Cour d'appel, 22 mars 2013. 12/12142

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 11 ARRET DU 22 MARS 2013 (n°83, 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 12/12142 Décision déférée à la Cour : jugement du 26 juin 2012 - Tribunal de commerce de PARIS - 8ème chambre - RG n°2011029749 APPELANTE S.A. FRANCE TELECOM, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque J 125 Assistée de Me Marguerite BILALIAN, avocat au barreau de PARIS, toque C 63 INTIMEE S.A.R.L GIBMEDIA, prise en la personne de son gérant, M. [R] [U], domicilié en cette qualité au siège social situé [Adresse 4] [Localité 1] Représentée par Me Hervé LEHMAN de la SCP LEHMAN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P 286 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 7 février 2013, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme Françoise CHANDELON, Conseiller, Faisant Fonction de Président Mme Dominique SAINT-SCHROEDER, Conseiller Mme Sonia LION, Vice-Président Placé qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Mme Carole TREJAUT Mme Dominique SAINT-SCHROEDER a préalablement été entendue en son rapport ARRET : Contradictoire Par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile Signé par Mme Françoise CHANDELON, Conseiller, Faisant Fonction de Président, et par Mme Carole TREJAUT, Greffier, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire. La société Gibmédia, qui a pour activité notamment la mise à disposition de solutions de monétisation de contenus numériques sur le réseau Internet à la durée de connexion par opposition au payement à l'acte ou à l'abonnement, a signé le 20 décembre 2005 avec la société France Telecom, venant aux droits de Transpac, un contrat du service X.25 aux termes duquel elle bénéficiait du service d'accès et de transport de données par commutation de paquets conforme au protocole X.25. Elle a également souscrit au contrat Télétel qui permettait aux souscripteurs d'offrir les services associés au Minitel mais dont la plupart étaient accessibles depuis un ordinateur grâce à un logiciel émulateur préalablement téléchargé, ces services étant facturés à la durée de connexion. Par lettre recommandée avec avis de réception du 25 janvier 2010, France Telecom a informé Gibmédia de la fin de commercialisation de l'offre de services X.25 à compter du 31 juillet 2010 et de la fermeture technique de l'offre de services X.25 à l'échéance du 30 septembre 2011, puis, par lettre recommandée du 10 mars 2011, elle a informé l'ensemble de ses clients, dont Gibmédia, de ce qu'elle mettait un terme à son offre Télétel à compter du 30 septembre 2011 et, par lettre recommandée du 13 mai 2011, de ce qu'elle reportait la date d'échéance de la résiliation au 30 juin 2012. C'est dans ces conditions que Gibmédia a fait assigner à bref délai France Telecom par acte du 6 avril 2011 devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir cette société condamnée sous astreinte à lui proposer des solutions techniques lui permettant de continuer à profiter sans interruption - et à des conditions tarifaires équivalentes - de l'exploitation des services mis en oeuvre dans le cadre de la convention Télétel et du réseau X.25 ou bien d'être invitées par le tribunal à procéder à la négociation d'un avenant au contrat Télétel. Par jugement du 26 juin 2012, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal a ordonné à France Telecom de ne pas interrompre le service Télétel (et donc de maintenir sans interruption le service X.25) jusqu'à un délai maximum de quatre mois après qu'une offre de payement à la durée permettant une monétisation de contenus et services sur Internet (dont notamment la reprise des services Minitel existant sur le réseau IP) soit opérationnelle, a pris acte de ce que Gibmédia se réservait de solliciter des dommages-intérêts pour le préjudice qu'elle subirait si une offre de payement à la durée à des conditions économiques équivalentes à celles existantes ne lui était pas proposée avant la fin des contrats Télétel et X.25, a fait injonction aux parties de se rapprocher pour négocier, en toute bonne foi, un avenant au contrat Télétel afin de régir les solutions techniques à mettre en oeuvre - dans le cadre de conditions financières acceptables - suite à la fermeture du réseau X.25 et notamment l'accès au service IP se substituant à Télétel (Contact +). Le 4 octobre 2012, les parties ont signé une convention Contact + 'agrégateur', des conditions particulières et une convention d'expérimentation. Aux termes de ses dernières conclusions du 31 janvier 2013, France Telecom, appelante, demande à la cour, au visa des articles 1134 et suivants, 1382 et suivants, 1315 du code civil, L.35 et suivants du code des postes et des communications électroniques, des arrêtés des 3 mars 2005 et du 1er décembre 2009 et de l'article L.111-10 du code des procédures civiles d'exécution, de juger qu'en procédant à la résiliation unilatérale des contrats X.25 et Télétel elle n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité à l'égard de Gibmédia, qu'elle n'avait nulle obligation légale ou contractuelle de proposer à cette société une offre 'télétel' bis sur le réseau IP, qu'elle n'a commis aucune faute dans le cadre du lancement de sa nouvelle offre de service 'Contact +' et, en conséquence, d'infirmer le jugement, de débouter Gibmédia de l'ensemble de ses demandes, de lui donner acte de ce qu'elle se réserve de solliciter ultérieurement l'indemnisation du préjudice qu'elle a subi du fait de l'exécution provisoire et de condamner Gibmédia à lui payer la somme de 20.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes de ses dernières écritures du 23 janvier 2013, Gibmédia conclut à l'irrecevabilité de la demande d'indemnisation de France Telecom contenue dans les conclusions du 2 août 2012 comme étant indéterminée, à l'irrecevabilité de la demande de 3.520.829 € contenue dans les conclusions du 6 décembre 2012 comme étant tardive, subsidiairement au rejet de cette demande et à la confirmation de la décision déférée ainsi qu'à la condamnation de l'appelante à lui payer la somme de 20.000 € au titre de ses frais irrépétibles. SUR CE Considérant que France Telecom critique le jugement tout d'abord en ce qu'il lui a fait injonction de ne pas interrompre le service Télétel au motif qu'en assurant le service universel des communications électroniques elle aurait grandement renoncé à sa liberté de mettre un terme à un contrat à durée indéterminée et que l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, ci-après ARCEP, qui a entériné la décision de suppression du service X.25, a indiqué dans son avis rendu sur le projet de cahier des charges de France Telecom du service universel qu'il reviendra à l'opérateur d'accompagner ses clients dans le processus de fermeture de service alors d'une part, qu'elle était libre de mettre un terme aux contrats X.25 et Télétel tous deux à durée indéterminée et que le service universel dont elle a la charge aux termes de l'article 35-1 du CPCE ne l'astreignait à aucune obligation relative au service Télétel qui ne doit pas être confondu avec le réseau X.25, n'étant tenue par le passé qu'à l'obligation de fournir une offre de commutation de données par paquets conforme au protocole international X.25 et aujourd'hui à l'obligation de fournir une offre de commutation de données par paquets fondée sur la technologie IP, obligation à laquelle elle satisfait via son offre 'service obligatoire Internet entreprise' ; alors, d'autre part, que l'avis de l'ARCEP du 13 octobre 2009, qui n'a pas de valeur normative, n'a pas en outre la portée que lui a donné le tribunal s'agissant d'une simple recommandation non contraignante d'accompagner au mieux, notamment par des mesures de communications préalables, la fermeture du service auprès des clients ; qu'elle précise, au demeurant, qu'elle a, dès l'annonce de la résiliation, proposé des solutions techniques pour accompagner ses clients dans l'évolution du marché qu'il s'agisse de la résiliation de l'offre X.25 ou de celle du service Télétel ; que les solutions proposées qui ne différaient du service Télétel que par le mode de facturation à l'acte ou par abonnement et non à la durée permettaient à Gibmédia de maintenir son activité au contraire de ce qu'ont estimé les premiers juges ; Considérant que France Telecom critique également le jugement en ce qu'il l'a enjointe de se rapprocher de Gibmédia aux fins de négocier un avenant au contrat Télétel alors qu'elle n'avait aucune obligation, ni contractuelle ni légale, de proposer à cette société sur le réseau IP une offre de substitution à l'offre Télétel mais qu'elle a néanmoins lancé une nouvelle offre de services sur ce réseau, baptisée 'Contact +', solution innovante permettant aux souscripteurs de rendre au client final un service jusqu'alors inédit d'assistance sur Internet, avec une facturation à la durée de connexion ; Considérant que Gibmédia objecte que Contact + n'était pas opérationnelle le 30 juin 2012 et insiste sur son état de dépendance économique vis à vis de France Telecom avec laquelle elle réalise 85% de son chiffre d'affaires et sur l'obligation de loyauté de cette société qui devait garantir que le passage d'une technologie éprouvée à une technologie nouvelle s'effectue dans des conditions acceptables garantissant un équilibre entre les droits et les obligations des parties ; qu'en fait, le taux de reversement qui se situait entre 85 et 88% dans le cadre des contrats Télétel n'est plus que de 77% dans le cadre de l'offre Contact + pour un même volume tandis que France Telecom a fait évoluer sa propre marge de 12,3% à 23%, soit une augmentation de près de 90% ; qu'elle insiste sur la déloyauté de France Telecom qui a cherché à l'éliminer en tant qu'opérateur proposant aux éditeurs de services sur Internet une offre de payement à la durée ; Considérant, cela exposé, qu'il n'est pas nécessaire de statuer sur les fins de non-recevoir soulevées par Gibmédia dès lors que France Telecom a déclaré dans ses dernières conclusions qu'elle ne maintenait pas, dans le cadre de la présente instance, sa demande tendant à obtenir réparation du préjudice causé par l'exécution du jugement ; Considérant, au fond, que l'article 3 du contrat du service X.25 stipule qu'il est conclu pour une durée indéterminée et qu'il peut être résilié par lettre recommandée avec accusé de réception moyennant le respect d'un préavis d'un mois et sous réserve du respect par le client des dispositions de l'article 3.2 qui précise que les commandes sont passées pour une durée minimale de 6 mois à compter de leur date de mise en service ; que l'article 9 du contrat Télétel énonce que le contrat est conclu pour une durée minimale de 6 mois à compter de la mise en oeuvre dans le réseau Télétel des données techniques relatives au code d'accès puis reconduit tacitement pour une durée indéterminée, France Telecom pouvant le dénoncer à tout moment sous réserve de respecter un préavis de 3 mois ; Considérant qu'il est constant que ces contrats ont été dénoncés dans le respect de ces dispositions, Gibmédia ayant bénéficié d'un préavis total de 29 mois pour le premier contrat puisque l'échéance du 30 septembre 2011 a été reportée au 30 juin 2012, et de 15 mois et demi pour le second dont aucune disposition ne mettait à la charge de France Telecom le maintien d'une offre de services facturés à la durée ; que c'est donc à tort que le tribunal a dit qu'il était déloyal de résilier une offre sans offrir une alternative, France Telecom ayant respecté son obligation de bonne foi dans l'exécution des contrats en accordant un préavis dont la durée était très supérieure à celle prévue aux contrats, Gibmédia ayant été ainsi mise en mesure d'effectuer la migration de ses services vers des solutions de technologie IP et d'adapter son activité à la suppression de l'offre Télétel ; Que c'est également à tort que le tribunal a affirmé qu'en assurant le service universel des communications électroniques cette société avait grandement renoncé à la liberté fondamentale qu'elle invoquait de mettre un terme à un contrat indéterminé alors que l'ARCEP, dans sa décision du 8 avril 2010, tout en rappelant que France Télécom avait été reconduite dans la prestation du service téléphonique et donc des services obligatoires (fourniture de l'offre de commutation de données par paquets fondée sur la technologie IP : arrêté du 1er décembre 2009 la désignant comme opérateur chargé de fournir la composante du service universel des communications électroniques prévue à l'article 35-1 1° du code des postes et communications électroniques) et avait maintenu le périmètre des liaisons louées de la précédente période de dévolution (2005-2009), a néanmoins observé qu'une offre technique ne pouvait s'abstraire des évolutions technologiques ; qu'elle note que le nouveau cahier des charges de l'opérateur de service téléphonique prévoyant la fourniture d'une offre de commutation de données par paquets fondée sur la technologie IP en remplacement de l'offre reposant sur le protocole international X.25, la pérennité de l'offre Minitel reposant sur la norme X.25 était menacée et l'extinction à venir de ce service n'était plus à exclure ; Que c'est encore à tort que le tribunal a dit que l'avis de l'ARCEP du 13 octobre 2009 aux termes duquel cet organisme indique qu' 'il reviendra à l'opérateur d'accompagner ses clients dans le processus de fermeture de service' devait se comprendre comme imposant à France Telecom l'obligation d'offrir à sa cliente un service payable à la durée s'agissant d'un simple avis sans valeur contraignante et alors, en outre, qu'aucune précision n'est donnée sur la nature de l'accompagnement préconisé ; Considérant que dès lors que France Telecom ne pouvait se voir contrainte d'offrir une solution identique à la précédente en termes de facturation et de coûts, le tribunal ne pouvait pas plus lui enjoindre de négocier avec Gibmedia aux fins de signer un avenant au contrat Télétel ; Que la cour relève, au surplus, que l'augmentation du taux de marge de France Telecom dont fait état Gibmédia dans le cadre de l'offre nouvelle, fruit de l'évolution technologique et dénommée 'Contact +' à laquelle elle a adhéré, ne présente aucun caractère exorbitant, cette société ne démentant d'ailleurs pas l'affirmation de France Telecom suivant laquelle cette offre lui permet de faire l'économie d'une charge mensuelle de 16.900 € puisqu'elle n'a plus à souscrire des liaisons sur le réseau X.25 sur lequel transitait le trafic généré par les services Télétel ; Qu'il suit de ces développements que le jugement doit être infirmé en toutes ses dispositions et Gibmédia déboutée de l'ensemble de ses demandes ; Considérant qu'il n'y a pas lieu de donner à France Telecom l'acte requis, non constitutif de droit ; Et considérant qu'il convient d'allouer à l'appelante une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS Infirme le jugement, Statuant à nouveau, Déboute la société Gibmédia de l'ensemble de ses demandes, Condamne la société Gibmédia à payer à la société France Telecom la somme de 20.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toute autre demande, Condamne la société Gibmédia aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier Le Conseiller, Faisant Fonction de Président