Cour d'appel, 26 juin 2024. 21/02570

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 21/02570 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NQKZ [F] C/ Mutuelle MUTUALITE FRANCAISE RHONE-PAYS DE SAVOIE APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 18 Mars 2021 RG :19/02616 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 26 JUIN 2024 APPELANTE : [HY] [F] née le 04 Février 1965 à [Localité 4] [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Fabien ROUMEAS de la SARL ROUMEAS AVOCATS, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : MUTUALITE FRANCAISE RHONE-PAYS DE SAVOIE [Adresse 5] [Localité 2] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Guylaine SONZOGNI de la SELARL GS AVOCATS, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 08 Avril 2024 Présidée par Nathalie ROCCI, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Nathalie ROCCI, conseillère - Anne BRUNNER, conseillère ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 26 Juin 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La Mutualité Française Rhône-Pays de Savoie, anciennement Mutualité du Rhône, (la mutualité) prend en charge la gestion d'un réseau de réalisations et services mutualistes dédiés à l'exercice d'activités sanitaires et sociales dans les secteurs de la petite enfance, des soins dentaires, de l'audition et de l'optique. Mme [F] (la salariée) a été embauchée par la Mutualité du Rhône à compter du 1er mars 2000, suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de Chirurgien-dentiste, statut Cadre. Elle a, depuis son embauche en 2000, toujours exercé ses fonctions au sein du Centre de santé dentaire de [Localité 6], et ce, à temps partiel. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 2 octobre 2019, Mme [F] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Le contrat de travail de Mme [F] a pris fin le 4 octobre 2019. Par acte introductif d'instance du 11 octobre 2019, Mme [F] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Lyon de demandes tendant, outre un rappel de salaire, à la requalification de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et à la condamnation subséquente de la Mutualité Française Rhône - Pays de Savoie à lui verser les sommes suivantes : Indemnité de licenciement : 50 593,42 euros Indemnité compensatrice de préavis : 53 308,20 euros Congés payés afférents : 5 330,82 euros Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 80 000 euros nets Rappel de salaire : 12 945,04 euros Congés payés afférents : 1 294,50 euros A titre subsidiaire, dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une rémunération : 14 000 euros nets Article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros. La Mutualité Française Rhône-Pays de Savoie a été convoquée directement devant le bureau de jugement, suivant accusé de réception signé le16 octobre 2019. Par jugement du 18 mars 2021, le Conseil de prud'hommes de Lyon a : - Fixé le salaire moyen de Mme [HY] [F] à 8 884.70 euros, - Dit et jugé que la Mutualité Française Rhône- Pays De Savoie n'a pas manqué à ses obligations contractuelles et réglementaires, - Dit et jugé que la rupture du contrat de travail de Mme [HY] [F] doit produire les effets d'une démission, - Débouté Mme [HY] [F] de l'intégralité de ses demandes, - Condamné Mme [HY] [F] à payer à la Mutualité Française Rhône- Pays de Savoie la somme de 53 308,20 euros au titre de l'indemnité de préavis non effectué, - Rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées, - Débouté la Mutualité Française Rhône- Pays De Savoie de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - Condamné Mme [F] aux entiers dépens de la présente instance. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 12 avril 2021, Mme [F] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 18 mars 2021. L'appel porte sur les dispositions du jugement à l'exception du chef du dispositif suivant : 'Dit et juge que la Mutualité Française Rhône-pays de Savoie n'a pas manqué à ses obligations contractuelles réglementaires.' Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 14 février 2024, Mme [F] demande à la cour de : - Réformer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions, - Dire et juger que la Mutualité du Rhône a manqué à ses obligations contractuelles et réglementaires, - Condamner la Mutualité du Rhône à lui payer la somme de 4 245,36 euros à titre de rappel de salaire (à titre principal), - Condamner la Mutualité du Rhône à lui payer la somme de 424,53 euros au titre des congés payés (à titre principal), - Condamner la société Mutualité du Rhône à lui payer la somme de 4 500,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une rémunération (à titre subsidiaire), - Imputer la responsabilité de la rupture du contrat de travail aux torts de la société Mutualité du Rhône, - Dire et juger que ladite rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamner en conséquence la Mutualité du Rhône à lui payer les sommes suivantes : indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 26 654,10 euros congés payés afférents 2 665,41 euros indemnité légale de licenciement 50 593,42 euros dommages et intérêts pour licenciement abusif 80 000,00 euros nets article 700 du code de procédure civile 5 000,00 euros, - Condamner la Mutualité du Rhône à lui remettre des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi établis en fonction des condamnations prononcées, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, - Se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte, - Débouter la Mutualité du Rhône de l'intégralité de ses demandes, - Condamner la Mutualité du Rhône au paiement des intérêts, - Ordonner la capitalisation des intérêts, - Condamner la Mutualité du Rhône aux entiers dépens, - Condamner la Mutualité du Rhône à rembourser, en principal et intérêts, le montant des sommes versées, À titre subsidiaire - Limiter à la somme de 1 euro le montant de l'indemnité due à la Mutualité Française du Rhône pour non-exécution du préavis, À titre infiniment subsidiaire - Limiter à 12 999,00 euros le montant de l'indemnité due à la Mutualité Française du Rhône pour non-exécution du préavis. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 29 janvier 2024, la Mutuelle Mutualité Française Rhône-Pays de Savoie, demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de : A titre principal, - Juger qu'au regard de la déclaration d'appel de Mme [F] à l'encontre du jugement du 18 mars 2021 du Conseil de Prud'hommes de Lyon, l'effet dévolutif n'a pas opéré et que la Cour n'est saisie d'aucune demande ; A titre très subsidiaire, Statuant sur l'appel, - Rejeter l'appel interjeté par Madame [F] ; - Le déclarer infondé ; - Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Lyon du 18 mars 2021 en ce qu'il a : Dit et jugé que la Mutualité Française Rhône-Pays de Savoie n'a pas manqué à ses obligations contractuelles et réglementaires, Dit et jugé que la rupture du contrat de travail de Mme [F] doit produire les effets d'une démission, Débouté Madame [F] de l'intégralité de ses demandes, Condamné Madame [F] à payer à la Mutualité Française Rhône-Pays de Savoie la somme de 53 308,20 euros au titre de l'indemnité de préavis non effectué, Condamné Madame [F] aux entiers dépens de l'instance, Et statuant à nouveau, Sur la rupture du contrat de travail : - Dire et juger que la rupture du contrat de travail de Mme [F] doit produire les effets d'une démission ; - La débouter en conséquence de l'intégralité de ses demandes ; Sur les demandes de rappel de salaire et de congés payés afférents : - Débouter Mme [F] de ses demandes ; Sur la demande à titre subsidiaire de dommages et intérêts pour perte de chance d'obtenir une rémunération : - Débouter Mme [F] de sa demande ; En tout état de cause : - Débouter Mme [F] de l'intégralité de ses demandes ; - Condamner Mme [F] au paiement à la Mutualité Française Rhône -Pays de Savoie de la somme de 53 308,20 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - Condamner Mme [F] au paiement à la Mutualité Française Rhône-Pays de Savoie de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; - La condamner aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 29 février 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur l'effet dévolutif La mutualité soutient que la salariée n'a pas expressément repris et critiqué le chef du jugement suivant : ' Dit et juge que la Mutualité Française Rhône-Pays de Savoie n'a pas manqué à ses obligations contractuelles et réglementaires', de sorte que : - l'appel litigieux ne remet pas en discussion l'absence de manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles et réglementaires, - l'effet dévolutif n'opère pas, - ce chef non critiqué a acquis l'autorité de chose jugée, - tant le chef de jugement jugeant que la rupture du contrat de travail de Mme [F] doit produire les effets d'une démission, que ceux la déboutant de ses demandes, et la condamnant au paiement d'une indemnité de préavis, dépendent de l'existence de manquements imputables à l'employeur, - l'existence de manquements de la Mutualité Française Rhône - Pays de Savoie conditionne la qualification de la prise d'acte en démission ou licenciement, et les conséquences qui en découlent, - l'effet dévolutif n'opère pas et la cour n'est saisie ni du chef de jugement relatif à l'existence de manquements de l'employeur ni des autres qui en dépendent, - la salariée n'a pas régularisé son acte d'appel par une seconde déclaration d'appel, dans le délai de trois mois. La salariée soutient au contraire que l'acte d'appel qu'elle a régularisé vise expressément, entre autre, le chef du jugement l'ayant débouté de « l'intégralité de ses demandes » et dont dépendent, par essence, tous les autres chefs de jugement lui ayant donné tort et parmi lesquels figure notamment celui aux termes duquel le Conseil de prud'hommes a cru pouvoir considérer que la Mutualité du Rhône n'avait pas manqué à ses obligations contractuelles et réglementaires. Elle fait valoir que : - les dispositions de l'article 562 du code de procédure civile permettent de soumettre automatiquement au juge les chefs de jugement qui ne lui ont pas été expressément soumis dés lors que ces chefs de jugement non expressément visés à la déclaration d'appel entretiennent un lien de dépendance avec d'autres chefs de jugement expressément critiqués au sein de ladite déclaration d'appel ; - le juge doit rechercher s'il existe un tel lien ; - suivre l'argumentation développée par la Mutualité conduirait la cour à la priver du double degré de juridiction et une telle situation porte atteinte au droit à l'accès au juge consacré par l'article 6§1 de la CEDH. **** L'article 562 du code de procédure civile prévoit que « l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible». Par ailleurs, l'article 901 du code de procédure civile prévoit désormais en son paragraphe 4 que la déclaration d'appel doit mentionner, à peine de nullité de cette déclaration, les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. La déclaration d'appel formée le 9 avril 2021 par la salariée et enregistrée le 12 avril 2021, est rédigée comme suit : L'appel porte sur les chefs de jugement visés dans la déclaration d'appel : « Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués. L'appel porte sur les chefs de jugement en ce qu'il a : Dit et juge que la rupture du contrat de travail de Madame [F] doit produire des effets d'une démission Déboute Madame [F] de l'intégralité de ses demandes Condamne Madame [F] à payer à la Mutualité Française Rhône Pays De Savoie somme de 53 308,20 euros au titre de l'indemnité de préavis non effectué.'