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Voltafrance 2 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Voltafrance 2 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Voltafrance 2, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Voltafrance 2 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Voltafrance 2 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Voltafrance 2 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Voltafrance 2 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl Voltafrance 2 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Voltafrance n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon (sic) en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Voltafrance 2 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Voltafrance 2 aurait elle-même disposé d'un temps suffisant débutant le 7 novembre 2010 pour éviter le moratoire (…). La société Voltafrance 2 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Voltafrance 2 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 2 à 5). (…) La Sarl Voltafrance 2 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Voltafrance 2, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin 2015, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Voltafrance 2 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Voltafrance 2 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Voltafrance 2, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Voltafrance 2 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Voltafrance 2 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Voltafrance 2 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Voltafrance 2 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 46 et s.), la société Voltafrance 2 exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl Voltafrance 2 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Voltafrance n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon (sic) en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Voltafrance 2 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Voltafrance 2 aurait elle-même disposé d'un temps suffisant débutant le 7 novembre 2010 pour éviter le moratoire (…). La société Voltafrance 2 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Voltafrance 2 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 2 à 5). (…) La Sarl Voltafrance 2 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Voltafrance 2, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin 2015, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Voltafrance 2 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Voltafrance 2 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Voltafrance 2, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Voltafrance 2 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Voltafrance 2 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Voltafrance 2 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Voltafrance 2 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Voltafrance 2 ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la Sarl Voltafrance 2 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, que la société Voltafrance n'a subi aucun préjudice réparable, d'avoir confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon (sic) en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Voltafrance 2 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Voltafrance 2 aurait elle-même disposé d'un temps suffisant débutant le 7 novembre 2010 pour éviter le moratoire (…). La société Voltafrance 2 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Voltafrance 2 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 2 à 5). (…) La Sarl Voltafrance 2 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Voltafrance 2, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin 2015, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Voltafrance 2 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Voltafrance 2 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Voltafrance 2, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Voltafrance 2 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Voltafrance 2 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Voltafrance 2 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Voltafrance 2 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Voltafrance 2 aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Voltafrance 2 n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Voltafrance 2, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Voltafrance 2 de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Voltafrance 2, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Voltafrance 2 au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Voltafrance 2, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° P 18-19.864 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société CPG Solar. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl CPG Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société CPG Solar n'a subi aucun préjudice réparable, et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société CPG Solar justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl CPG Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 21 janvier 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 14 et 15). (…) La Sarl CPG Solar ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 15 748 961 € € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Or, ce tarif fixé par arrêté ministériel se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et ses assureurs. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl CPG Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, 15 juillet aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société CPG Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl CPG Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl CPG Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl CPG Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl CPG Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl CPG Solar n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl CPG Solar de l'ensemble ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl CPG Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société CPG Solar n'a subi aucun préjudice réparable, et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société CPG Solar justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl CPG Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 21 janvier 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 14 et 15). (…) La Sarl CPG Solar ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 15 748 961 € € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Or, ce tarif fixé par arrêté ministériel se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et ses assureurs. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl CPG Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, 15 juillet aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société CPG Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl CPG Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl CPG Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl CPG Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl CPG Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl CPG Solar n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl CPG Solar de l'ensemble ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 47 et s.), la société CPG Solar exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl CPG Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société CPG Solar n'a subi aucun préjudice réparable, et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société CPG Solar justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl CPG Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 21 janvier 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 14 et 15). (…) La Sarl CPG Solar ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 15 748 961 € € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Or, ce tarif fixé par arrêté ministériel se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et ses assureurs. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl CPG Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, 15 juillet aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société CPG Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl CPG Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl CPG Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl CPG Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl CPG Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl CPG Solar n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl CPG Solar de l'ensemble ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société CPG Solar ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la Sarl CPG Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, que la société CPG Solar n'a subi aucun préjudice réparable et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société CPG Solar justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl CPG Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 21 janvier 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 14 et 15). (…) La Sarl CPG Solar ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 15 748 961 € € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Or, ce tarif fixé par arrêté ministériel se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et ses assureurs. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl CPG Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, 15 juillet aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société CPG Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl CPG Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl CPG Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl CPG Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl CPG Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl CPG Solar n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl CPG Solar de l'ensemble ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société CPG Solar aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société CPG Solar n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société CPG Solar, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société CPG Solar de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société CPG Solar, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société CPG Solar au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société CPG Solar, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° Q 18-19.865 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Emmingotter Invest. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Emmingotter Invest ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Emmingotter Invest n'a subi aucun préjudice réparable, et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société Emmingotter Invest justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Emmingotter Invest dont les dossiers ont été acceptés par la société Enedis à effet du 6 et 23 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet après avoir analysé les conséquences financières du projet, pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 15). (…) La Sas Emmingotter Invest ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 4 759 320 € et 807 480 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif d'achat de l'électricité, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Emmingotter Invest, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société Emmingotter Invest soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Emmingotter Invest ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Emmingotter Invest, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Emmingotter Invest dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Emmingotter Invest comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Emmingotter Invest n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sas Emmingotter Invest de l'ensemble ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Emmingotter Invest ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Emmingotter Invest n'a subi aucun préjudice réparable, et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société Emmingotter Invest justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Emmingotter Invest dont les dossiers ont été acceptés par la société Enedis à effet du 6 et 23 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet après avoir analysé les conséquences financières du projet, pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 15). (…) La Sas Emmingotter Invest ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 4 759 320 € et 807 480 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif d'achat de l'électricité, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Emmingotter Invest, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société Emmingotter Invest soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Emmingotter Invest ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Emmingotter Invest, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Emmingotter Invest dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Emmingotter Invest comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Emmingotter Invest n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sas Emmingotter Invest de l'ensemble ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 51 et s.), la société Emmingotter Invest exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Emmingotter Invest ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Emmingotter Invest n'a subi aucun préjudice réparable, et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes; Aux motifs que la société Emmingotter Invest justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Emmingotter Invest dont les dossiers ont été acceptés par la société Enedis à effet du 6 et 23 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet après avoir analysé les conséquences financières du projet, pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 15). (…) La Sas Emmingotter Invest ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 4 759 320 € et 807 480 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif d'achat de l'électricité, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Emmingotter Invest, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société Emmingotter Invest soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Emmingotter Invest ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Emmingotter Invest, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Emmingotter Invest dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Emmingotter Invest comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Emmingotter Invest n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sas Emmingotter Invest de l'ensemble ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Emmingotter Invest ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la Sas Emmingotter Invest ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, que la société Emmingotter Invest n'a subi aucun préjudice réparable et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société Emmingotter Invest justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Emmingotter Invest dont les dossiers ont été acceptés par la société Enedis à effet du 6 et 23 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet après avoir analysé les conséquences financières du projet, pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 15). (…) La Sas Emmingotter Invest ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 4 759 320 € et 807 480 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif d'achat de l'électricité, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Emmingotter Invest, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société Emmingotter Invest soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Emmingotter Invest ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Emmingotter Invest, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Emmingotter Invest dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Emmingotter Invest comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Emmingotter Invest n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sas Emmingotter Invest de l'ensemble ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Emmingotter Invest aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Emmingotter Invest n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Emmingotter Invest, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Emmingotter Invest de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Emmingotter Invest, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Emmingotter Invest au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Emmingotter Invest, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° S 18-19.867 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Centrale solaire Héliovale. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions, d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Centrale solaire héliovale ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Centrale solaire héliovale n'a subi aucun préjudice réparable ; Aux motifs que la société Centrale solaire héliovale justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société Centrale solaire héliovale qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 30 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. La perte d'une éventualité favorable résulte donc bien du manque de diligence de la société Enedis. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12. (…) La société Centrale solaire héliovale ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 5 969 248 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Or, le tarif fixé par arrêté ministériel se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la société Centrale solaire héliovale, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, 15 juillet aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Centrale solaire héliovale soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Centrale solaire héliovale ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Centrale solaire héliovale, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Centrale solaire héliovale dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Centrale solaire héliovale comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Centrale solaire héliovale n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Centrale solaire héliovale de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions, et après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Centrale solaire héliovale ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Centrale solaire héliovale n'a subi aucun préjudice réparable ; Aux motifs que la société Centrale solaire héliovale justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société Centrale solaire héliovale qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 30 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. La perte d'une éventualité favorable résulte donc bien du manque de diligence de la société Enedis. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12. (…) La société Centrale solaire héliovale ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 5 969 248 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Or, le tarif fixé par arrêté ministériel se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la société Centrale solaire héliovale, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, 15 juillet aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Centrale solaire héliovale soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Centrale solaire héliovale ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Centrale solaire héliovale, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Centrale solaire héliovale dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Centrale solaire héliovale comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Centrale solaire héliovale n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Centrale solaire héliovale de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 46 et s.), la société Centrale solaire héliovale exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions, et après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Centrale solaire héliovale ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Centrale solaire héliovale n'a subi aucun préjudice réparable ; Aux motifs que la société Centrale solaire héliovale justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société Centrale solaire héliovale qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 30 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. La perte d'une éventualité favorable résulte donc bien du manque de diligence de la société Enedis. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12. (…) La société Centrale solaire héliovale ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 5 969 248 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Or, le tarif fixé par arrêté ministériel se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la société Centrale solaire héliovale, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, 15 juillet aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Centrale solaire héliovale soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Centrale solaire héliovale ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Centrale solaire héliovale, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Centrale solaire héliovale dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Centrale solaire héliovale comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Centrale solaire héliovale n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Centrale solaire héliovale de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Centrale solaire héliovale ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions, et après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la Sas Centrale solaire héliovale ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Centrale solaire héliovale n'a subi aucun préjudice réparable ; Aux motifs que la société Centrale solaire héliovale justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société Centrale solaire héliovale qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 30 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. La perte d'une éventualité favorable résulte donc bien du manque de diligence de la société Enedis. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12. (…) La société Centrale solaire héliovale ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 5 969 248 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Or, le tarif fixé par arrêté ministériel se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la société Centrale solaire héliovale, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, 15 juillet aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Centrale solaire héliovale soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Centrale solaire héliovale ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Centrale solaire héliovale, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Centrale solaire héliovale dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Centrale solaire héliovale comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Centrale solaire héliovale n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Centrale solaire héliovale de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Centrale solaire héliovale aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Centrale solaire héliovale n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Centrale solaire héliovale, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Centrale solaire héliovale de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Centrale solaire héliovale, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Centrale solaire héliovale au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Centrale solaire héliovale, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° T 18-19.868 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Bio Sud. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Bio Sud» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Bio Sud» n'a subi aucun préjudice réparable, et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Bio Sud » ; Aux motifs que la société «Bio Sud» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Bio Sud» dont le dossier a été accepté par la société Enedis à effet du 25 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa demande, puis d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sarl «Bio Sud» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 25 662 411 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Bio Sud», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Bio Sud» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si elle avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Bio Sud» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Bio Sud», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Bio Sud» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Bio Sud» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Bio Sud» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Bio Sud» de toutes ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Bio Sud» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Bio Sud» n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Bio Sud » ; Aux motifs que la société «Bio Sud» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Bio Sud» dont le dossier a été accepté par la société Enedis à effet du 25 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa demande, puis d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sarl «Bio Sud» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 25 662 411 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Bio Sud», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Bio Sud» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si elle avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Bio Sud» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Bio Sud», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Bio Sud» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Bio Sud» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Bio Sud» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Bio Sud» de toutes ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 46 et s.), la société «Bio Sud» exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Bio Sud» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Bio Sud» n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Bio Sud » ; Aux motifs que la société «Bio Sud» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Bio Sud» dont le dossier a été accepté par la société Enedis à effet du 25 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa demande, puis d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sarl «Bio Sud» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 25 662 411 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Bio Sud», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Bio Sud» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si elle avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Bio Sud» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Bio Sud», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Bio Sud» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Bio Sud» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Bio Sud» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Bio Sud» de toutes ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société «Bio Sud» ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la Sarl «Bio Sud» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, que la société «Bio Sud» n'a subi aucun préjudice réparable, d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Bio Sud » ; Aux motifs que la société «Bio Sud» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Bio Sud» dont le dossier a été accepté par la société Enedis à effet du 25 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa demande, puis d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sarl «Bio Sud» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 25 662 411 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Bio Sud», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Bio Sud» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si elle avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Bio Sud» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Bio Sud», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Bio Sud» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Bio Sud» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Bio Sud» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Bio Sud» de toutes ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société «Bio Sud» aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société «Bio Sud» n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société «Bio Sud», que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société «Bio Sud» de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société «Bio Sud», qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société «Bio Sud» au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société «Bio Sud», que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° U 18-19.869 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Les Jardins de Camargue. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Les jardins de Camargue» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Les jardins de Camargue» n'a subi aucun préjudice réparable, et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « les Jardins de Camargue » ; Aux motifs que la société «Les jardins de Camargue» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Les jardins de Camargue» dont le dossier a été accepté par la société Enedis à effet du 25 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa demande, puis d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sarl «Les jardins de Camargue» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 34 904 486 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Les jardins de Camargue», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Les jardins de Camargue» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Les jardins de Camargue» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Les jardins de Camargue», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Les jardins de Camargue» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Les jardins de Camargue» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Les jardins de Camargue» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Les jardins de Camargue» de toutes ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Les jardins de Camargue» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Les jardins de Camargue» n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « les Jardins de Camargue » ; Aux motifs que la société «Les jardins de Camargue» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Les jardins de Camargue» dont le dossier a été accepté par la société Enedis à effet du 25 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa demande, puis d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sarl «Les jardins de Camargue» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur a base d'une assiette de 34 904 486 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Les jardins de Camargue», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Les jardins de Camargue» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Les jardins de Camargue» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Les jardins de Camargue», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Les jardins de Camargue» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Les jardins de Camargue» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Les jardins de Camargue» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Les jardins de Camargue» de toutes ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 47 et s.), la société «Les jardins de Camargue» exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Les jardins de Camargue» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Les jardins de Camargue» n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « les Jardins de Camargue » ; Aux motifs que la société «Les jardins de Camargue» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Les jardins de Camargue» dont le dossier a été accepté par la société Enedis à effet du 25 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa demande, puis d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sarl «Les jardins de Camargue» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur a base d'une assiette de 34 904 486 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Les jardins de Camargue», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Les jardins de Camargue» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Les jardins de Camargue» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Les jardins de Camargue», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Les jardins de Camargue» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Les jardins de Camargue» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Les jardins de Camargue» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Les jardins de Camargue» de toutes ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société «Les jardins de Camargue» ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la Sarl «Les jardins de Camargue» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, que la société «Les jardins de Camargue» n'a subi aucun préjudice réparable, d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « les Jardins de Camargue » ; Aux motifs que la société «Les jardins de Camargue» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Les jardins de Camargue» dont le dossier a été accepté par la société Enedis à effet du 25 août 2010. Il ne peut être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa demande, puis d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sarl «Les jardins de Camargue» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur a base d'une assiette de 34 904 486 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Les jardins de Camargue», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Les jardins de Camargue» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Les jardins de Camargue» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Les jardins de Camargue», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Les jardins de Camargue» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Les jardins de Camargue» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Les jardins de Camargue» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Les jardins de Camargue» de toutes ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société «Les jardins de Camargue» aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société «Les jardins de Camargue» n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société «Les jardins de Camargue», que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société «Les jardins de Camargue» de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société «Les jardins de Camargue», qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société «Les jardins de Camargue» au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société «Les jardins de Camargue», que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° V 18-19.870 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Voltafrance 12. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Voltafrance 12» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Voltafrance 12» n'a subi aucun préjudice réparable, et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Voltafrance 12 » ; Aux motifs que la société «Voltafrance 12» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Voltafrance 12» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 14 avril 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 2 et 3). (…) La Sarl «Voltafrance 12» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 2 111 029 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Voltafrance 12», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Voltafrance 12» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Voltafrance 12» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Voltafrance 12», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Voltafrance 12» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Voltafrance 12» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Voltafrance 12» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Voltafrance 12» de toutes ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Voltafrance 12» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Voltafrance 12» n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Voltafrance 12 » ; Aux motifs que la société «Voltafrance 12» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Voltafrance 12» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 14 avril 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 2 et 3). (…) La Sarl «Voltafrance 12» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 2 111 029 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Voltafrance 12», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Voltafrance 12» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Voltafrance 12» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Voltafrance 12», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Voltafrance 12» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Voltafrance 12» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Voltafrance 12» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Voltafrance 12» de toutes ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 46 et s.), la société «Voltafrance 12» exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Voltafrance 12» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Voltafrance 12» n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Voltafrance 12 » ; Aux motifs que la société «Voltafrance 12» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Voltafrance 12» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 14 avril 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 2 et 3). (…) La Sarl «Voltafrance 12» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 2 111 029 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Voltafrance 12», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Voltafrance 12» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Voltafrance 12» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Voltafrance 12», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Voltafrance 12» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Voltafrance 12» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Voltafrance 12» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Voltafrance 12» de toutes ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société «Voltafrance 12» ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la Sarl «Voltafrance 12» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, que la société «Voltafrance 12» n'a subi aucun préjudice réparable, d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Voltafrance 12 » ; Aux motifs que la société «Voltafrance 12» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Voltafrance 12» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 14 avril 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 2 et 3). (…) La Sarl «Voltafrance 12» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 2 111 029 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Voltafrance 12», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Voltafrance 12» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Voltafrance 12» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Voltafrance 12», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Voltafrance 12» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Voltafrance 12» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Voltafrance 12» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Voltafrance 12» de toutes ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société «Voltafrance 12» aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société «Voltafrance 12» n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société «Voltafrance 12», que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société «Voltafrance 12» de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société «Voltafrance 12», qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société «Voltafrance 12» au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société «Voltafrance 12», que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° W 18-19.871 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Elecsol France 33. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl Elecsol France 33 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Elecsol France 33 n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Elecsol France 33 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs qu' il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Elecsol France 33 aurait elle-même disposé d'un temps suffisant pour éviter le moratoire (…). La société Elecsol France 33 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Elecsol France 33 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 15 juillet 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci mais qui a néanmoins fait diligence pour dater l'acceptation de la PTF au 10 novembre 2010 et la remettre en mains propres à la société Enedis le 6 décembre suivant. Il ne peut non plus être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, dernier § et 13, § 1 à 3). (…) La Sarl Elecsol France 33 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Elecsol France 33, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Elecsol France 33 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Elecsol France 33 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Elecsol France 33, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Elecsol France 33 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Elecsol France 33 7 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Elecsol France 33 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Elecsol France 33 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl Elecsol France 33 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Elecsol France 33 n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Elecsol France 33 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs qu' il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Elecsol France 33 aurait elle-même disposé d'un temps suffisant pour éviter le moratoire (…). La société Elecsol France 33 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Elecsol France 33 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 15 juillet 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci mais qui a néanmoins fait diligence pour dater l'acceptation de la PTF au 10 novembre 2010 et la remettre en mains propres à la société Enedis le 6 décembre suivant. Il ne peut non plus être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, dernier § et 13, § 1 à 3). (…) La Sarl Elecsol France 33 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Elecsol France 33, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Elecsol France 33 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Elecsol France 33 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Elecsol France 33, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Elecsol France 33 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Elecsol France 33 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Elecsol France 33 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Elecsol France 33 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 46 et s.), la société Elecsol France 33 exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl Elecsol France 33 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Elecsol France 33 n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Elecsol France 33 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs qu' il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Elecsol France 33 aurait elle-même disposé d'un temps suffisant pour éviter le moratoire (…). La société Elecsol France 33 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Elecsol France 33 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 15 juillet 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci mais qui a néanmoins fait diligence pour dater l'acceptation de la PTF au 10 novembre 2010 et la remettre en mains propres à la société Enedis le 6 décembre suivant. Il ne peut non plus être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, dernier § et 13, § 1 à 3). (…) La Sarl Elecsol France 33 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Elecsol France 33, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Elecsol France 33 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Elecsol France 33 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Elecsol France 33, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Elecsol France 33 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Elecsol France 33 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Elecsol France 33 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Elecsol France 33 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Elecsol France 33 ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la Sarl Elecsol France 33 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, que la société Elecsol France 33 n'a subi aucun préjudice réparable, d'avoir confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Elecsol France 33 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs qu' il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Elecsol France 33 aurait elle-même disposé d'un temps suffisant pour éviter le moratoire (…). La société Elecsol France 33 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Elecsol France 33 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 15 juillet 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci mais qui a néanmoins fait diligence pour dater l'acceptation de la PTF au 10 novembre 2010 et la remettre en mains propres à la société Enedis le 6 décembre suivant. Il ne peut non plus être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, dernier § et 13, § 1 à 3). (…) La Sarl Elecsol France 33 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Elecsol France 33, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Elecsol France 33 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Elecsol France 33 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Elecsol France 33, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Elecsol France 33 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Elecsol France 33 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Elecsol France 33 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Elecsol France 33 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Elecsol France 33 aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Elecsol France 33 n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Elecsol France 33, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Elecsol France 33 de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Elecsol France 33, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Elecsol France 33 au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Elecsol France 33, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° X 18-19.872 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Solyos. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Solyos ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Solyos n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Solyos de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Solyos justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Solyos qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 11). (…) La Sas Solyos ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Solyos, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Solyos soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Solyos ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Solyos, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Solyos dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Solyos comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Solyos n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sas Solyos sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Solyos ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Solyos n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Solyos de l'ensemble de ses prétentions ; la société Solyos justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Solyos qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 11). (…) La Sas Solyos ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Solyos, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Solyos soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Solyos ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Solyos, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Solyos dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Solyos comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Solyos n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sas Solyos sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 49 et s.), la société Solyos exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Solyos ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Solyos n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Solyos de l'ensemble de ses prétentions ; la société Solyos justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Solyos qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 11). (…) La Sas Solyos ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Solyos, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Solyos soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Solyos ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Solyos, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Solyos dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Solyos comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Solyos n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sas Solyos sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Solyos ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, dit que la Sas Solyos ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, d'avoir dit que la société Solyos n'a subi aucun préjudice réparable, d'avoir confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Solyos de l'ensemble de ses prétentions ; la société Solyos justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Solyos qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 11). (…) La Sas Solyos ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Solyos, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Solyos soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Solyos ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Solyos, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Solyos dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Solyos comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Solyos n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sas Solyos sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Solyos aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Solyos n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Solyos, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Solyos de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Solyos, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Solyos au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Solyos, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° Y 18-19.873 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Freydier Solar. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la SA Freydier Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Freydier Solar n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Aubenas en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Freydier Solar de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la SA Freydier Solar aurait elle-même disposé d'un temps suffisant pour éviter le moratoire (Enedis aurait dû transmettre sa PTF en janvier 2010, ce qui aurait enclenché le délai de réponse de 3 mois pour la société photovoltaïque. … La société Freydier Solar justifie ainsi de la disparition certaine de la chance d'une acceptation de la PTF par la société avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SA Freydier Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 4 à 7). (…) La SA Freydier Solar ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la SA Freydier Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SA Freydier Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SA Freydier Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SA Freydier Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SA Freydier Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SA Freydier Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SA Freydier Solar n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Aubenas ayant débouté la SA Freydier Solar sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la SA Freydier Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Freydier Solar n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Aubenas en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Freydier Solar de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la SA Freydier Solar aurait elle-même disposé d'un temps suffisant pour éviter le moratoire (Enedis aurait dû transmettre sa PTF en janvier 2010, ce qui aurait enclenché le délai de réponse de 3 mois pour la société photovoltaïque. … La société Freydier Solar justifie ainsi de la disparition certaine de la chance d'une acceptation de la PTF par la société avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SA Freydier Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 4 à 7). (…) La SA Freydier Solar ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la SA Freydier Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SA Freydier Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SA Freydier Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SA Freydier Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SA Freydier Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SA Freydier Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SA Freydier Solar n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Aubenas ayant débouté la SA Freydier Solar sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 45 et s.), la société Freydier Solar exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la SA Freydier Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Freydier Solar n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Aubenas en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Freydier Solar de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la SA Freydier Solar aurait elle-même disposé d'un temps suffisant pour éviter le moratoire (Enedis aurait dû transmettre sa PTF en janvier 2010, ce qui aurait enclenché le délai de réponse de 3 mois pour la société photovoltaïque. … La société Freydier Solar justifie ainsi de la disparition certaine de la chance d'une acceptation de la PTF par la société avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SA Freydier Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 4 à 7). (…) La SA Freydier Solar ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la SA Freydier Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SA Freydier Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SA Freydier Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SA Freydier Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SA Freydier Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SA Freydier Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SA Freydier Solar n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Aubenas ayant débouté la SA Freydier Solar sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Freydier Solar ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la SA Freydier Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, que la société Freydier Solar n'a subi aucun préjudice réparable, d'avoir confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Aubenas en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Freydier Solar de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la SA Freydier Solar aurait elle-même disposé d'un temps suffisant pour éviter le moratoire (Enedis aurait dû transmettre sa PTF en janvier 2010, ce qui aurait enclenché le délai de réponse de 3 mois pour la société photovoltaïque. … La société Freydier Solar justifie ainsi de la disparition certaine de la chance d'une acceptation de la PTF par la société avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SA Freydier Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 4 à 7). (…) La SA Freydier Solar ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la SA Freydier Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SA Freydier Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SA Freydier Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SA Freydier Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SA Freydier Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SA Freydier Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SA Freydier Solar n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Aubenas ayant débouté la SA Freydier Solar sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Freydier Solar aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Freydier Solar n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Freydier Solar, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Freydier Solar de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Freydier Solar, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Freydier Solar au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Freydier Solar, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° Z 18-19.874 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société JMB Solar. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la SAS JMB Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société JMB Solar n'a subi aucun préjudice réparable et d'avoir débouté la société JMB Solar de ses demandes d'indemnisation ; Aux motifs que la société JMB Solar justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SAS JMB Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis à compter du 28 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa première demande, puis après réception d'une PTF concernant une demande post moratoire d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire (arrêt, p. 10, § 2). (…) La SAS JMB Solar ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 1 319 833 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la SAS JMB Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SAS JMB Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SAS JMB Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SAS JMB Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SAS JMB Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SAS JMB Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SAS JMB Solar n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la SAS JMB Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société JMB Solar n'a subi aucun préjudice réparable et d'avoir débouté la société JMB Solar de ses demandes d'indemnisation ; la société JMB Solar justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SAS JMB Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis à compter du 28 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa première demande, puis après réception d'une PTF concernant une demande post moratoire d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire (arrêt, p. 10, § 2). (…) La SAS JMB Solar ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 1 319 833 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la SAS JMB Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SAS JMB Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SAS JMB Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SAS JMB Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SAS JMB Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SAS JMB Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SAS JMB Solar n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 46 et s.), la société JMB Solar exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la SAS JMB Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société JMB Solar n'a subi aucun préjudice réparable et d'avoir débouté la société JMB Solar de ses demandes d'indemnisation ; la société JMB Solar justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SAS JMB Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis à compter du 28 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa première demande, puis après réception d'une PTF concernant une demande post moratoire d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire (arrêt, p. 10, § 2). (…) La SAS JMB Solar ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 1 319 833 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la SAS JMB Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SAS JMB Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SAS JMB Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SAS JMB Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SAS JMB Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SAS JMB Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SAS JMB Solar n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société JMB Solar ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, dit que la SAS JMB Solar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, d'avoir dit que la société JMB Solar n'a subi aucun préjudice réparable et d'avoir débouté la société JMB Solar de ses demandes d'indemnisation ; la société JMB Solar justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SAS JMB Solar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis à compter du 28 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets alors même qu'il n'a pas reçu de proposition technique et financière à la suite de sa première demande, puis après réception d'une PTF concernant une demande post moratoire d'avoir analysé les conséquences financières du projet pour décider finalement de ne pas y donner suite, eu égard au changement tarifaire (arrêt, p. 10, § 2). (…) La SAS JMB Solar ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 1 319 833 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient la SAS JMB Solar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SAS JMB Solar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SAS JMB Solar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SAS JMB Solar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SAS JMB Solar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SAS JMB Solar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SAS JMB Solar n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société JMB Solar aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société JMB Solar n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société JMB Solar, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société JMB Solar de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société JMB Solar, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société JMB Solar au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société JMB Solar, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° A 18-19.875 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Reden Investissements, dénomination sociale de la société Fonroche Investissements. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Reden Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Reden Investissements n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce de Nîmes en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Reden Investissements de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Reden Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Reden Investissements qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 4 à 6). (…) La Sas Reden Investissements ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Reden Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Reden Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Reden Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Reden Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Reden Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Reden Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Reden Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Nîmes ayant débouté la Sas Reden Investissements sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Reden Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Reden Investissements n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce de Nîmes en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Reden Investissements de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Reden Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Reden Investissements qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 4 à 6). (…) La Sas Reden Investissements ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Reden Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Reden Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Reden Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Reden Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Reden Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Reden Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Reden Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Nîmes ayant débouté la Sas Reden Investissements sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 48 et s.), la société Reden Investissements exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Reden Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Reden Investissements n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce de Nîmes en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Reden Investissements de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Reden Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Reden Investissements qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 4 à 6). (…) La Sas Reden Investissements ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Reden Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Reden Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Reden Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Reden Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Reden Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Reden Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Reden Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Nîmes ayant débouté la Sas Reden Investissements sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Reden Investissements ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, dit que la Sas Reden Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, d'avoir dit que la société Reden Investissements n'a subi aucun préjudice réparable, d'avoir confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce de Nîmes en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Reden Investissements de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Reden Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Reden Investissements qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12, § 4 à 6). (…) La Sas Reden Investissements ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Reden Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Reden Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Reden Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Reden Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Reden Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Reden Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Reden Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Nîmes ayant débouté la Sas Reden Investissements sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Reden Investissements aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Reden Investissements n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Reden Investissements, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Reden Investissements de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Reden Investissements, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Reden Investissements au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Reden Investissements, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° B 18-19.876 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Voltafrance 1. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl Voltafrance 1 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Voltafrance 1 n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Voltafrance 1 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Voltafrance 1 aurait elle-même disposé de quelques jours pour notifier son acceptation avant la date butoir du 2 décembre 2010. (…). La société Voltafrance 1 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Voltafrance 1 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 13, § 2 à 5). (…) La Sarl Voltafrance 1 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Voltafrance 1, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Voltafrance 1 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Voltafrance 1 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Voltafrance 1, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Voltafrance 1 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Voltafrance 1 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Voltafrance 1 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Voltafrance 1 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose donc de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl Voltafrance 1 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Voltafrance 1 n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Voltafrance 1 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Voltafrance 1 aurait elle-même disposé de quelques jours pour notifier son acceptation avant la date butoir du 2 décembre 2010. (…). La société Voltafrance 1 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Voltafrance 1 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 13, § 2 à 5). (…) La Sarl Voltafrance 1 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Voltafrance 1, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Voltafrance 1 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Voltafrance 1 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Voltafrance 1, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Voltafrance 1 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Voltafrance 1 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Voltafrance 1 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Voltafrance 1 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 46 et s.), la société Voltafrance 1 exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl Voltafrance 1 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Voltafrance 1 n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Voltafrance 1 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Voltafrance 1 aurait elle-même disposé de quelques jours pour notifier son acceptation avant la date butoir du 2 décembre 2010. (…). La société Voltafrance 1 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Voltafrance 1 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 13, § 2 à 5). (…) La Sarl Voltafrance 1 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Voltafrance 1, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Voltafrance 1 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Voltafrance 1 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Voltafrance 1, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Voltafrance 1 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Voltafrance 1 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Voltafrance 1 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Voltafrance 1 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Voltafrance 1 ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, dit que la Sarl Voltafrance 1 ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, d'avoir dit que la société Voltafrance 1 n'a subi aucun préjudice réparable, d'avoir confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Avignon en toutes ses dispositions et d'avoir débouté la société Voltafrance 1 de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que il résulte des circonstances de l'espèce que sans le retard de la société Erdf devenu Enedis, la Sarl Voltafrance 1 aurait elle-même disposé de quelques jours pour notifier son acceptation avant la date butoir du 2 décembre 2010. (…). La société Voltafrance 1 justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl Voltafrance 1 qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 13, § 2 à 5). (…) La Sarl Voltafrance 1 ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl Voltafrance 1, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl Voltafrance 1 soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl Voltafrance 1 ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl Voltafrance 1, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl Voltafrance 1 dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl Voltafrance 1 comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl Voltafrance 1 n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce d'Avignon ayant débouté la Sarl Voltafrance 1 sera en conséquence confirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Voltafrance 1 aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Voltafrance 1 n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Voltafrance 1, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Voltafrance 1 de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Voltafrance 1, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Voltafrance 1 au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Voltafrance 1, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° C 18-19.877 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société J'apprends donc je suis. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Société « J'apprends donc je suis» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société « J'apprends donc je suis» ne peut justifier d'un dommage réparable et confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce de Nîmes en ce qu'il a débouté la société « J'apprends donc je suis» de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société « J'apprends donc je suis» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société « J'apprends donc je suis» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 5 et p. 11, § 1). (…) la société « J'apprends donc je suis» ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 591 622 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la société « J'apprends donc je suis», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société « J'apprends donc je suis» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si elle avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Société « J'apprends donc je suis» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la société « J'apprends donc je suis», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la société « J'apprends donc je suis» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la société « J'apprends donc je suis» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Société « J'apprends donc je suis» n'est pas réparable et par voie de conséquence il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Société « J'apprends donc je suis» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société « J'apprends donc je suis» ne peut justifier d'un dommage réparable et confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce de Nîmes en ce qu'il a débouté la société « J'apprends donc je suis» de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société « J'apprends donc je suis» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société « J'apprends donc je suis» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 5 et p. 11, § 1). (…) la société « J'apprends donc je suis» ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 591 622 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la société « J'apprends donc je suis», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société « J'apprends donc je suis» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si elle avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Société « J'apprends donc je suis» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la société « J'apprends donc je suis», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la société « J'apprends donc je suis» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la société « J'apprends donc je suis» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Société « J'apprends donc je suis» n'est pas réparable et par voie de conséquence il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 46 et s.), la société « J'apprends donc je suis» exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Société « J'apprends donc je suis» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société « J'apprends donc je suis» ne peut justifier d'un dommage réparable et confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce de Nîmes en ce qu'il a débouté la société « J'apprends donc je suis» de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société « J'apprends donc je suis» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société « J'apprends donc je suis» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 5 et p. 11, § 1). (…) la société « J'apprends donc je suis» ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 591 622 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la société « J'apprends donc je suis», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société « J'apprends donc je suis» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si elle avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Société « J'apprends donc je suis» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la société « J'apprends donc je suis», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la société « J'apprends donc je suis» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la société « J'apprends donc je suis» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Société « J'apprends donc je suis» n'est pas réparable et par voie de conséquence il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société « J'apprends donc je suis» ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, dit que la Société « J'apprends donc je suis» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société « J'apprends donc je suis» ne peut justifier d'un dommage réparable et confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce de Nîmes en ce qu'il a débouté la société « J'apprends donc je suis» de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société « J'apprends donc je suis» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société « J'apprends donc je suis» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 5 et p. 11, § 1). (…) la société « J'apprends donc je suis» ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 591 622 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la société « J'apprends donc je suis», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société « J'apprends donc je suis» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si elle avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Société « J'apprends donc je suis» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la société « J'apprends donc je suis», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la société « J'apprends donc je suis» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la société « J'apprends donc je suis» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Société « J'apprends donc je suis» n'est pas réparable et par voie de conséquence il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société « J'apprends donc je suis» aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société « J'apprends donc je suis» n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société « J'apprends donc je suis», que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société « J'apprends donc je suis» de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société « J'apprends donc je suis», qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société « J'apprends donc je suis» au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société « J'apprends donc je suis», que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° D 18-19.878 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Voltafrance 10. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Voltafrance 10» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Voltafrance 10» n'a subi aucun préjudice réparable, et d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Voltafrance 10» de ses demandes ; Aux motifs que la société «Voltafrance 10» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Voltafrance 10» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 21 janvier 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 13). (…) La Sarl «Voltafrance 10» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 3 585 900 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Voltafrance 10», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Voltafrance 10» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Voltafrance 10» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Voltafrance 10», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Voltafrance 10» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Voltafrance 10» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Voltafrance 10» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Voltafrance 10» de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Voltafrance 10» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Voltafrance 10» n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Voltafrance 10» de ses demandes ; Aux motifs que la société «Voltafrance 10» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Voltafrance 10» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 21 janvier 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 13). (…) La Sarl «Voltafrance 10» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 3 585 900 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Voltafrance 10», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Voltafrance 10» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Voltafrance 10» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Voltafrance 10», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Voltafrance 10» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Voltafrance 10» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Voltafrance 10» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Voltafrance 10» de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 46 et s.), la société «Voltafrance 10» exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sarl «Voltafrance 10» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société «Voltafrance 10» n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Voltafrance 10» de ses demandes ; Aux motifs que la société «Voltafrance 10» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Voltafrance 10» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 21 janvier 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 13). (…) La Sarl «Voltafrance 10» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 3 585 900 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Voltafrance 10», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Voltafrance 10» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Voltafrance 10» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Voltafrance 10», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Voltafrance 10» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Voltafrance 10» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Voltafrance 10» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Voltafrance 10» de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société «Voltafrance 10» ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la Sarl «Voltafrance 10» ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, que la société «Voltafrance 10» n'a subi aucun préjudice réparable, d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société « Voltafrance 10» de ses demandes ; Aux motifs que la société «Voltafrance 10» justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sarl «Voltafrance 10» qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 21 janvier 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 13). (…) La Sarl «Voltafrance 10» ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 3 585 900 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sarl «Voltafrance 10», le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sarl «Voltafrance 10» soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sarl «Voltafrance 10» ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sarl «Voltafrance 10», qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sarl «Voltafrance 10» dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sarl «Voltafrance 10» comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sarl «Voltafrance 10» n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sarl «Voltafrance 10» de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société «Voltafrance 10» aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société «Voltafrance 10» n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société «Voltafrance 10», que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société «Voltafrance 10» de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société «Voltafrance 10», qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société «Voltafrance 10» au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société «Voltafrance 10», que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° E 18-19.879 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Fonroche Investissements, dénomination commerciale de la société Reden Investissements. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Fonroche Investissements n'a subi aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Fonroche Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Fonroche Investissements qui avait adressé des dossiers complets et acceptés par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 16). (…) La Sas Fonroche Investissements ne justifie pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Fonroche Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Fonroche Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Fonroche Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Fonroche Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Fonroche Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Fonroche Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Béziers ayant alloué des indemnisations de la Sas Fonroche Investissements sera infirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Fonroche Investissements n'a subi aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Fonroche Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Fonroche Investissements qui avait adressé des dossiers complets et acceptés par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 16). (…) La Sas Fonroche Investissements ne justifie pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Fonroche Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Fonroche Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Fonroche Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Fonroche Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Fonroche Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Fonroche Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Béziers ayant alloué des indemnisations de la Sas Fonroche Investissements sera infirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 48 et s.), la société Fonroche Investissements exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Fonroche Investissements n'a subi aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Fonroche Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Fonroche Investissements qui avait adressé des dossiers complets et acceptés par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 16). (…) La Sas Fonroche Investissements ne justifie pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Fonroche Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Fonroche Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Fonroche Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Fonroche Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Fonroche Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Fonroche Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Béziers ayant alloué des indemnisations de la Sas Fonroche Investissements sera infirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Fonroche Investissements ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Fonroche Investissements n'a subi aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Fonroche Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la Sas Fonroche Investissements qui avait adressé des dossiers complets et acceptés par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 16). (…) La Sas Fonroche Investissements ne justifie pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d''illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Fonroche Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Fonroche Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Fonroche Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Fonroche Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Fonroche Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Fonroche Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Béziers ayant alloué des indemnisations de la Sas Fonroche Investissements sera infirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Fonroche Investissements aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Fonroche Investissements n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Fonroche Investissements, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Fonroche Investissements de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Fonroche Investissements, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Fonroche Investissements au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Fonroche Investissements, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° F 18-19.880 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. [G]. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que M. [E] [G] ne peut demander à être indemnisé sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que M. [G] ne justifie d'aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que Monsieur [G] justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de M. [G] qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis à effet du 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 2 et 3). (…) M. [G] ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 864 109 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient M. [G], le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que M. [G] soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. [G] ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, M. [G], qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car il ne peut être indemnisé par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de M. [G] dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisque M. [G] a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de M. [G] n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Enedis à payer à M. [W] [G] la somme de 111 774 € ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que M. [E] [G] ne peut demander à être indemnisé sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que M. [G] ne justifie d'aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que Monsieur [G] justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de M. [G] qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis à effet du 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 2 et 3). (…) M. [G] ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 864 109 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient M. [G], le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que M. [G] soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. [G] ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, M. [G], qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car il ne peut être indemnisé par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de M. [G] dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisque M. [G] a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de M. [G] n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Enedis à payer à M. [W] [G] la somme de 111 774 € ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 45 et s.), M. [G] exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'il faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que M. [E] [G] ne peut demander à être indemnisé sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que M. [G] ne justifie d'aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que Monsieur [G] justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de M. [G] qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis à effet du 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 2 et 3). (…) M. [G] ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 864 109 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient M. [G], le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que M. [G] soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. [G] ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, M. [G], qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car il ne peut être indemnisé par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de M. [G] dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisque M. [G] a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de M. [G] n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Enedis à payer à M. [W] [G] la somme de 111 774 € ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que M. [G] ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que M. [E] [G] ne peut demander à être indemnisé sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, d'avoir dit que M. [G] ne justifie d'aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que Monsieur [G] justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de M. [G] qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis à effet du 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 2 et 3). (…) M. [G] ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 864 109 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. En l'occurrence, le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient M. [G], le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que M. [G] soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. [G] ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, M. [G], qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car il ne peut être indemnisé par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de M. [G] dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisque M. [G] a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de M. [G] n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Enedis à payer à M. [W] [G] la somme de 111 774 € ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, M. [G] aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que M. [G] ne justifie pas d'un préjudice réparable au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de M. [G], que s'il avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de M. [G] de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que M. [G], qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'il subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de M. [G] au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'il ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de M. [G], que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° H 18-19.881 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Fonroche Investissements, dénomination sociale de la société Reden Investissements. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Fonroche Investissements devenue Reden Investissements n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Fonroche Investissements devenue Reden Investissements de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société Fonroche Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sas Fonroche Investissements ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 1 363 524 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Fonroche Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Fonroche Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Fonroche Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Fonroche Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Fonroche Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Fonroche Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sas Fonroche Investissements de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Fonroche Investissements devenue Reden Investissements n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Fonroche Investissements devenue Reden Investissements de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société Fonroche Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sas Fonroche Investissements ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 1 363 524 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Fonroche Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Fonroche Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Fonroche Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Fonroche Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Fonroche Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Fonroche Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sas Fonroche Investissements de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 48 et s.), la société Fonroche Investissements exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Fonroche Investissements devenue Reden Investissements n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Fonroche Investissements devenue Reden Investissements de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société Fonroche Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sas Fonroche Investissements ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 1 363 524 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Fonroche Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Fonroche Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Sas Fonroche Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Fonroche Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Fonroche Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Fonroche Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sas Fonroche Investissements de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Fonroche Investissements ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, dit que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, d'avoir dit que la société Fonroche Investissements devenue Reden Investissements n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Fonroche Investissements devenue Reden Investissements de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société Fonroche Investissements justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 12). (…) La Sas Fonroche Investissements ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 1 363 524 € autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la Sas Fonroche Investissements, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la Sas Fonroche Investissements soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Sas Fonroche Investissements ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 41 serait prescrite, la Sas Fonroche Investissements, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Sas Fonroche Investissements dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la Sas Fonroche Investissements comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Sas Fonroche Investissements n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sas Fonroche Investissements de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Fonroche Investissements aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Fonroche Investissements n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Fonroche Investissements, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Fonroche Investissements de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Fonroche Investissements, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Fonroche Investissements au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Fonroche Investissements, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° G 18-19.882 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. [P]. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que M. [W] [P] ne peut demander à être indemnisé sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que M. [P] ne justifie d'aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que Monsieur [P] justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de M. [P] qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 2 et 3). (…) M. [P] ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 975 836 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient M. [P], le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que M. [P] soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. [P] ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, M. [P], qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car il ne peut être indemnisé par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de M. [P] dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisque M. [P] a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de M. [P] n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Enedis à payer à M. [W] [P] la somme de 153 000 € ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que M. [W] [P] ne peut demander à être indemnisé sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que M. [P] ne justifie d'aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que Monsieur [P] justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de M. [P] qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 2 et 3). (…) M. [P] ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'ure assiette de 975 836 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient M. [P], le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que M. [P] soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. [P] ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, M. [P], qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car il ne peut être indemnisé par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de M. [P] dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisque M. [P] a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de M. [P] n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Enedis à payer à M. [W] [P] la somme de 153 000 € ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 45 et s.), M. [P] exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'il faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que M. [W] [P] ne peut demander à être indemnisé sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que M. [P] ne justifie d'aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que Monsieur [P] justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de M. [P] qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 2 et 3). (…) M. [P] ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 975 836 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient M. [P], le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que M. [P] soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. [P] ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, M. [P], qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car il ne peut être indemnisé par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de M. [P] dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisque M. [P] a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de M. [P] n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Enedis à payer à M. [W] [P] la somme de 153 000 € ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que M. [P] ne peut être indemnisé par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que M. [W] [P] ne peut demander à être indemnisé sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, d'avoir dit que M. [P] ne justifie d'aucun préjudice réparable et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que Monsieur [P] justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de M. [P] qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10, § 2 et 3). (…) M. [P] ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'ure assiette de 975 836 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Le tarif d'achat de l'électricité utilisé pour la détermination de l'assiette du préjudice se heurte à l'illégalité des arrêtés instituant l'obligation d'achat à un certain tarif. En effet, contrairement à ce que soutient M. [P], le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que M. [P] soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et s'il avait accepté la PTF avant le 2 décembre 2010 et concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. [P] ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, M. [P], qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car il ne peut être indemnisé par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de M. [P] dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisque M. [P] a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de M. [P] n'est pas établi et par voie de conséquence, il ne peut y avoir indemnisation d'une chance perdue. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Enedis à payer à M. [W] [P] la somme de 153 000 € ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, M. [P] aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que M. [P] ne justifie pas d'un préjudice réparable au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de M. [P], que s'il avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, il se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de M. [P] de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que M. [P], qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'il subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de M. [P] au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'il ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de M. [P], que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° J 18-19.883 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Elecsol Rhône. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la SA Elecsol Rhônes ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Elecsol Rhônes n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Aubenas en ce qu'il a débouté la société Elecsol Rhônes de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société Elecsol Rhônes justifie ainsi de la disparition certaine de la chance d'une acceptation de la PTF par la société avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SA Elecsol Rhônes qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 15 avril 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10). (…) La SA Elecsol Rhônes ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 396 010 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la SA Elecsol Rhônes, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SA Elecsol Rhônes soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SA Elecsol Rhônes ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SA Elecsol Rhônes, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SA Elecsol Rhônes dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SA Elecsol Rhônes comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SA Elecsol Rhônes n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Elecsol Rhônes de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 8 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la SA Elecsol Rhônes ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Elecsol Rhônes n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Aubenas en ce qu'il a débouté la société Elecsol Rhônes de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société Elecsol Rhônes justifie ainsi de la disparition certaine de la chance d'une acceptation de la PTF par la société avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SA Elecsol Rhônes qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 15 avril 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10). (…) La SA Elecsol Rhônes ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 396 010 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la SA Elecsol Rhônes, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SA Elecsol Rhônes soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SA Elecsol Rhônes ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SA Elecsol Rhônes, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SA Elecsol Rhônes dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SA Elecsol Rhônes comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SA Elecsol Rhônes n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Elecsol Rhônes de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 45 et s.), la société Elecsol Rhônes exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la SA Elecsol Rhônes ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Elecsol Rhônes n'a subi aucun préjudice réparable, confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Aubenas en ce qu'il a débouté la société Elecsol Rhônes de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société Elecsol Rhônes justifie ainsi de la disparition certaine de la chance d'une acceptation de la PTF par la société avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SA Elecsol Rhônes qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 15 avril 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10). (…) La SA Elecsol Rhônes ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 396 010 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la SA Elecsol Rhônes, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SA Elecsol Rhônes soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SA Elecsol Rhônes ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SA Elecsol Rhônes, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SA Elecsol Rhônes dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SA Elecsol Rhônes comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SA Elecsol Rhônes n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Elecsol Rhônes de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Elecsol Rhônes ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la SA Elecsol Rhônes ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, que la société Elecsol Rhônes n'a subi aucun préjudice réparable, et d'avoir confirmé le jugement déféré rendu par le Tribunal de commerce d'Aubenas en ce qu'il a débouté la société Elecsol Rhônes de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que la société Elecsol Rhônes justifie ainsi de la disparition certaine de la chance d'une acceptation de la PTF par la société avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la SA Elecsol Rhônes qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 15 avril 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir analysé les conséquences financières de l'application du moratoire pour décider, après prise en compte de cet aléa, de renoncer à son projet. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 10). (…) La SA Elecsol Rhônes ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 396 010 euros autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la SA Elecsol Rhônes, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la SA Elecsol Rhônes soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SA Elecsol Rhônes ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la SA Elecsol Rhônes, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la SA Elecsol Rhônes dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la SA Elecsol Rhônes comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la SA Elecsol Rhônes n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Elecsol Rhônes de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Elecsol Rhônes aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Elecsol Rhônes n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Elecsol Rhônes, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Elecsol Rhônes de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Elecsol Rhônes, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Elecsol Rhônes au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Elecsol Rhônes, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil Moyens produits au pourvoi n° R 18-19.866 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Solaire Libron. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Société Solaire Libron ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Solaire Libron n'a subi aucun préjudice réparable et de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Solaire Libron justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société Solaire Libron qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 14). (…) La société Solaire Libron ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la société Solaire Libron, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin 2015, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société Solaire Libron soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Société Solaire Libron ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Société Solaire Libron, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Société Solaire Libron dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base du tarif d'achat dont elle bénéficie actuellement. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Société Solaire Libron n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Béziers ayant alloué des indemnisations de la société Solaire Libron sera en conséquence infirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS D'UNE PART QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose donc de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, au motif inopérant que les producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; ALORS D'AUTRE PART QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions, et après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, d'avoir constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et d'avoir dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Société Solaire Libron ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Solaire Libron n'a subi aucun préjudice réparable et de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Solaire Libron justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société Solaire Libron qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 14). (…) La société Solaire Libron ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la société Solaire Libron, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin 2015, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société Solaire Libron soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Société Solaire Libron ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Société Solaire Libron, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Société Solaire Libron dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base du tarif d'achat dont elle bénéficie actuellement. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Société Solaire Libron n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Béziers ayant alloué des indemnisations de la société Solaire Libron sera en conséquence infirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE par règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, la Commission européenne a posé en principe à son article 23 que les aides environnementales à l'investissement dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables sont compatibles avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, paragraphe 3 du Traité et sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 88, devenue 108, paragraphe 3, du Traité ; que dans ses conclusions d'appel (p. 45 et s.), la société Solaire Libron exposait que la France avait notifié à la Commission un régime d'aides s'inscrivant dans le cadre de cette disposition, qui concernaient particulièrement la production d'électricité d'origine photovoltaïque ; qu'elle faisait valoir, pour conclure au rejet de l'exception d'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que les mesures prévues par les autorités françaises pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques avaient été jugées conformes à la section 3.1.6 des lignes directrices par la Commission qui avait indiqué en outre dans sa décision que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations en vertu de l'article 108 § 3 du Traité ; qu'en retenant l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, faute d'avoir été notifié à la Commission, sans répondre à ces conclusions dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre des aides exemptées de l'obligation de notification à la Commission européenne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions, et après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Société Solaire Libron ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, d'avoir dit qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Solaire Libron n'a subi aucun préjudice réparable et de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Solaire Libron justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société Solaire Libron qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 14). (…) La société Solaire Libron ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la société Solaire Libron, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin 2015, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société Solaire Libron soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Société Solaire Libron ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Société Solaire Libron, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Société Solaire Libron dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base du tarif d'achat dont elle bénéficie actuellement. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Société Solaire Libron n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Béziers ayant alloué des indemnisations de la société Solaire Libron sera en conséquence infirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la Commission et que la société Solaire Libron ne peut être indemnisée par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire, pour refuser de substituer à l'arrêté du 12 janvier 2010 l'arrêté de 2006 qu'elle a jugé illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions, et après avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, et dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable, d'avoir dit que la Société Solaire Libron ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, qu'il ne peut être fait application du tarif défini par l'arrêté du 12 juillet 2006 pour les mêmes raisons, dit que la société Solaire Libron n'a subi aucun préjudice réparable et de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Solaire Libron justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (…). Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société Solaire Libron qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 14). (…) La société Solaire Libron ne justifie pour le surplus pas du quantum de son préjudice autrement que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et en 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la société Solaire Libron, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne constituent bien une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin 2015, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »… Dès lors, c'est à tort que la société Solaire Libron soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Société Solaire Libron ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 22 janvier 2010 illégal et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent étant lui-même illégal pour ne pas avoir été notifié à la commission. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Société Solaire Libron, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Société Solaire Libron dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base du tarif d'achat dont elle bénéficie actuellement. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Société Solaire Libron n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. Le jugement déféré du Tribunal de commerce de Béziers ayant alloué des indemnisations de la société Solaire Libron sera en conséquence infirmé et cette société sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ; 1. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Solaire Libron aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société Enedis au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Solaire Libron n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Solaire Libron, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Solaire Libron de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Solaire Libron, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec Enedis un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Solaire Libron au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base du tarif d'achat dont elle bénéficie actuellement, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil.