Cour d'appel, 10 septembre 2010. 07/02455

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 6 ARRÊT DU 10 SEPTEMBRE 2010 (n° , 8 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 07/02455 Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Décembre 2006 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2005043154 APPELANTE: S.A. FORTUNEO DIRECT FINANCE agissant en la personne de son Président ayant son siège social [Adresse 3] [Localité 4] représentée par la SCP HARDOUIN, avoué à la Cour assistée de Maître Stéphane BEGIN, avocat au barreau de PARIS, toque L 195 INTIMÉES: Madame [B] [E] épouse [O] demeurant [Adresse 1] [Localité 5] Mademoiselle [E] [P] demeurant [Adresse 2] [Localité 6] représentées par Maître François TEYTAUD, avoué à la Cour assistées de Maître Sidonie ESMEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C830 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 26 Février 2010, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Marie-Claude APELLE, Président Madame Marie-Josèphe JACOMET, Conseiller Madame Françoise CHANDELON, Conseiller qui en ont délibéré Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de Procédure Civile. Greffier, lors des débats : Mademoiselle Guénaëlle PRIGENT ARRÊT : - contradictoire - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, comme elles ont été avisées des dates de prorogation du délibéré. - signé par Madame Marie-Claude APELLE, Président et par Mademoiselle Guénaëlle PRIGENT, Greffier à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire. *** Du 31 janvier au 8 février 2005, Euro Disney a procédé à une augmentation de capital. La souscription était réservée prioritairement aux actionnaires, d'où un droit préférentiel attaché aux actions anciennes , selon la proportion de 13 actions nouvelles pour 5 actions anciennes. Les nouvelles actions devaient être souscrites à 0,09% par titre, Deux clientes de Fortuneo, société spécialisée dans la vente de produits financiers par internet et par téléphone, de courtage et transmission d'ordres sur valeurs mobilières , destinés à la réalisation d'opérations de bourse via Internet, Mme [B] [O] et Mme [E] [P] ont vendu avant le 28 janvier 2005 quelques centaines de milliers d'actions avec droits préférentiels attachés. Mme [O], titulaire d'un compte titres depuis le 27 juin 2003, a ainsi passé , entre les 26 et 28 janvier 2005, divers ordres d'achat et de vente à découvert de titres Eurodisney au SRD. Ces opérations se sont soldées au 28 janvier 2005 par une position à découvert de 623.633 titres Euro Disney, Mme [O] a passé, le 31 janvier 2005, deux nouveaux ordres de vente à découvert pour un total de 130.000 actions supplémentaires. Le 31 janvier 2005, elle avait une position à découvert à hauteur de 753.633 titres. La valeur Euro Disney ayant augmenté de 30% en quelques jours, Mme [O] n'a plus dès lors disposé de la couverture nécessaire pour faire face à ses engagements. Mme [P], soeur de Mme [O], a passé entre les 26 et 28 janvier 2005, de multiples ordres de vente à découvert au SRD pour un total de 361.500 titres Euro Disney. Elle a acheté le 3 février 2005 365500 droits de souscription et a passé le 31 janvier 2005 un nouvel ordre de vente à découvert pour 70.000 actions supplémentaires. Elle a atteint ainsi un découvert à hauteur de 431.500 titres au 31 janvier 2005. Les positions de Mmes [O] et [P] ayant été débouclées d'office par Fortuneo parce qu'elles n'étaient pas couvertes, et Fortuneo, constatant un engorgement de ses services, ayant suspendu ses prestations téléphoniques et faisant obstacle à la passation d'ordres par internet , selon Mmes [O] et [W], ces dernières ont assigné Fortuneo devant le Tribunal de commerce de Paris Par jugement en date du 18 décembre 2006, le Tribunal de commerce de Paris a: - condamné la société Fortuneo Direct Finance à payer à Mme [O] la somme de 21.245,32 euros , somme à parfaire des intérêts au taux légal à compter de l'exploit introductif d'instance du 10 juin 2005 et jusqu'à parfait paiement, - condamné la société Fortuneo Direct Finance à payer à Mme [O] et à Mme [P] la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile , - ordonné l'exécution provisoire du jugement, - débouté les parties de leurs autres demandes, - condamné la société Fortuneo Direct Finance aux dépens. Le Tribunal a retenu: 1) s'agissant des droits de Mme [O], - en ce qui concerne les droits de souscription, qu'un dérèglement certain des services de la société Fortuneo Direct