. Il est constant que la déclaration d'appel ne reprend pas expressément le chef du dispositif du jugement lequel 'dit et juge que la Mutualité Française Rhône- Pays De Savoie n'a pas manqué à ses obligations contractuelles et réglementaires.'. Cependant, ce chef de jugement et ceux expressément mentionnés dans la déclaration d'appel sont interdépendants dès lors que le premier juge n'a pu se prononcer en faveur d'une démission que parce qu'il a exclu tout manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles et réglementaires. Dés lors, l'article 562 du code de procédure civile qui mentionne les chefs de jugement expressément critiqués et 'ceux qui en dépendent', vise nécessairement par cette dernière expression, tant les chefs de jugement qui sont la conséquence des chefs de jugement expressément critiqués, que ceux qui sont à l'origine ou qui sont la cause des chefs expressément critiqués. Il en résulte que l'effet dévolutif de l'appel de la salariée porte sur le chef de jugement jugeant que la Mutualité Française Rhône-ays De Savoie n'a pas manqué à ses obligations contractuelles et réglementaires, de sorte que la cour est bien saisie de l'entier litige. - Sur l'exécution du contrat de travail La salariée soulève les manquements suivants : 1°) l'absence de fourniture de personnel (manquement réglementaire et contractuel) au visa: - des dispositions de l'article 6 du contrat de travail ainsi rédigé : 'La Mutualité du Rhône et l'UMGOS s'engagent à mettre à la disposition de Mme [F] [HY] les locaux, le matériel opératoire, le personnel indispensable et, d'une manière générale, tous les moyens nécessaires pour lui permettre d'exercer son art dans les meilleures conditions et avec le maximum de garantie.' ; - de l'article R.4127-71 du code de la santé publique selon lequel : ' Le médecin doit disposer, au lieu de son exercice professionnel, d'une installation convenable, de locaux adéquats pour permettre le respect du secret professionnel et de moyens techniques suffisants en rapport avec la nature des actes qu'il pratique ou de la population qu'il prend en charge (...) Il ne doit pas exercer sa profession dans des conditions qui puissent compromettre la qualité des soins et des actes médicaux ou la sécurité des personnes examinées. (...)'. Elle expose que : - la mutualité s'était engagée à mettre à sa disposition une assistante au fauteuil, ce qui concerne 80% des soins pratiqués par elle ; - elle a pu bénéficier de cette assistance au fauteuil jusqu'au mois de juin 2019, avant que la mutualité ne décide d'un changement d'organisation et par conséquent, d'une modification de son contrat de travail ; - elle a été privée d'une assistante à compter du 26 août 2019 jusqu'à la rupture de son contrat de travail le 2 octobre 2019, nonobstant son mail préventif du 5 août 2019, ainsi que ses nombreux emails, neuf au total entre le 26 août 2019 et le 30 septembre 2019 ; - la mutualité a non seulement manqué à ses obligations contractuelles et réglementaires, mais ne lui a permis, ni d'exercer son art dans de bonnes conditions, ni d'effectuer certains actes nécessitant une intervention à quatre mains. La salariée soutient que la problématique de la gestion (ou de la mauvaise gestion) du personnel comme du manque d'assistante dentaire, spécialement au sein du Centre de [Localité 6] était connue (et dénoncée comme anormale) dès lors que, dans le cadre du PV du 17 juillet 2019 du CSE, il était relevé, comme dans le projet d'étude « risque grave pour la santé et la sécurité des conditions de travail » établi le 18 février 2020 par le cabinet SECAFI (pièce n°B18) que le nombre d'ETP d'assistantes dentaires du centre de [Localité 6] était le plus faible. La salariée fait valoir que l'absence de mise à disposition de personnel et, en l'occurrence, d'une assistante dentaire, a eu pour conséquence : - d'une part, l'annulation de nombreux rendez-vous (pièces n°D4 à D10) et l'a obligée à gérer le mécontentement, l'incompréhension et la détresse de certains patients, situation qui, sur le plan psychologique, a été particulièrement difficile pour elle ; - d'autre part, un impact sur sa rémunération. 2°) L'impact sur sa rémunération de l'absence de fourniture de personnel : Elle soutient à ce titre que : - sa rémunération étant exclusivement assise sur les soins pratiqués, le fait pour elle d'avoir été privée, pendant six semaines, d'une assistante dentaire, l'a contrainte à annuler de nombreux rendez-vous nécessitant une intervention à quatre mains et à réduire sensiblement la prise de rendez-vous pour des soins « simples » dès lors qu'il lui fallait procéder au nettoyage de son matériel et, entre chaque patient, au nettoyage du fauteuil et des rotatifs ; - elle a dû procéder à l'annulation de 31 rendez-vous et n'a pas pu traiter les 30 devis relatifs à des soins reçus au cabinet (voir à titre d'exemples : pièces n°D4 à D10) ; qu'il en est résulté une perte sèche de chiffre d'affaires de 26 220,00 euros (après recalcul) pour l'annulation de 31 rendez-vous et de 20 907,00 euros pour les devis non-traités, soit au total, une perte de chiffre d'affaires de 47 127,00 euros (après recalcul) calculée sur la base : du récapitulatif du chiffre d'affaires mensuel réalisé par elle sur l'année 2019 (pièce n°D1), du nombre de devis émis et non traité (pièce n°D2). du taux de 20% appliqué par défaut et sauf à parfaire tel que prévu au contrat. Elle conclut à une perte de rémunération de 9 425,40 euros, outre 942,40 euros au titre des congés payés y afférents. Elle ajoute les devis des patients en cours de traitement mais dont les soins n'ont pu être achevés compte tenu de l'absence d'assistante dentaire et ce pour un montant total de 14 942,00 euros dont (pièce n°D3) : 11 442,00 euros correspondant à ces actes nomenclaturés et remboursés en partie (sur lesquels il convient d'appliquer un taux de 22%) 3 500,00 euros correspondant à ces actes hors nomenclature (sur lesquels il convient d'appliquer un taux de 20%), soit une perte de rémunération de 3 217,24 euros, (2 517,24 + 700,00) outre 321,72 euros au titre des congés payés y afférents. Après un nouveau calcul sur la base de données objectives, la salariée demande un rappel de salaire de 4 245,36 euros, outre la somme de 424,53 euros de congés payés afférents. La mutualité fait valoir en réponse que : - il ne ressort nullement du contrat de travail de la salariée qu'elle se serait engagée à mettre à sa disposition un assistant dentaire pour travailler constamment à ses côtés en binôme ; - l'assistance d'un chirurgien dentiste par une assistante dentaire n'est ni une obligation légale, ni une obligation réglementaire ; - que la mise à disposition d'une assistante dentaire (au fauteuil) travaillant de manière permanente avec elle, n'est nullement prévue par son contrat de travail ; - la salariée a toujours bénéficié d'une Assistante dentaire pour les actes nécessitant un travail au fauteuil à quatre mains, c'est à dire au titre de « certains actes », « certains soins » évoqués par elle dans ses écritures ; - elle a au surplus également toujours bénéficié d'une Assistante dentaire à l'accueil du Centre dentaire chargée de l'accueil des patients, et à l'issue de leurs soins de la réalisation des actes administratifs et de percevoir les règlements des prestations dentaires réalisées ; soit du « personnel indispensable » visé dans son contrat de travail. La mutualité fait valoir par ailleurs que : - Mme [M], assistante dentaire au centre de [Localité 6] a souhaité quitté le centre en raison des difficultés relationnelles et méthodologiques qu'elle rencontrait avec la salariée, ce dont elle s'était confiée à Mme [B], assistante dentaire et à M. [R], responsable de la filière dentaire ; - elle a entrepris des recherches actives d'assistante dentaire sur plusieurs sites internet ; - elle avait trouvé un candidat qui s'est désisté le 23 août 2019, juste avant le retour de congés de la salariée ; - elle a alors fait appel à la société Adecco Médical, entreprise de travail temporaire spécialisée dans les professions médicales ; - elle a tenu la salariée régulièrement informée de ses démarches. La mutualité soutient que la salariée ne dit pas la vérité quand elle affirme avoir été privée pendant six semaines d'une assistante dentaire, dès lors que : - au cours de la période du 26 août 2019 au 2 octobre 2019, elle n'a effectué que seize jours de travail effectif au sein du centre dentaire de [Localité 6], en raison de son emploi à temps partiel représentant 3 jours de travail en août et 13 jours de travail effectif en septembre 2019 ; - elle a bénéficié d'un assistanat par les différentes assistantes dentaires employées au centre de [Localité 6], ainsi qu'il résulte du planning des assistances ainsi que des propres écritures de la salariée ; - il en résulte que sur ses seize jours de travail effectif sur la période du 26 août au 2 octobre 2019, la salariée a été assistée par une assistante dentaire, soit la journée entière, soit ponctuellement ; - ainsi, elle a bénéficié, comme cela lui avait été annoncé, d'une assistante les jeudi 5/9/2019 et vendredi 6/9/2019 (Mme [PF] [G]) ainsi que le jeudi 26/9/2019 (Mme [S] [U]). S'agissant des 31 rendez-vous annulés et des devis non exécutés, la mutualité souligne la carence probatoire de la salariée, et cite l'exemple du patient M. [LO] dont la salariée a noté le 26 septembre 2019 que le rendez-vous avait été annulé alors que ce rendez-vous avait bien eu lieu le 5 septembre 2019 ainsi que le confirme la salariée. La mutualité propose par ailleurs en pièce n°36, la liste des rendez-vous dont la salariée soutient qu'ils ont été annulés faute d'assistante dentaire et l'examen, pour chaque patient et chaque date de rendez-vous, des causes de l'annulation. Elle en déduit qu'un certain nombre de rendez-vous ont été honorés et facturés, d'autres annulés en raison de l'absence des patients, qu'ils aient été excusés ou non, que certains rendez-vous de patients ne figurent pas aux dates indiquées par la salariée. **** Pour qu'une prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent être établis et suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Il résulte du contrat de travail conclu entre la Mutualité et la salariée que la première s'est engagée à mettre à disposition de la seconde ' tous les moyens nécessaires pour lui permettre d'exercer son art dans les meilleures conditions et avec le maximum de garantie' et notamment le personnel indispensable. Il est acquis aux débats et selon les propres déclarations de la salariée, qu'elle s'est toujours vu affecter une assistante dentaire en charge, notamment, du nettoyage du fauteuil, de la stérilisation des instruments et de l'assistance pour certaines interventions, de sorte qu'il ne peut être contesté par la mutualité que la fourniture d'une assistance dentaire est une des obligations contractuelles qui pèse sur elle. Il résulte d'ailleurs des débats que suite aux multiples alertes et demandes de la salariée (échanges de courriels entre la salariée et M. [R], responsable de la filière dentaire entre le 5 août 2019 et le 23 septembre 2019), la mutualité s'est employée dans un premier temps à tenter de recruter une assistante dentaire, dans un second temps à mettre en place une organisation provisoire pour pallier l'absence de ladite assistante, démontrant ainsi sa volonté d'exécuter le contrat de travail comme elle l'avait fait tout au long de la relation contractuelle. La proposition d'une organisation provisoire résulte d'un courriel adressé le 1er octobre 2019 à la salariée par M. [T], directeur général de la Mutualité, l'informant dans les termes suivants : ' Suite à notre échange, nous avons vu avec [O] un mode d'organisation avec [A] vous permettant d'avoir de l'assistanat de manière régulière au fauteuil. [O] voit [A] ce jour à ce sujet. Nous allons mettre en place un système de répondeur téléphonique ou le centre répondra dans des créneaux horaires fixes matin et soir. En dehors de ces plages horaires [A] sera disponible pour votre assistanat.'. Par courriel du 2 octobre 2019, la salariée indiquait à M. [T] que sans aucune nouvelle de sa part l'assurant de la présence d'une assistante dentaire qualifiée au fauteuil à partir du lendemain, elle était dans l'obligation de mettre un terme à son contrat. Elle annonçait son courrier en ce sens dans les prochains jours. Par courrier en réponse du même jour, M. [T] confirmait sa proposition d'organisation et priait la salariée de se coordonner avec [A] dès le lendemain matin. Enfin, par un courriel du 3 octobre 2019, la salariée exposait au directeur général qu'elle n'avait pas pu prendre connaissance de son mail du 1er octobre car elle était en formation 'radio protection', qu'en tout état de cause, cela n'aurait rien changé à sa décision et elle déclinait la proposition d'assistanat par [A] qu'elle considérait comme non compétente au fauteuil, ainsi qu'elle avait pu le constater pour l'avoir sollicitée au cours des dernières semaines. La salariée invoque une modification de son contrat de travail résultant d'un changement d'organisation, mais les échanges entre les parties ne démontrent pas la volonté de la Mutualité de priver la salariée de toute assistance au fauteuil. Il apparaît au contraire qu'elle justifie de ses recherches au cours de l'été 2019 et du mois de septembre 2019 pour recruter une assistante dentaire et qu'elle a proposé, in fine, une solution provisoire à la salariée en lui affectant Mme [A] [W], même si cette dernière n'a pas été engagée en qualité d'assistante dentaire. Il résulte par ailleurs des débats que la salariée a bénéficié au cours du mois de septembre d'une assistance très partielle, dès lors qu'elle indique avoir pu bénéficier, comme cela lui avait été annoncé, d'une assistance les jeudi 5 et vendredi 6 septembre 2019 par Mme [G], ainsi que le jeudi 26 septembre 2019 par Mme [U], étant précisé que la mutualité verse au débat un planning des assistantes dentaires pour la période litigieuse dont elle ne justifie pas qu'il a effectivement été communiqué à la salariée en temps utile, et qui révèle en outre que Mme [U] a été défaillante sur la majeure partie des journées prévues au cours de la deuxième quinzaine du mois de septembre 2019. Le déficit d'assistance dentaire auprès de la salariée est établi par les éléments du débats. Il est confirmé par les témoignages de M. [P] [D] et de M. [NT] [I], chirurgiens-dentistes ayant travaillé au centre de [Localité 6], lesquels témoignent également de la dégradation des conditions de travail dans ce centre. Enfin, la situation du centre dentaire est également illustrée par le contenu de la lettre de mission du cabinet Secafi du 18 février 2020, lequel a été désigné lors de la séance du 10 février 2020 du comité social et économique de la mutualité pour l'assister dans le cadre d'une étude des risques psycho-sociaux. Cette lettre évoque notamment une augmentation des démissions (25 démissions en 2019 dont 8 sur le centre de [Localité 6]), ainsi que de fortes disparités d'un centre à l'autre sur les 'binômes' chirurgiens-dentistes/assistantes, et fait état, pour le centre de [Localité 6], d'un nombre d'ETP d'assistantes dentaires ( 2) inférieur à celui des chirurgiens-dentistes (3,87), alors que pour tous les autres centres, le nombre d'assistantes dentaires était supérieur à celui des chirurgiens dentistes. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'insuffisance de personnel d'assistance dentaire est objectivée par les éléments du débat, qu'il ne s'agit pas, cependant, d'une modification du contrat de travail dès lors que la mutualité a mis en oeuvre plusieurs démarches pour tenter d'apporter une solution à la salariée. Le manquement par la mutualité de son obligation de fournir le personnel nécessaire au bon exercice de la profession de chirurgien dentiste est par conséquent avéré. S'agissant de l'appréciation de la gravité du dit manquement, la salariée invoque les conséquences du manque de personnel sur sa rémunération en faisant état de 31 annulations de rendez-vous et du manque à gagner qui en est résulté. La mutualité conteste les conséquences des annulations en analysant d'une part, la situation de huit patients (M. [Y], M. [V], Mme [E], M. [K] [EH], M. [Z], M. [N], Mme [MR] et M. [MR]), pour lesquels elle indique, à partir de leur fiche patient ou de l'état récapitulatif de facturation, soit que les rendez-vous ont été honorés, soit qu'aucun rendez-vous n'était programmé à la date indiquée par la salariée. Elle produit d'autre part en pièce n°36, un document intitulé 'liste des prétendus RDV annulés -pièce adverse D1 ' pour les dates suivantes : 26 et 29 août 2019, 2, 5, 6, 9, 13, 16, 19, 20, 23 et 26 septembre 2019, dont il ressort des observations similaires sur le fait que plusieurs patients ont été absents, qu'ils ont été excusés ou non et sur le fait que certains patients n'étaient pas programmés à ces dates. En revanche, il apparaît que pour plusieurs patients, la mention 'à venir' est portée aux dates des 26 et 29 août, des 2 et 5 septembre 2019, sans précision du sort des rendez-vous de ces patients. En l'état des éléments débattus, l'ampleur des annulations n'est pas quantifiable de façon précise. Pour apprécier le manque à gagner au cours de la période du 26 août au 2 octobre 2019, la salariée expose que la méthode de comparaison des chiffres d'affaires mensuels proposés par la mutualité n'est pas pertinente dès lors que le chiffre d'affaires varie d'un mois sur l'autre et dépend du nombre de patients traités et de la nature des travaux réalisés. Elle considère par conséquent que le seul critère pertinent est celui du nombre de rendez-vous pris, puis annulés, après acceptation d'un devis. Elle produit ainsi en pièce n°D2 ,des devis reçus mais non traités et en pièce n° D18, des devis qu'elle a réalisés mais dont les soins ont été assurés par ses collègues. La mutualité souligne qu'il s'agit de pièces issues de dossiers médicaux de patients couvertes par le secret médical et le secret professionnel, communiquées par la salariée en violation des disposions de l'article L. 1110-4 du code de la santé publique sur le droit au respect de la vie privée du patient et au secret des informations le concernant. Elle conclut que la cour devra juger de la recevabilité des dossiers médicaux de patients produits par la salariée. Mais, il résulte de l'article 6, § 1, de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 9 du code de procédure civile que, dans un procès civil, l'illicéité dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats, le juge étant tenu, lorsque cela lui est demandé, d'apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. En l'espèce, la cour n'est pas saisie d'une demande tendant à écarter les pièces litigieuses. En tout état de cause, la cour observe d'une part, que les devis produits ne sont pas signés par les patients, d'autre part qu'il n'est pas possible, en l'état des éléments du débat, de les rattacher à un rendez-vous précis, de sorte que le manque à gagner invoqué par la salariée ne peut être évalué à partir de ces pièces. La comparaison des chiffres d'affaires moyens et du salaire moyen de la salariée au cours des années 2018 et 2019 reste par conséquent un critère pertinent d'appréciation de son manque à gagner. Il résulte des pièces n°19-1 et 19-2 versées aux débats par la mutualité que la salariée a réalisé en 2018, soit l'année précédant sa prise d'acte, un chiffre d'affaires annuel de 302 215,09 euros et dégagé un salaire brut annuel de 64 581,48 euros, soit un salaire mensuel brut moyen de 5.381, 79 euros, étant précisé qu'il existe au cours de l'année, d'importantes disparités entre le mois d'août à 2 187,20 euros et le mois de juillet à 7 783,39 euros. Pour l'année 2019, la salariée a réalisé, de janvier à septembre 2019, un chiffre d'affaires de 238 697,82 euros et dégagé un salaire brut sur neuf mois de 50 688,81 euros, soit un salaire mensuel moyen de 5 632,09 euros. Il en résulte qu'à la date de sa prise d'acte, la salariée avait certes réalisé un mois de septembre relativement bas avec un salaire de 3 268, 44 euros, mais son salaire moyen sur les neuf premiers mois de l'année 2019 était sensiblement supérieur à celui de l'année précédente, de sorte que nonobstant les difficultés liées au manque d'assistance depuis son retour de congés le 26 août 2019, la salariée réalisait un chiffre d'affaires comparable aux deux années précédentes (293 329,41 euros en 2017 et 302 215,09 euros en 2018) et dégageait un salaire moyen sensiblement égal. Il s'en évince que les conséquences financières de l'annulation de certains rendez-vous en septembre 2019 en raison du manque d'assistance au fauteuil ne présentent pas le caractère de gravité justifiant une prise d'acte. La cour souligne par ailleurs que la salariée, employée en qualité de chirurgien-dentiste au sein du centre de [Localité 6] depuis près de vingt années, ne s'était jamais plainte d'un manque de personnel avant le 26 août 2019 et que des difficultés de personnel pendant une durée circonscrite d'un mois ne justifient pas une prise d'acte, qui apparaît en l'espèce largement prématurée. Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a jugé que les reproches exprimés par Mme [F] n'ont pas de caractère suffisamment graves pour être constitutifs d'une prise d'acte, et que la rupture du contrat de travail par la salariée produit les effets d'une démission. - Sur la demande de rappel de salaires et de congés payés afférents à titre principal et de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une rémunération à titre subsidiaire La salariée expose qu'en l'état des documents qu'elle a pu se procurer, elle a subi une perte de salaire de 4 245,36 euros de rémunération calculée comme suit : patient [L] : 3 930 euros de soins patient [J] : 2 460 euros de soins patient [N] : 1 392 euros de soins patient [H] : 726 euros de soins patient [DA]: : 726 euros de soins patient [X] : 9 900 euros de soins patient [C] : 1 112 euros de soins, représentant un total de chiffre d'affaires de 20 216 euros perdu et par conséquent à une rémunération moyenne de 4 245,36 euros (21% x 20 216). Elle demande, à défaut, la somme de 4 500 euros nets à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte de chance d'obtenir cette rémunération. Après avoir souligné l'évolution du montant des demandes de la salariée depuis la première instance, la mutualité s'oppose à cette demande en renvoyant à son argumentation sur les manquements invoqués au soutien de la prise d'acte. Elle fait valoir que : -les allégations de la salariée selon laquelle elle aurait été privée d'assistante dentaire pendant six semaines et aurait été contrainte d'annuler 31 rendez-vous sont contraires à la réalité ; - la facturation des actes accomplis par la salariée du 26 août au 2 octobre 2019 et son chiffre d'affaires démontrent qu'elle a réalisé de très nombreuses prestations dentaires au cours de ses 16 jours de travail effectif, n'enregistrant qu'une très légère baisse de son chiffre d'affaires en septembre 2019, à mettre en corrélation avec ses demandes exorbitantes ; - conformément à l'article 9 de son contrat de travail, la rémunération perçue par la salariée est « proportionnelle aux actes qu'elle aura effectués », étant précisé qu'un salaire minimum brut mensuel lui est garanti ; - la salariée perçoit donc un pourcentage du chiffre d'affaires correspondant aux actes dentaires qu'elle a exécutés, de sorte qu'elle ne peut former des demandes fondées sur un chiffre d'affaires qui n'a jamais existé, dès lors qu'elle ne l'a pas réalisé, lequel n'a, a fortiori jamais été encaissé par la mutualité ; - aucun des devis mentionnés par la salariée n'est mentionné comme ayant été accepté par le patient, ni a fortiori signé ; - la majorité des devis produits a été établie entre les mois d'avril et juillet 2019, soit à une période antérieure à la période litigieuse, et l'un d'eux est daté du 22 octobre 2018 ; - deux des devis produits correspondent en réalité à des travaux dentaires qui ont été réalisés par la salariée et facturés aux patients concernés ; - plusieurs patients pour lesquels la salarié produit des devis ont été vus en consultation en août et/ou en septembre 2019 pour des prestations ayant donné lieu à facturation, preuve qu'à cette date, ces patients n'avaient pas accepté les devis établis. Enfin s'agissant de la demande subsidiaire de dommages-intérêts pour perte de chance de percevoir une rémunération, la mutualité conclut que le préjudice n'est en rien certain, que la perte de chance n'est ni réelle ni sérieuse et que le montant des dommages-intérêts sollicités ne peut pas être supérieur à celui du rappel de salaire. **** Il a été jugé ci-dessus, d'une part que les devis produits ne sont pas signés par les patients, d'autre part qu'il n'est pas possible, en l'état des éléments du débat de les rattacher à un rendez-vous précis, de sorte que le manque à gagner invoqué par la salariée ne peut être évalué à partir de ces pièces. Il en résulte que la salariée ne peut se prévaloir de travaux correspondant, pour un certain nombre, à des devis établis antérieurement à la période litigieuse. En tout état de cause, la salariée ne démontre ni que les devis en question ont été acceptés par les patients concernés, ni que les travaux objets de ces devis étaient programmés entre le 26 août et le 2 octobre 2019, ni que l'exécution de ces travaux aurait été différée en raison de l'absence d'une assistante dentaire. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande principale de rappel de salaires et de congés payés afférents et de sa demande subsidiaire au titre de la perte de chance. - Sur la demande en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis La mutualité expose que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée produisant les effets d'une démission, cette dernière était tenue de respecter un préavis de six mois tel qu'il est prévu par les dispositions de l'article 15 du contrat de travail, sans que le juge ne puisse réduire le montant de cette indemnité qui présente un caractère forfaitaire et est due quelle que soit l'importance du préjudice subi par l'employeur. La mutualité soutient que parfaitement conseillée sur les risques encourus en cas de requalification de sa prise d'acte en démission, la salariée a indiqué fort opportunément dans son courrier de prise d'acte, qu'elle était disposée à effectuer un préavis pour pallier les urgences, alors même qu'elle n'avait nullement l'intention d'effectuer le dit préavis. La mutualité s'appuie d'une part sur le courriel de la salariée du 2 octobre 2019 dans lequel elle indique qu'il convient d'annuler ses rendez-vous, d'autre part, sur l'avenant au contrat de travail que la salariée a conclu avec la mutualité française Loire-Haute Loire qui fait état d'une modification de la durée du travail à compter du 1er janvier 2020. La salariée soutient à titre subsidiaire que la mutualité est mal fondée à solliciter le bénéfice d'une indemnité compensatrice de préavis non effectué dès lors qu'elle e expressément refusé qu'elle effectue le moindre préavis. La salariée fait valoir que la mutualité n'a répondu à son courrier du 2 octobre que par courrier du 18 décembre 2019 en relevant expressément que son contrat de travail avait pris fin le 4 octobre 2019. Elle soutient par ailleurs qu'il appartient à la mutualité de faire la démonstration d'un préjudice en lien avec la faute invoquée pour obtenir cette indemnité. A titre subsidiaire, elle demande de limiter à 1 euro le montant de l'indemnité due pour non exécution du préavis. A titre infiniment subsidiaire, elle soutient que ses bulletins de paye prévoyaient une durée de préavis de trois mois, de sorte qu'à supposer que la cour confirme le jugement déféré sur le principe, elle ne saurait être condamnée à une somme supérieure à 12 999 euros correspondant à trois mois de salaire sur la base d'un salaire net de 4 333 euros, dés lors qu'elle n'a à supporter ni charges sociales, ni impôts sur une condamnation indemnitaire. **** L'article L. 1237-1 du code du travail énonce : ' En cas de démission, l'existence et la durée du préavis sont fixées par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail. En l'absence de dispositions légales, de convention ou accord collectif de travail relatifs au préavis, son existence et sa durée résultent des usages pratiqués dans la localité et dans la profession. Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application du présent article.'. Le salarié dont la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission est tenu au versement à l'employeur qui ne l'a pas dispensé de l'exécution du préavis, d'une somme forfaitaire correspondant au montant de l'indemnité de préavis de démission non exécuté, représentant le montant du salaire qui aurait été versé en contrepartie du travail. En l'occurrence, les bulletins de paye de la salariée portent la mention suivante : 'Durée du préavis: art.L 1234-1, L. 1237-1, L.1237-10 code du travail 3 mois'. Le contrat de travail contient un article 15 -'Préavis' , libellé comme suit : ' Chacune des parties pourra mettre fin au présent contrat sous réserve de respecter les règles fixées à cet effet par la loi, moyennant, sauf faute grave ou lourde et force majeure, un préavis de six mois.'. Il existe donc une contradiction entre le préavis prévu par le contrat de travail et celui mentionné sur les bulletins de salaire. Or, la convention collective nationale des cabinets dentaires du 17 janvier 1992 étendue par arrêt du 2 avril 1992, prévoit en son article 311.2 que la durée de préavis réciproque est de trois mois pour les salariés ayant un statut de cadre depuis au moins 1 an, ce qui est le cas de Mme [F]. Il convient par conséquent d'appliquer à la salariée la durée de préavis la plus favorable, soit en l'espèce une durée de trois mois. La cour doit par ailleurs déterminer si elle a été dispensée d'exécuter le préavis prévu en cas de démission. Il est constant que la renonciation de l'employeur au préavis doit résulter d'une manifestation non équivoque de volonté et cette volonté ne peut se déduire de l'absence de réponse de l'employeur au courrier de la salariée lui indiquant qu'elle était disposée à effectuer un préavis, le cas échéant. L'attestation d'employeur destinée à Pôle Emploi est datée du 30 octobre 2019 et la mutualité française a adressé à la salariée, en réponse à sa prise d'acte, une lettre recommandée avec accusé de réception datée du 18 décembre 2019 dans laquelle la mutualité indique : ' La prise d'acte entraînant la cessation immédiate du contrat de travail, votre contrat a pris fin à la date de réception de votre courrier, à savoir le 4 octobre 2019, étant précisé que nous vous avons d'ores et déjà adressé vos documents de fin de contrat.'. Il ne saurait s'induire de ce courrier la volonté de l'employeur de dispenser ou de libérer la salariée de son préavis. Par ailleurs, le courriel de la salariée du 2 octobre 2019 dans lequel elle indique qu'il convient d'annuler ses rendez-vous permet de considérer que contrairement à son affirmation, elle ne s'est pas tenue à la disposition de l'employeur. En conséquence, tenue au versement d'une indemnité de préavis, elle sera, en considération de son salaire moyen mensuel de 8 884,70 euros, condamnée à verser à la mutualité la somme de 26 654,10 euros correspondant à trois mois de salaire. Le jugement déféré qui a condamné Mme [F] à payer à la Mutualité Française Rhône-pays de Savoie, la somme de 53 308,20 euros au titre de l'indemnité de préavis non effectué, est infirmé en ce sens. - Sur les demandes accessoires Compte tenu de l'issue du litige, chacune des parties conservera à sa charge, ses propres dépens de première instance et d'appel et le jugement déféré est infirmé en ce sens. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Dans la limite de la dévolution, REJETTE la demande de la Mutualité française Rhône-Pays de Savoie tendant à ce qu'il soit jugé que l'effet dévolutif de la déclaration d'appel à l'encontre du jugement du 18 mars 2021 n'a pas opéré et que la cour n'est saisie d'aucune demande ; CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a dit et jugé que la rupture du contrat de travail de Mme [HY] [F] doit produire les effets d'une démission, en ce qu'il a débouté Mme [F] de l'intégralité de ses demandes et sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile ; INFIRME le jugement déféré pour le surplus et statuant à nouveau sur les chefs infirmés ; CONDAMNE Mme [F] à payer à la Mutualité Française Rhône- Pays de Savoie la somme de 26 654,10 euros d'indemnité au titre du préavis non effectué ; DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et en cause d'appel ; CONDAMNE chacune des parties au paiement des dépens à proportion de ceux engagés par chacune, tant en appel qu'en première instance. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE