Cour de cassation, 07 octobre 2020. 19-12.643

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 octobre 2020 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10240 F Pourvoi n° K 19-12.643 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 OCTOBRE 2020 1°/ M. S... G..., domicilié [...] , 2°/ M. E... I..., domicilié [...] , agissant en qualité de mandataire ad hoc de la société Physical Netwsorks, dont le siège est [...] , ont formé le pourvoi n° K 19-12.643 contre l'arrêt rendu le 11 octobre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige les opposant à Mme C... K..., mandataire judiciaire, domiciliée [...] , défenderesse à la cassation. Mme K... a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. G... et de M. I..., en qualité de mandataire ad hoc de la société Physical Networks, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme K..., et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 30 juin 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation du pourvoi principal annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident, qui est éventuel, la Cour : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne M. G... et M. I..., en qualité de mandataire ad hoc de la société Physical Networks, aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. G... et M. I..., en qualité de mandataire ad hoc de la société Physical Networks et condamne M. G... à payer à Mme K... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. G... et M. I..., en qualité de mandataire ad hoc de la société Physical Networks. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. G... et la société Physical Networks représentée par M. E... I... mandataire ad litem de leurs demandes ; Aux motifs que M. G... soutient que la mission de Maître K... consistait à diligenter une enquête et à rendre un rapport qui devait permettre au tribunal de trancher sur l'état de cessation des paiements de la société Physical Networks. Il soutient avoir communiqué à Maître K... tous les documents nécessaires à l'enquête, tandis que celle-ci n'a pas rendu de rapport ni demandé de documents supplémentaires, et ce alors que selon l'expert M. E... R..., nommé par ordonnance du 16 septembre 2004, la société était en état de cessation des paiements dès le mois de novembre 2002. M. G... reproche également à Maître K... d'avoir informellement tenté de redresser la société de février à décembre 2003, manquant ainsi à son obligation d'information et de conseil et conduisant à l'ouverture d'une procédure de liquidation. Maître K... soutient que la mission d'enquête qui lui a été confiée était une création prétorienne dont les obligations n'étaient pas définies par la loi. Elle fait valoir qu'elle a uniquement enquêté sur la situation de la société au regard de la créance salariale impayée de M. J... et a donc considéré sa mission sans objet dès la signature de l'accord avec cet ancien salarié, qui a fait disparaitre la cause de l'assignation de Physical Networks en redressement judiciaire. Elle ajoute que les éléments prévisionnels d'activité et de résultat que M. G... lui avait fournis tendaient à établir la viabilité de la société, ce qui s'explique par le fait que M. G... détournait depuis 2001 les cotisations de retraite dues au groupe Z... dissimulant ainsi l'ampleur du passif exigible. La Cour relève en premier lieu que la mission confiée à Maître K... par le Tribunal de commerce le 23 janvier 2003 l'a été par mention au dossier. Aucun détail sur le but ou l'étendue de la mission n'a été précisé. Il est à noter que Maître K... a été désignée après Me A... en 1999 et 2001 qui avait pour mission de dire si la société se trouvait en état de cessation des paiements et Me Q... en octobre 2001 qui avait pour mission d'examiner la situation financière de la société. Selon courriel du greffe du Tribunal de commerce, M. L..., Maître K... a été désignée en qualité d'enquêteur. La Cour ignore cependant la nature de l'enquête mais les éléments suivants permettant d'en déduire la teneur. En 2003, la société Physical Networks a été assignée en liquidation judiciaire par un salarié, M. J... qui avait obtenu la condamnation de la société à lui payer diverses sommes. L'intervention de Maître K... a permis à la société de conclure un accord avec M. J... et aucune pièce n'est produite qui laisserait entendre que la mission d'enquête de Maître K... allait au-delà d'un examen de la situation financière de la société au regard de la créance de M. J.... C'est d'ailleurs ainsi que M. G... l'avait lui-même compris puisqu'en juin 2003 à la suite du protocole d'accord signé avec M. J... il adressait un courrier à Maître K... la remerciant pour son intervention qui avait manifestement pris fin avec l'accord signé. De même par un courrier du 6 octobre 2003 adressé au greffe du Tribunal de commerce, Maître K... informe les juges que sa mission a pris fin avec l'accord conclu avec M. J.... Elle indique que sa mission était de rechercher un éventuel état de cessation des paiements de la société suite à l'assignation de M. J.... Sa mission était, selon sa compréhension, un examen de la situation financière de l'entreprise au regard de la créance de M. J... uniquement rejoignant ainsi la compréhension qu'en avait M. G.... Dès lors il ne saurait être reproché à Maître K... de ne pas avoir examiné si la société était en état de cessation des paiements. La Cour rappelle au demeurant que l'obligation de déclarer la cessation des paiements appartient au dirigeant social et qu'il ne peut se défausser de cette obligation sur un tiers. M. G... ne produit par ailleurs aucune pièce probante qui établirait que Maître K... se serait comportée en administrateur de fait de la société pendant sa mission. 1°- Alors qu'en décidant qu'il ne pourrait être reproché à Maître K... de ne pas avoir examiné si la société était en état de cessation des paiements, après avoir pourtant constaté que selon ses propres déclarations, la mission confiée à Maître K... par le Tribunal était de rechercher un éventuel état de cessation des paiements de la société suite à l'assignation de la société en redressement judiciaire par M. J..., la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2°- Alors que l'état de cessation des paiements consiste dans l'impossibilité de faire face au passif exigible au moyen de l'actif disponible ; que dès lors, la mission de Maître K... qui consistait comme elle l'a admis, à rechercher un état de cessation des paiements de la société, ne pouvait se réduire à l'examen de la situation financière de la société au regard d'une seule créance mais devait être menée au regard de l'ensemble des créances exigibles ; qu'ainsi et quelle que soit la compréhension qu'elle avait de sa mission, en ne mettant pas en oeuvre cette mission de vérification du passif exigible au regard de l'actif disponible, Maître K... a commis une faute engageant sa responsabilité ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L 621-1 ancien du code de commerce et 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3°- Alors que l'obligation qui pèse sur le dirigeant de déclarer l'état de cessation des paiements de la personne morale n'est pas de nature à exonérer l'enquêteur, spécialement désigné dans le cadre d'une assignation en redressement judiciaire en vue de vérifier l'état de cessation des paiements de la société défenderesse, de sa responsabilité pour n'avoir procédé à cette vérification et n'avoir pas décelé cet état de cessation des paiements avéré ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. G... et la société Physical Networks représentée par M. E... I... mandataire ad litem de leurs demandes ; Aux motifs que sur les procédures, M. G... et la société Physical Networks reprochent à Maître K... d'avoir négligé les trois procédures en cours contre M. B..., ce qui n'a pas permis de diminuer le passif de la société Physical Networks. Concernant l'action prud'homale dirigée contre M. B..., M. G... et la société Physical Networks soutiennent que la société n'a pas été représentée lors des audiences et que les deux jugements du 16 janvier 2007 et 3 avril 2007 placent Physical Networks en qualité de défendeur, ce qui a conduit à la caducité de l'instance. Il reproche à Maître K... de ne pas s'être tenue informée de l'avancée de la procédure et de ne pas avoir surveillé les diligences de l'avocat. Concernant l'action prud'homale dirigée contre M. B..., Maître K... soutient avoir envoyé deux courriers à l'avocat en charge de ces procédures, et fait valoir que la pièce produite par l'appelant caractérise seulement une faute du greffe et du conseil des Prud'hommes. Sur l'action prud'homale à l'encontre de M. B... la Cour relève à la lecture du jugement de caducité, du jugement rectificatif et du courrier de M. P... et de M. X... respectivement président et vice-président du conseil de prud'hommes de Nanterre, que de nombreuses erreurs du greffe ont été faites pendant cette procédure. Ainsi la société Physical Networks n'apparaissait pas en demande mais en défense, le jugement de caducité étant en conséquence rendu à l'encontre de M. B... d'une part et d'autre part que la BSGT n'y apparaissait pas comme partie à la procédure mais la SCP [...]. Il ne peut donc être reproché à Maître K... d'avoir été négligente dans la conduite de cette procédure alors qu'elle n'a jamais reçu aucun courrier du greffe sauf sur la rectification de l'erreur, qu'elle n'a pas été informée de la décision de caducité qui allait être prise et que son avocat n'apparait sur aucune décision et n'a pas été destinataire d'aucun courrier non plus. Aucune faute ne sera donc retenue à son encontre de ce chef. 1°- Alors que Maître K... précisait expressément dans ses conclusions devant la Cour d'appel (p. 11), qu'elle avait adressé la convocation en vue de l'audience du 16 janvier 2007 devant le bureau de jugement à Maître O..., admettant ainsi avoir reçu cette convocation ; qu'en se fondant pour exclure la négligence de Maître K... qui dûment convoquée par le greffe, ne s'est pas présentée à cette audience durant laquelle la caducité a été prononcée, sur la circonstance qu'elle n'aurait jamais reçu aucun courrier du greffe sauf sur la rectification de l'erreur, la Cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2°- Alors en tout état de cause, qu'en s'abstenant de suivre et de surveiller la procédure en cours contre M. B... et de relancer le cas échéant l'avocat en charge du dossier, ce qui lui aurait permis de découvrir les erreurs du greffe, et en se désintéressant ainsi d'une procédure dont le succès était de nature à minorer considérablement le passif de la société Physical Networks, au point de laisser prononcer un jugement de caducité, Maître K... es qualité de liquidateur judiciaire a commis une faute de nature à engager sa responsabilité ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. G... et la société Physical Networks représentée par M. E... I... mandataire ad litem de leurs demandes ; Aux motifs que sur les manquements à l'honnêteté et à la probité, M. G... soutient que dans le cadre des procédures pénales dirigées à son encontre, Maître K... lui avait refusé l'accès aux archives de la société Physical Networks et avait demandé sa condamnation pour l'intégralité de la créance Z..., alors que seule la part salariale et non patronale avait pu être détournée. Il ajoute que dans le cadre de l'action en insuffisance d'actif, Maître K... avait majoré le montant du passif de plus de la moitié de la somme demandée ce qu'elle a reconnu par la suite. Maître K... soutient que les condamnations de M. G... devant le Tribunal correctionnel et devant le Tribunal de commerce toutes deux confirmées en appel, démontrent le bien-fondé des actions qu'elle a intentées en sa qualité de mandataire liquidateur. Elle affirme qu'aucune faute ne peut lui être imputée dans l'exercice de sa mission. M. G... ne peut reprocher à Maître K... d'avoir poursuivi des actions à son encontre alors que ces actions ont abouti à sa condamnation au bénéfice des créanciers et alors que ces condamnations ont été confirmées par les Cours d'appel saisies ; 1°- Alors que M. G... invoquait le comportement déloyal de Maître K... dans le cadre du suivi de la procédure diligentée contre M. B... et dans le cadre des procédures menées à son encontre, en faisant valoir qu'elle avait menti à diverses reprises dans ses conclusions, qu'elle lui avait refusé l'accès aux archives de la société Physical Networks, l'empêchant d'organiser sa défense, qu'elle avait fictivement aggravé l'état du passif notamment en faisant état de créances en double et éteintes, qu'elle avait dans la procédure pour abus de confiance, demandé sa condamnation pour des sommes grossièrement erronées, et qu'elle avait tenté de l'évincer du rendez-vous qu'il avait sollicité auprès du juge commissaire pour faire le point sur les procédures B... ; qu'en énonçant que M. G... ne pourrait reprocher à Maître K... d'avoir « poursuivi des actions à son encontre » ce qui n'était pas l'objet des reproches, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2°- Alors qu'en statuant comme elle l'a fait, sans s'expliquer comme elle y était invitée, sur le caractère déloyal et fautif du comportement de Maître K... qui a tenté d'évincer M. G... du rendez-vous qu'il avait sollicité auprès du juge commissaire pour faire le point sur les procédures B..., menti à diverses reprises dans ses conclusions, refusé l'accès aux archives de la société Physical Networks à M. G..., l'empêchant ainsi d'organiser sa défense, qui a fictivement aggravé l'état du passif notamment en faisant état de créances en double et éteintes, et qui dans la procédure pour abus de confiance, a demandé sa condamnation pour des sommes grossièrement erronées la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.