Financement est intervenu entre le 2 et le 4 février 2005, ce qui a entraîné un achat au cours de 0, 11 euros alors qu'il aurait du être de 0,08 euros., - en ce qui concerne les opérations sur titre EuroDisney , qu'en l'absence de couverture de son compte, Mme [O] ne peut faire grief à la société Fortuneo d'avoir acheté d'office les 253.633 titres en application des clauses conventionnelles , avant la date de liquidation du mois boursier ; que, par contre, la société Fortuneo Direct Finance a appliqué aux rachats de Mme [O] le cours le plus haut de la journée boursière du 4 février ( 0,18 euros) alors qu'elle ne justifie pas de ce cours par un avis d'opéré; que la société Fortuneo Direct Finance doit rembourser à Mme [O] la différence entre les deux sommes; 2) s'agissant des droits de Mme [P] - en ce qui concerne les droits préférentiels de souscription, que Mme [P] a vendu à découvert 361.500 droits qui étaient attachés aux titres vendus à découvert; que la société Fortuneo Direct Finance a acheté ces droits au cours de 0,09 euros; que Mme [P] ne justifie pas qu'elle a donné un ordre d'achat pour le 2 février au cours de 0,07 euros ; que le relevé de cours fourni mentionne un cours de 0,09 euros le 3 février, cours de rachat payé; qu'aucune faute ne peut donc être retenue; - en ce qui concerne les actions Euro Disney, que d'après le relevé de compte fourni, Mme [P] a acheté en sept opérations 50.000 titres le 3 février 350.000 actions Euro Disney à 0,150 euros et puis le 4 février 1981 81500 titres à 0,16 euros; que ces cours sont normaux d'après les relevés fournis. La société Fortuneo Direct Finance a interjeté appel de ce jugement. Dans ses dernières conclusions récapitulatives signifiées le 15 décembre 2009, la société Fortuneo demande à la Cour de: - constater qu'il ne peut lui être reproché de manquement dans l'exécution de ses obligations contractuelles, En conséquence, - infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté Mme [P] de ses demandes principales, - débouter Mme [O] et Mme [P] de l'ensemble de leurs demandes, Statuant à nouveau, - condamner à titre reconventionnel Mme [O] et Mme [P] à lui verser, chacune, la somme de 7.500 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, - condamner in solidum Mme [O] et Mme [P] à lui verser la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens. Au soutien de ses demandes, la société Fortuneo fait valoir 1) sur les droits de souscription,: - que Mmes [O] et [P] sont des opérateurs avertis réalisant des opérations spéculatives pour des montants importants; qu'entre les 26 et 28 janvier 2005, elles ont passé divers ordres d'achat et de vente à découvert de titres EuroDisney au service de règlement différé-SRD, -que ces opérations se sont soldées par une position de vendeur à découvert, - qu'il est constant que, le 4 février 2005, le droit de souscription Euro Disney présentait à l'ouverture un cours de 0,11 euros pour clôturer à un cours de 0,08 euros, qu'il ressort clairement des enregistrements informatiques que l'achat des 623.633 droits de souscription a été exécuté le 4 février 2005 à 9H soit à l'ouverture et donc au cours de 0,11 euros, qu'elle justifie par la production d'un avis d'opéré que le cours de 0,11 euros est bien celui qui a été appliqué à l'achat des 623.633 droits de souscription, qu'ainsi l'achat à ce cours ne saurait constituer une quelconque faute, - que, contrairement à sa soeur, Mme [P] a, le 3 février 2005, régularisé sa situation en rachetant les 361.500 droits de souscription au prix de 0,09 euros, que les ordres passés n'ont pu être réalisés, les cours n'ayant pas été atteints; que, le 3 février 2005, Mme [P] a passé un ordre d'achat de 361.500 droits de souscription sans limite de cours qui a été exécuté à 17H30 au cours de 0,09 euros, qu'ainsi le prétendu manquement est particulièrement mal fondé, 2) sur les actions Euro Disney, - qu'elle n'avait aucune raison de bloquer les ordres de ventes passés par les intimées entre les 26 et 31 janvier 2005 puisque les intimées disposaient de la couverture nécessaire au moment où les ordres de vente avaient été passés, - qu'ainsi elle n'a commis aucun manquement au regard des dispositions de l'article 321-62 du règlement général de l'AMF, - que les intimées ne sauraient valablement lui reprocher d'avoir régularisé leur position avant le 22 février 2005, dès lors qu'elle était en droit de recourir à l'achat forcé des actions, les intimées ne disposant plus à cette date de couverture nécessaire; qu'elle n'a donc aucunement manqué à ses obligations au regard de l'article 321-62 du Code monétaire et financier. Dans leurs conclusions signifiées à la Cour le 21 octobre 2009, Mmes [O] et [P] ont demandé à la Cour de: - déclarer recevables et bien fondés leurs appels, - constater que la société Fortuneo n'a pas respecté les calendriers OSRD mais a également manqué à son obligation de loyauté dans ses relations contractuelles avec elles, - débouter la société Fortuneo de l'ensemble de ses demandes, En conséquence, - déclarer la société Fortuneo responsable des préjudices subis par elles, A titre principal, - condamner la société Fortuneo à payer à Mme [O] la somme de 57.699 euros correspondant au montant total dû selon le calendrier boursier, - condamner la société Fortuneo à payer à Mme [P] la somme de 25.305 euros correspondant au total dû selon le calendrier boursier, - condamner la société Fortuneo à leur payer à chacune la somme de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral et de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, - condamner la société Fortuneo à leur payer la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Subsidiairement, - confirmer la somme de 21.244 euros accordée à Mme [O] par les premiers juges, - confirmer la somme de 10.000 euros accordée à Mme [O] et Mme [P] en remboursement de leurs frais irrépétibles de première instance ainsi que la condamnation de la société Fortuneo aux entiers dépens. Au soutien de leurs demandes, elles font valoir: 1) que la société Fortunéo a commis diverses fautes, - la société Fortunéo n'a pas attendu l'issue du mois boursier soit le 22 février 2005 pour les opérations de liquidation de titres et n'a donc pas respecté les principes du SRD, - la société Fortunéo a violé les règles de passation des ordres par internet, - la société Fortunéo ne leur a pas adressé les avis d'opérés. 2) que ces différentes fautes ont entraîné un préjudice important pour chacune d'entre elles. SUR CE Considérant que Mesdames [O] et [P] sont des opératrices averties, s'adonnant à des opérations boursières depuis plusieurs années, ce qui n'est pas contesté par ces dernières; 1) Sur les droits de souscription, Considérant que le 24 janvier 2005 a été prévue une augmentation du capital en espèces avec maintien du droit préférentiel de souscription, la souscription des actions nouvelles étant réservée par préférence aux propriétaires des actions anciennes ou aux cessionnaires de leurs droits qui pourront souscrire à raison de 13 actions nouvelles pour cinq anciennes, la période de souscription étant fixée du 31 janvier 2005 au 8 février 2005 ; qu'il était prévu que les vendeurs ayant les titres sous dossier devront livrer les droits correspondants aux acheteurs au plus tard le troisième jour de bourse suivant le 31 janvier 2005 soit le 3 février 2005 et que les vendeurs à découvert devront racheter les droits correspondants sur le marché au comptant au plus tard le 5ème jour de bourse suivant le 31 janvier 2005 soit le 7 février 2005 pour les livrer aux acheteurs ; Considérant qu'il est constant qu'entre le 26 janvier 2005 et 28 janvier 2005, Mme [O] a vendu à découvert 623.633 actions Euro Disney avec droit de souscription pour un montant total de 136.479,26 euros soit 551.633 titres à 0, 22 euros et 72000 titres à 0,21 euros; Considérant que suite à cette vente, sa position étant devenue débitrice, la société Fortuneo a adressé à Mme [O] un courriel lui demandant de solder sa position débitrice au 3 février 2005, faute de quoi elle procéderait au rachat des droits de souscription Euro Disney pour son compte afin de régulariser la situation ; Considérant que Mme [O] conteste l'achat par la société Fortuneo le 4 février 2005, au cours de 0,11 euros de ces 623.633 droits de souscription alors que, selon elle, ces droits auraient du être achetés le 2 février 2005, date à laquelle le cours était de 0,07 euros; qu'elle soutient en effet avoir voulu passer un ordre d'achat à cette date, ordre qui n'a pu aboutir du fait de la carence de la société Fortuneo qui avait bloqué ce jour là toutes les communications téléphoniques et par internet ; Considérant que le prestataire de services d'investissement est tenu d'exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent , au mieux des intérêts de ses clients et de l'intégrité du marché, ainsi que de se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de son activité de manière à promouvoir au mieux les intérêts de son client et l'intégrité du marché ; Considérant que s'il n'est pas contesté en l'espèce que ces titres n'ont pas été livrés à cette date, force est de constater toutefois qu'il résulte des pièces produites au débat que les ventes n'ont pu avoir lieu ce jour là du fait que les appels téléphoniques et par Internet étaient bloqués du seul fait de la société Fortuneo ; Considérant que Mme [O] justifie, par le relevé de ses communications téléphoniques, avoir appelé la société Fortuneo le 2 février 2005 comme en atteste la pièce n° 11 à une reprise; que cet appel n'a eu lieu toutefois qu'à 20H41 comme le relève le Tribunal; que l'achat n'aurait pu ainsi avoir lieu le 2 février 2005 comme le soutient Mme [O] mais le 3 février 2005 que le cours , au vu du graphique produit au débat, par les intimées était le 3 février 2010 à 0,07%; que la société Fortuneo conteste ce graphique pour le 4 février 2010 et ce aux motifs que ce graphique ne retrace que l'évolution journalière du cours de clôture du droit de souscription Euro Disney durant sa période de cotation soit entre le 31 janvier 2005 et le 8 février 2005 ; que toutefois à prendre l'argumentation de la société Fortuneo le cours de clôture était donc bien au 3 février 2005 de 0,07 euros; qu'en n'achetant pas le 3 février 2005 mais le 4 février 2005, au cours de 0,11%, la société Fortuneo a manqué incontestablement à son obligation de soins et de diligence, les allégations de la société Fortuneo selon lesquelles l'achat n'avait pu être fait les 2 et 3 février 2005 en raison des exigences de Mme [O] n'étant pas justifiées par les pièces produites au débat, le relevé des communications n'ayant pas été conservé par la société Fortuneo à l'expiration du délai de six mois pendant lequel elle a l'obligation de conserver lesdites communications ; Considérant que la société Fortuneo a manqué à son obligation de diligence en n'achetant pas ces droits le 3 février 2005; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la faute de la société Fortuneo en ce qui concerne l'achat des droits de souscription de Mme [O] ; Considérant par contre que le jugement sera infirmé sur le préjudice de Mme [O], le préjudice s'établissant, au vu du cours retenu de 0,07 euros par rapport au cours de 0,11 euros auquel ont été achetés les droits, à la somme de : 623.633 x 0,04 = 24.945,32 euros; Considérant que Mme [P] a, pour sa part, vendu à découvert 361500 actions avec droits préférentiels de souscription pour un montant total de 78.810 euros (289500 titres à 0,22 euros et 72000 titres à 0,21 euros ); que ces droits ont été rachetés par la société Fortuneo le 3 février 2005 au prix unitaire de 0,09 euros; Considérant que Mme [P] a, le 3 février 2005 , au vu des pièces produites au débat, passé un ordre d'achat des droits de souscription , ordre qui a été exécuté le même jour au cours de 0,09 euros; que, toutefois , au vu du graphique produit, le cours à cette date était de 0,07%: Considérant que, par voie de conséquence, la faute de la société Fortuneo ne peut qu'être retenue ; que le jugement sera infirmé de ce chef et le préjudice de Mme [P] évalué à la somme de 7.230 euros; 2) Sur les actions Euro Disney Considérant qu'il est constant que Mme [O] a passé le 31 janvier 2005 deux nouveaux ordres de vente pour un total de 130000 actions supplémentaires, ces derniers étant toutefois sans droits de souscription; Que du 26 janvier 2005 au 31 janvier 2005, elle a donc vendu au total 756633 actions; Considérant que suite à l'augmentation du montant des actions Euro Disney, elle s'est trouvée à découvert ; Considérant que Mme [O] soutient que la couverture par achat de titres de ses ventes à découvert après détachement des droits de souscription aurait dû n'être exigible que le 22 février 2205 soit à la fin du mois boursier pour les 753633 titres qu'elle avait à découvert; que si tel avait été le cas, elle les aurait achetés à 0,12 euros au lieu de 0,16 euros ; Considérant toutefois que comme l'a rappelé fort justement le Tribunal, Mme [O] a donné elle même le 2 février 2005 ordre de vendre 500.000 actions; qu'elle ne peut aujourd'hui sur ces 500.000 actions solliciter que soit retenue une faute de la société Fortuneo qui a exécuté son ordre; Que le fait qu'elle ait donné cet ordre suite au courrier de la société Fortuneo lui demandant de vendre ces actions pour le 4 février 2005 n'enlève pas à l'ordre de Mme [O] son caractère volontaire, aucune réserve n'ayant accompagné cet ordre; Que Mme [O] doit par voie de conséquence être déboutée de sa demande concernant ces 500.000 actions; Considérant que les actions restantes ont été vendues par la société Fortuneo le 4 février 2005 au cours de 0,18 euros; Considérant que force est de constater qu'aux termes du contrat signé entre les parties la société Fortuneo s'est réservée le droit de revoir à la hausse à tout moment le taux de couverture en fonction des conditions du marché, le client devant alors en être informé par voie télématique sur le site, mail ou tout autre moyen ; qu'il est ajouté que lorsque le client n'a pas reconstitué sa couverture un jour de bourse après la constatation du défaut de couverture , la société pourra procéder , sans mise en demeure préalable, au rachat des instruments financiers vendus et non livrés aux frais et risques du client qui déclare avoir pris conscience des risques présentés par les positions à découvert; Considérant qu'en l'espèce, devant l'augmentation du montant des actions, Mme [O] a reçu ordre le 2 février 2005 d'acheter les actions restantes pour le 4 février 2005; que ne l'ayant pas fait, elle s'exposait à l'achat de ces actions par la société Fortuneo; Considérant qu'au vu des conditions contractuelles signées par les parties, aucune faute ne peut être reprochée à la société Fortuneo de la part de Mme [O] en ce qui concerne l'achat d'office de ces actions le 4 février 2005 ; Considérant qu'au vu des pièces produites au débat, c'est Mme [P] qui a donné ordre d'achat les 3 et 4 février 2005 des actions Euro Disney; Qu'aucune faute ne peut donc être reprochée de sa part à la société Fortuneo en ce qui concerne l'achat de ces titres, la société Fortuneo n'ayant fait qu'exécuter les ordres donnés par Mme [P]; Que le jugement sera confirmé de ce chef ; Considérant qu'il ne peut être reproché en effet à la société Fortuneo de ne pas avoir bloqué les ordres de vente, le défaut de couverture n'étant intervenu que postérieurement à la date à laquelle les ordres de vente ont été passés , les dispositions de l'article 321-62 du règlement général de l'AMF ne donnant ordre de bloquer les ordres de vente qu'en cas de défaut de couverture à la date à laquelle sont passés les ordres de vente ; Considérant par contre que le jugement entrepris doit être infirmé sur le montant du cours qui aurait du être retenu par la société Fortuneo, le montant du cours retenu au 4 février 2005 n'étant pas contesté par les intimées ; 3) sur les demandes formées au titre du préjudice moral Considérant qu'aucun élément ne permet de retenir un préjudice moral pour chacune des intimées, le préjudice étant seulement financier en ce qui concerne les achats des droits de souscription ; 4) Sur les autres demandes, Considérant qu'eu égard à la décision prise qui reconnaît une faute de la société Fortuneo cette dernière ne peut qu'être déboutée de sa demande tendant à se voir reconnaître des dommages-intérêts pour procédure abusive ; Considérant qu'il apparaît inéquitable de laisser à la charge des intimées les frais irrépétibles qu'elles ont exposés; Que la société Fortuneo doit être condamnée à leur payer à chacune la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d'appel; Considérant que la société Fortuneo, partie succombante, doit être condamnée aux dépens et déboutée de sa demande formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la faute de la société Fortuneo lors de l'achat des droits de souscription de Mme [O]. Infirme le jugement entrepris pour le surplus. Dit que la société Fortuneo a commis une faute à l'encontre de Mme [P] lors de la vente des droits de souscription de cette dernière. Condamne la société Fortuneo à payer, à titre de dommages-intérêts,: - à Mme [B] [O] la somme de 24.945,32 euros, en réparation du préjudice subi par elle lors de l'achat des droits de souscription, et ce avec intérêts au taux légal à compter de l'exploit introductif d'instance, - à Mme [E] [P] la somme de 7.230 euros et ce avec intérêts au taux légal à compter de l'exploit introductif d'instance. Condamne la société Fortuneo à payer à: - Mme [B] [O] la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu' en cause d'appel, - à Mme [E] [P] la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu'en cause d'appel. Déboute les parties de leurs autres demandes. Condamne la société Fortuneo aux dépens de première instance et en cause d'appel, dont distraction, en ce qui concerne les dépens d'appel, au bénéfice de Me Teytaud, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT