Cour d'appel, 04 décembre 2023. 20/05314

8ème Ch Prud'homale ARRÊT N°378 N° RG 20/05314 - N° Portalis DBVL-V-B7E-RBEC Mme [M] [O] C/ Association TY FERMANOU Infirmation partielle Copie exécutoire délivrée le : à : Me Tiphaine LE BERRE BOIVIN Me Louis-Georges BARRET RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 04 DECEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Madame Nadège BOSSARD, Présidente, Monsieur Bruno GUINET, Conseiller, Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 12 Octobre 2023 devant Mesdames Nadège BOSSARD et Anne-Cécile MERIC, magistrats tenant l'audience en la formation rapporteur, sans opposition des représentants des parties et qui ont rendu compte au délibéré collégial En présence de Madame [E] [Z], Médiatrice judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 04 Décembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : Madame [M] [O] née le 15 Mars 1968 à [Localité 5] (44) demeurant [Adresse 2] [Localité 3] Ayant Me Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée à l'audience par Me Aurélie ECUYER, Avocat plaidant du Barreau de NANTES INTIMÉE : L'Association TY FERMANOU prise en la personne de son Président en exercice et ayant son siège : [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Caroline MASSE-TISON substituant à l'audience Me Louis-Georges BARRET de la SELARL LIGERA 1, Avocats au Barreau de NANTES L'Association TY FERMANOU est une association relevant de la loi du 1er juillet 1901, déclarée le 3 décembre 2015, ayant pour objet l'accueil d'enfants en difficultés placés par l'aide sociale à l'enfance. Cette association a été créée à l'initiative de Mesdames [C] [N], assistante familiale, et [K] [N], sa fille, éducatrice spécialisée. Par contrat à durée indéterminée en date du 1er décembre 2016, l'engagement en qualité de permanent responsable de Madame [M] [O] au sein de l'Association TY FERMANOU a été régularisé. L'accueil de trois enfants a été organisé à partir de 2016, avec un accord temporaire donné par les instances habilitées. L'Association TY FERMANOU a reçu l'agrément permanent le 11 juillet 2017, pour l'accueil et le lieu de vie de quatre enfants. Un arrêté du Président du Conseil départemental a indiqué le nom des personnes concernées par l'autorisation, à savoir Madame [K] [N] et Madame [M] [O]. Du 8 au 22 juillet 2017, des vacances ont été organisées en Bretagne avec les enfants. Le 1er août 2017, Mme [O] a reçu une convocation, et a été suspendue de ses fonctions, l'employeur invoquant des plaintes d'enfants décrivant des maltraitances physiques et verbales pendant les vacances en Bretagne. Le 10 août 2017, un second courrier lui a confirmé la date, l'heure et le lieu du rendez-vous, ainsi que la présence d'une psychologue. Le rendez-vous n'a finalement pas eu lieu. Le 21 août 2017, Mme [O] a répondu à son employeur par courrier. Le même jour, elle a été convoquée à un entretien préalable au licenciement, qui a eu lieu le 31 août 2017. Le 11 septembre 2017, l'association TY FERMANOU a licencié Mme [O] pour faute grave. Mme [N], responsable de l'association a déposé plainte contre Mme [O] à la suite de SMS échangés avec celle-ci. Le 21 juin 2019, Mme [O] a saisi le Conseil de prud'hommes de Nantes aux fins de : ' Fixer la rémunération moyenne mensuelle brute à 2.574,64 €, ' Dire et juger que le licenciement est : - abusif, - dénué de cause réelle et sérieuse, ' Condamner l'association TY FERMANOU à verser : - 815,30 € d'indemnité de licenciement, - 7.723,92 € bruts d'indemnité de préavis (3 mois), - 772,40 € bruts de congés payés sur préavis, - 30.895,68 € bruts d'indemnité résultant de la perte injustifiée de l'emploi (12 mois), A titre subsidiaire, ' Dire et juger que le licenciement ne repose pas sur une faute grave, - 815,30 € d'indemnité de licenciement, - 7.723,92 € bruts d'indemnité de préavis, - 772,40 € bruts de congés payés sur préavis, - 3.000 € de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 12.000 € nets de dommages et intérêts pour travail dissimulé, ' Prononcer la nullité du forfait jour ou à tout le moins dire qu'il ne peut s'appliquer, ' Condamner l'association TY FERMANOU à verser : - 21.505,59 € bruts de rappel d'heures supplémentaires du 1er juillet 2016 au 31 décembre 2016, - 2.150,55 € bruts de congés payés afférents, - 21.505,59 € bruts de rappel d'heures supplémentaires du 1er janvier 2017 au 31 janvier 2017, - 2.150,55 € bruts de congés payés afférents, - 2.000 € de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail, - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, A titre subsidiaire, ' Ordonner la compensation des sommes entre l'association TY FERMANOU et Mme [O], ' Exécution provisoire de l'intégralité de la décision à intervenir, ' Remise des bulletins de salaires, une attestation Pôle Emploi et des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte journalière de 100 € à compter du huitième jour suivant la notification du jugement à intervenir et jusqu'à parfaite exécution, le Conseil se réservant la possibilité de liquider cette astreinte ; ' Condamner aux entiers dépens. La cour est saisie de l'appel interjeté par Mme [O] le 30 octobre 2020 contre le jugement du 30 septembre 2020, par lequel le Conseil de prud'hommes de Nantes a : ' Dit que le licenciement de Mme [O] repose sur une cause réelle et sérieuse, et non pas sur une faute grave, ' Reçu Mme [O] en ses demandes d'indemnité légale de licenciement, et d'indemnité de préavis, ' Condamné l'association TY FERMANOU à verser à Mme [O] les sommes suivantes : - 815,30 € à titre d'indemnité légale de licenciement, - 7.723,92 € à titre d'indemnité de préavis, - 772,40 € au titre des congés payés y afférents, - 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' Lesdites condamnations étant assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du Conseil de prud'hommes de Nantes, soit le 21 juin 2019, pour les sommes à caractère salarial, et à compter de la date de notification du présent jugement pour celles à caractère indemnitaire, ' Lesdits intérêts produisant eux-mêmes des intérêts, conformément à l'article 1343-2 du code civil, ' Ordonné à l'association TY FERMANOU de remettre à Mme [O] les documents de fin de contrat dûment modifiés, sous astreinte provisoire de 15 € par jour de retard du 30ème au 60ème jour suivant la notification du présent jugement, ' Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement, limitée à l'exécution provisoire de droit, ' Fixé le salaire de référence de Mme [O] à la somme de 2.574,64 €, ' Débouté Mme [O] du surplus de ses demandes, ' Débouté l'association TY FERMANOU de ses demandes reconventionnelles, ' Laissé les éventuels dépens à la charge de l'association TY FERMANOU. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 7 juin 2023 suivant lesquelles Mme [O] demande à la cour de : Recevant l'appel, le disant bien fondé et y faisant droit, 'Débouter l'association TY FERMANOU de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, ' Confirmer le jugement du Conseil des prud'hommes de Nantes du 30 septembre 2020 en ce qu'il a : - dit que le licenciement de Mme [O] ne reposait pas sur une faute grave, - reçu Mme [O] en ses demandes d'indemnité légale de licenciement et d'indemnité de préavis, - condamné l'Association TY FERMANOU à verser à Mme [O] les sommes suivantes : - 815,30 € à titre d'indemnité légale de licenciement, - 7.723,92 € à titre d'indemnité de préavis, - 772,40 € au titre des congés payés afférents, - 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - assorti les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la saisine du 21 juin 2019 pour les sommes à caractère salarial et à compter de la notification du présent jugement pour les sommes à caractère indemnitaire, - lesdits intérêts produisant eux-mêmes intérêts, - ordonné à l'Association TY FERMANOU de remettre à Mme [O] les documents de fin de contrat dûment modifiés, sous astreinte provisoire de 15 € par jour de retard du 30ème au 60ème jour suivant la notification du jugement, - fixé le salaire de référence de Mme [O] à la somme de 2.574,64 €, - débouté l'association TY FERMANOU de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles, - laissé les éventuels dépens à la charge de l'association TY FERMANOU, ' Réformer pour le surplus le jugement en ce qu'il a : - dit que le licenciement de Mme [O] repose sur une cause réelle et sérieuse, - n'a pas constaté / prononcé dans son dispositif la nullité du forfait jours stipulé au contrat de travail et n'a pas dit et jugé que ce forfait annuel en jours ne peut pas s'appliquer, - a débouté Mme [O] de ses demandes tendant à voir : - dire et juger que : - le licenciement est abusif, - le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit à savoir condamnation de l'association TY FERMANOU au paiement des indemnités légales (indemnités de licenciement, de préavis et congés payés sur préavis) outre une indemnité résultant de la perte injustifiée de l'emploi soit 30.895,68 € bruts, - l'association TY FERMANOU a manqué à son obligation de sécurité et la condamner à verser à Mme [O] la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts, - il y a eu dissimulation d'emploi de la salariée et condamner l'association TY FERMANOU à verser la somme de 12.000 € nets à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé, - que Mme [O] a réalisé des heures supplémentaires impayées, - condamner l'association TY FERMANOU à verser à Mme [O] les sommes suivantes à titre de rappel d'heures supplémentaires : - 21.505,59 € bruts sur la période du 1er juillet 2016 au 31 décembre 2016, - 2.150,55 € bruts de congés payés afférents, - 21.505,59 € bruts sur la période du 1er janvier 2017 au 31 juillet 2017, - 2.150,55 € bruts de congés payés afférents, - dire et juger que l'employeur n'a pas respecté les durées maximales de travail et condamner l'association TY FERMANOU à verser à Mme [O] la somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts, - condamner l'association TY FERMANOU à verser à Mme [O] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, ' Dire et juger que : - le licenciement de Mme [M] [O] est abusif, - son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, - l'association TY FERMANOU a manqué à son obligation de sécurité, - Mme [O] a réalisé des heures supplémentaires impayées, - l'employeur n'a pas respecté les durées maximales de travail, - il y a eu dissimulation d'emploi de la salariée, ' Constater / Prononcer la nullité du forfait jours stipulé au contrat de travail, et à tout le moins dire et juger que ce forfait annuel en jours ne peut pas s'appliquer, ' Condamner l'association TY FERMANOU à verser à Mme [O] : - 30.895,68 € bruts au titre de l'indemnité résultant de la perte injustifiée de l'emploi (12 x 2574,64), - 3.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 21.505,59 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période du 1er juillet 2016 au 31 décembre 2016, - 2.150,55 € bruts de congés payés afférents, - 21.505,59 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2017 au 31 juillet 2017, - 2.150,55 € bruts de congés payés afférents, - 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail, - 12.000 € nets au titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, A titre infiniment subsidiaire, Ordonner la compensation des sommes entre l'association TY FERMANOU et Mme [O], ' Condamner l'association TY FERMANOU à verser à Mme [O] la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' Condamner l'association TY FERMANOU aux entiers dépens de l'instance. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 1er juin 2023, suivant lesquelles l'association TY FERMANOU demande à la cour de : ' Dire et juger l'association TY FERMANOU recevable et bien fondée en ses présentes écritures, ' Constater que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse, ' Confirmer le jugement en toutes ses dispositions, ' Débouter Mme [O] de toutes ses demandes, ' Condamner Mme [O] à verser la somme de 5.000 € à l'association TY FERMANOU au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 8 juin 2023. Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé à leurs dernières écritures. MOTIFS Sur l'exécution du contrat de travail : Sur la demande visant à écarter le forfait jour : Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Aux termes de l'article L. 433-1 du code de l'action sociale et des familles, dans sa version applicable au litige, « Les lieux de vie et d'accueil, autorisés en application de l'article L. 313-1, sont gérés par des personnes physiques ou morales. Dans le cadre de leur mission, les permanents responsables de la prise en charge exercent, sur le site du lieu de vie, un accompagnement continu et quotidien des personnes accueillies. Les assistants permanents, qui peuvent être employés par la personne physique ou morale gestionnaire du lieu de vie, suppléent ou remplacent les permanents responsables. Les permanents responsables et les assistants permanents ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires des titres Ier et II du livre Ier de la troisième partie du code du travail ni aux dispositions relatives aux repos et jours fériés des chapitres Ier et II ainsi que de la section 3 du chapitre III du titre III de ce même livre. Leur durée de travail est de deux cent cinquante-huit jours par an. Les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés sont définies par décret (') ». Il est constant que Mme [O] travaillait comme permanent responsable d'un lieu de vie bénéficiant d'un agrément du conseil général pour une prise en charge de mineurs en difficulté. Son contrat de travail prévoit expressément que la durée de travail est fixée forfaitairement à 258 jours par an, y compris les congés payés. Cependant, c'est à juste titre que Mme [O] fait observer que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que le décret d'application auquel renvoie l'article L. 433-1, pour la détermination des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, nécessaire à la garantie du droit à la santé et au repos par une amplitude et une charge de travail raisonnables assurant une bonne répartition dans le temps du travail du salarié, n'était pas intervenu à la date d'exécution de la prestation de travail. Or, selon l'article 1er, alinéa 1er du code civil, les lois et, lorsqu'ils sont publiés au journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication, toutefois, l'entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures. L'absence de décret d'application concernant les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés a pour conséquence de priver d'effets les dispositions de l'article L. 433-1 du code de l'action sociale et des familles instaurant un forfait annuel de deux cent cinquante-huit jours pour les permanents responsables et les assistants permanents exerçant au sein des lieux de vie et d'accueil autorisés en application de l'article L. 313-1 du même code. Ces seuls éléments conduiront à constater la nullité de la clause contractuelle relative au forfait jours et son inopposabilité à Mme [O]. Il sera ajouté au jugement de ce chef. Mme [O] étant fondée à revendiquer l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, il convient d'examiner les demandes de Mme [O] au titre des heures supplémentaires. Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires et congés payés afférents : Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande. Mme [O] expose avoir travaillé de jour comme de nuit en continu, sans pause identifiée sur site du vendredi 10 heures au lundi 12 heures a minima, soit plus de 74 heures d'affilée. Elle produit un calendrier sur lequel elle a surligné les journées ou demi-journées travaillées lesquelles se succèdent à raison de deux jours et demi travaillé avant une période de repos. Elle présente un calcul purement théorique de 39 heures supplémentaires par semaine travaillée. Elle ne fournit aucun décompte précis, le calendrier annuel surligné produit par Mme [O] étant ainsi insuffisant pour permettre à l'employeur d'y répondre. Dès lors le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a intégralement rejeté ces chefs de demandes. Sur le repos quotidien et la durée maximale de temps de travail : Pour confirmation, l'association Ty Fermanou expose principalement qu'elle ne saurait être responsable du vide juridique dû à l'absence de décret d'aplication de l'article L. 433-1 du code de l'action sociale et des familles et que Mme [O] n'apporte aucune preuve des heures réellement effectuées. Il précise que les enfants étaient scolarisés 8 heures par jour. Pour infirmation, Mme [O] sollicite la condamnation de son employeur au paiement de la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail. Elle soutient que le rythme de travail était le suivant : elle s'occupait des enfants du vendredi matin au lundi midi, du mercredi après-midi au jeudi matin et Mme [N] du lundi midi au vendredi matin. Elle précise enfin que les enfants n'étaient pas scolarisés huit heures par jour mais qu'en fonction des enfants et de leur emploi du temps dans la semaine il fallait les conduire : soit à l'ITEP (Institut thérapeutique, éducatif et pédagogique), soit à l'école primaire pour 1h45 /jour (scolarisation limitée), soit 3h00 par semaine en classe ULIS (Unités localisées pour l'inclusion scolaire), soit à l'hôpital de jour. Il sera rappelé qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire fixée à l'article 6, sous b), de la directive 2003/88 constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition, sans qu'il soit besoin de démontrer en outre l'existence d'un préjudice spécifique. Cette directive poursuivant l'objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d'un repos suffisant, le législateur de l'Union a considéré que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en ce qu'il prive le travailleur d'un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé. La Cour de justice de l'Union européenne a précisé que c'est au droit national des États membres qu'il appartient, dans le respect des principes d'équivalence et d'effectivité, d'une part, de déterminer si la réparation du dommage causé à un particulier par la violation des dispositions de la directive 2003/88 doit être effectuée par l'octroi de temps libre supplémentaire ou d'une indemnité financière et, d'autre part, de définir les règles portant sur le mode de calcul de cette réparation. Suivant l'article L.3121-20 du code du travail : « Au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures ». Tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives (article L. 3131-1 du code du travail) et le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de 24 heures consécutives (article L. 3132-2 du code du travail). La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. En l'espèce, alors que la salariée formule une demande en paiement de dommages et intérêts notamment pour violation de la durée maximale du travail et non-respect du repos hebdomadaire et qu'il est constant que le lieu de vie était géré uniquement par deux permanents en binôme, l'employeur ne justifie pas avoir satisfait à la durée maximale du travail et se contente d'évoquer le vide juridique lié à l'absence de décret d'application permettant la mise en oeuvre du forfait jour. Si l'employeur ne pouvait valablement appliquer les dispositions relatives à l'article L.433-1 du code social et des familles, en l'absence de décret d'application, il devait organiser les relations de travail sur la base du droit commun en vigueur. Au regard du dépassement de la durée maximale du travail le droit au repos de Mme [O] n'a pas été respecté ce qui justifie que lui soit alloué la somme de 1.000 euros. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef. Sur le travail dissimulé : Pour infirmation du jugement, Mme [O] expose que l'association Ty Fermanou a fait fi des dispositions légales relatives à la durée du travail. Pour confirmation, l'association expose que les premiers temps correspondent à la création de la structure durant laquelle Mme [O] percevait une indemnisation et non un salaire, étant d'abord secrétaire de l'association avant de devenir salariée de celle-ci. L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code et relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Trois périodes se distinguent au vu des éléments versés en procédure : 1- du 9 février 2016 au 30 juin 2016, correspondant à la création et aux premiers temps de la structure, durant laquelle Mme [O] percevait une indemnité de 1100 euros ; 2- du 1er juillet 2016 au 1er décembre 2016, période antérieure à la signature du contrat de travail et durant laquelle des bulletins de salaire sont versés en procédure ; 3- du 1er décembre 2016, date de prise d'effet du contrat à durée indéterminée, au 28 juillet 2017, dernier jour travaillé. Il ressort des pièces du dossier que durant les premiers mois de création de la structure, Mme [O] était bénévole et indemnisée de ses frais. Elle figure d'ailleurs dans l'attestation en date du 16 mars 2016, écrite par la chef du service protection de l'enfance pour le compte du président du Conseil départemental, au même titre que Mme [K] [N]. Durant la période de création de la structure, Mme [O] était ainsi secrétaire de l'association, et percevait à ce titre une indemnisation et non un salaire, étant bénévole et demandeur d'emploi sur la période concernée. Devenue par la suite salariée, et compte tenu de ce qui précède, la réalité des heures supplémentaires dues à Mme [O] n'étant pas déterminée, aucune condamnation pour travail dissimulé ne pourra être prononcée pour la période allant du 1er juillet 2016 à la rupture du contrat de travail. Contrairement à ce qu'expose Mme [O], il ne peut par ailleurs être déduit de la nullité du forfait jours une intention de dissimulation'de la part de l'association Ty Fermanou. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [O] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé. Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : En vertu de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. En l'espèce, il résulte de la note d'incident versé aux débats que le 5 août 2017, quand la salariée a demandé au mineur accueilli [S] de sortir dans le jardin alors qu'il venait de casser un vase en verre dans le garage, il l'a insultée puis s'est mis à frapper le trampoline et les arbres avec un bâton. La salariée s'est dirigée vers lui afin de lui ôter le bâton et alors qu'elle se penchait, le mineur l'a poussée et elle a heurté sa tête au barbecue en pierre qui se trouvait derrière elle. Elle justifie par un certificat médical d'une plaie ayant nécessité une suture. L'employeur ne justifie pas avoir fait bénéficier la salariée d'une formation au moment de sa prise de fonction alors qu'en tant qu'ancienne commerciale, elle ne disposait d'aucune qualification en matière éducative. Les seules séances d'analyse de la pratique en ce qu'elles consistent en l'analyse d'événements accomplis n'est pas de nature à prévenir leur survenue. L'employeur n'a donc pas respecté son obligation de prévention. Par ailleurs, à la suite de l'incident, s'il a éloigné le mineur pendant trois nuits, il ne justifie pas avoir adapté l'emploi du temps de la salariée afin qu'elle ne soit plus confrontée à ce mineur. Le préjudice moral subi par la salariée du fait du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité sera réparé par l'allocation de la somme de 1 000 euros. Sur la rupture du contrat de travail : Sur le caractère réel et sérieux du licenciement Pour confirmation du jugement à ce titre, l'association Ty Fermanou expose principalement que les griefs exposés dans la lettre de licenciement ont bien été portés à la connaissance de Mme [O], qui a refusé de s'expliquer sur ceux-ci. Elle précise que la réalité des faits est démontrée et que Mme [O] n'a jamais voulu saisir les occasions de se faire accompagner dans sa mission d'éducatrice. L'association Ty Fermanou, qui demande la confirmation du jugement de première instance en toutes ses dispositions, ne demande pas que la faute grave soit retenue, en cause d'appel. Pour infirmation à ce titre, Mme [O] soutient essentiellement que les faits reprochés ne sont pas démontrés par l'employeur, qu'ils n'ont pas été développés lors de l'entretien préalable, de telle sorte qu'elle n'a pu être mise en mesure de s'expliquer, et que les griefs énoncés révèlent les carences de l'employeur quant à ses obligations de sécurité et de formation. En matière de licenciement disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'appelant dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. La cause réelle du licenciement est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte. La cause sérieuse suppose une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles. Par ailleurs, les juges qui constatent que l'employeur s'est placé sur le terrain disciplinaire, doivent examiner l'ensemble des motifs mentionnés dans la lettre de licenciement et doivent dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse s'ils retiennent qu'aucun d'entre eux ne présente de caractère fautif. Si un doute subsiste sur la gravité de la faute reprochée, il doit profiter au salarié. En l'espèce, les faits reprochés à Mme [O] selon la lettre de licenciement datée du 9 septembre 2017 sont les suivants : ['] Du 8 au 22 juillet dernier, vous accompagniez les enfants en vacances en Bretagne aux côtés de Madame [K] [N], votre collègue et responsable. Lors de ces vacances vous avez, à différentes reprises, fait preuve de violences envers les enfants et eu à leur endroit des propos dévalorisants ou des sanctions inadaptées. Celles-ci pouvaient aller jusqu'à leur dire qu'ils étaient « des gros nuls » et qu'ils « n'arriveraient jamais à rien». Vous avez aussi décidé d'indiquer à une enfant, après qu'elle ait fait une crise, que vous refusiez définitivement de lui adresser la parole. À votre retour de camp, j'ai, en qualité de Présidente, reçu individuellement chaque enfant. Les propos qu'ils m'ont tenus et les éléments rapportés montrent qu'ils avaient vécu, de votre part, des mauvais traitements les ayant réellement fait souffrir. Leur souffrance morale, à mes yeux, était indéniable. Nous avons tenté de vous rencontrer pour faire un point avec vous sur cette situation grave susceptible de faire perdre à l'association son agrément. Vous avez refusé toute rencontre et nié en bloc les faits que nous étions amenées à vous reprocher et qui étaient à la fois issus de ce qu'avait pu constater sur les lieux, Madame [K] [N] mais aussi et surtout, de la parole des enfants eux-mêmes. Pour mémoire, un des enfants parle de claques reçues, d'avoir été poussé à terre et d'avoir reçu des coups de pieds. Un autre des enfants parle également de claques ayant entraîné des hémorragies nasales. Lors de notre entretien préalable, au-delà de la mise en cause permanente de l'association, vous n'avez manifestement pas pris conscience de la gravité des faits. Le Conseil d'Administration de notre association qui s'était réuni le 30 août 2017 pour m'autoriser à tenir l'entretien préalable avec vous et me demander de lui en faire rapport, s'est à nouveau réuni le 4 septembre dernier et m'a mandatée pour poursuivre la procédure et mettre en 'uvre à votre encontre un licenciement pour faute grave. En effet, compte-tenu de la gravité des fautes dénoncées ci-dessus, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible, la rupture de votre contrat de travail prendra donc effet immédiatement sans préavis ni indemnité dès la première présentation de la présente. Par ailleurs, nous vous demandons dès réception de la présente, et, le cas échéant, vous mettons en demeure, d'avoir à nous restituer l'ensemble des éléments appartenant à l'association et dont vous disposez qu'il s'agisse notamment des clés de nos locaux ou des différents moyens de paiement. [...] Sur la connaissance préalable des griefs formulés dans la lettre de licenciement : En l'espèce, si Mme [O] déclare ne pas avoir pu connaître préalablement à l'entretien mais aussi pendant celui-ci, les griefs énoncés dans la notification de la rupture de son contrat de travail, il ressort des pièces versées en procédure qu'elle a été destinataire d'un courrier en date du 1er août 2017, l'informant de révélations des enfants, à savoir des maltraitances physique et verbale. Mme [O] est informée dans ce même courrier qu'elle est suspendue de ses fonctions. Le 10 août 2017, l'association Ty Fermanou confirme l'entretien prévu le 17 août 2017, indiquant l'heure et le lieu, ainsi que le nom du professionnel extérieur annoncé dans la précédente correspondance, la psychologue, Mme [D]. Il ressort des pièces versées au débat et notamment de l'attestation de Mme [D], psychologue conviée à cet entretien, que cet entretien n'a pas eu lieu en raison d'une exigence de Mme [O] concernant la présence de son avocat. Mme [O] a été convoquée à un entretien préalable le 21 août 2017 mais a refusé de s'y rendre, motif pris qu'elle souhaitait une rencontre dans un lieu neutre. Il ressort du procès-verbal du conseil d'administration de l'association Ty Fermanou que l'entretien, qui s'est finalement déroulé le 31 août 2017 en présence d'un conseiller salarié, assistant Mme [O], a bien été l'occasion pour la salariée de connaître la réalité des griefs évoqués, en ce que l'employeur a, à cette occasion, exposé l'ensemble des faits. Il ressort des réponses de Mme [O] telles que retranscrites dans ce procès-verbal que si la salariée est informée des griefs formulés à son encontre, elle ne souhaite pas s'en expliquer, rétorquant qu'ils sont « hors sujet ». Au vu de ce qui précède la circonstance que le grief énoncé dans la lettre de licenciement n'a pas été indiqué au salarié lors de l'entretien préalable ne peut prospérer. Sur la réalité des griefs : L'employeur énonce dans la lettre de licenciement les griefs suivants lors du voyage en Bretagne organisé du 8 au 22 juillet 2017 : - des violences envers les enfants ; - des propos dévalorisants ; ou des sanctions inadaptées. Si elle conteste les griefs retenus dans la lettre de licenciement, elle précise qu'ils reposent sur les prétendues allégations d'enfants ou de pré-adolescents en grande difficulté et en conflit d'autorité dont les paroles ont été recueillies par une personne avec laquelle elle était ouvertement en conflit, et la mère de cette personne, présidente de l'association. Elle soutient également que les faits sont prescrits. Toutefois, l'employeur produit deux notes d'incident précises et circonstanciées, envoyées au conseil départemental au mois d'août 2017, et faisant état du recueil de la parole des enfants, par Mme [C] [N], sur les différents incidents survenus au cours des vacances en Bretagne organisées par l'association au mois de juillet 2017. Il est mentionné dans la note rédigée par sa collègue, éducatrice spécialisée, que Mme [O] 'pouvait se mettre dans des colères démesurées par rapport à la bêtise faite, mettre des 'tapettes' derrière la nuque de [S] lorqu'il l'agaçait, pouvait tenir des propos dévalorisants envers les enfants 'tu es vraiment qu'un gros nul, tu n'arriveras jamais à rien', mettre en place une sanction démesurée suite à une crise de [F] (refus de lui parler après une crise)'. Mme [K] [N] a constaté ces faits lors d'un séjour en Bretagne avec les enfants du 8 au 22 juillet 2017 pendant lequel les deux salariées étaient présentes concomittament alors qu'habituellement elles l'étaient alternativement. La note précise que les enfants ont fait des confidences à Mme [K] [N] le 29 juillet [S] déclarant avoir reçu des 'claques' de la part de Mme [O]. La seconde note d'incident rédigée par Mme [C] [N] mentionne que celle-ci a été informée des agissements de Mme [O] pendant le séjour d'été au retour de ce séjour. Elle expose avoir reçu Mme [O] le 25 juillet laquelle a admis avoir donné des petites tapes à [S] derrière la tête puis a entendu [S] lequel a indiqué que Mme [O] se mettait dans de grandes colères, donnait des claques et tenait des propos dévalorisants lorsqu'il insultait [F] ou arrachait les pattes d'une araignée. L'enfant [W] déclare également avoir reçu des claques. A la suite de ces révélations le 22 juillet, la présidente de l'association a convoqué le 21 août 2017 Mme [O] à un entretien préalable. Les faits n'étaient pas prescrits à cette date. Il ressort par ailleurs de la lettre de licenciement que Mme [C] [N] a, au delà des constats relatés par Mme [K] [N] présente lors desdites vacances, entendu chaque enfant individuellement, et que ces derniers ont réitéré leurs déclarations sur les faits de violences physiques et verbales. Il ressort en outre de la retranscription des explications recueillies au cours de l'entretien qu'aucun élément n'a été apporté par la salariée pour permettre à son employeur de modifier son appréciation quant à la réalité et la gravité des faits qui lui sont reprochés. C'est vainement que Mme [O] par ailleurs reproche à son employeur un manque de formation ayant conduit à des comportements inadaptés de sa part en ce qu'il ressort des pièces du dossier qu'elle n'a pas souhaité évoquer les faits avec la psychologue analyste de pratiques dont le travail auprès de l'association consiste essentiellement à permettre l'évocation des difficultés dans la prise en charge quotidienne des enfants. La réalité des faits reprochés étant établie, la rupture du contrat de travail est donc fondée sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme [O] est justifié par une cause réelle et sérieuse et non une faute grave. Sur les conséquences financières du licenciement : Mme [O] est fondée à solliciter l'indemnité légale de licenciement ainsi que les indemnités compensatrices de préavis et congés payés afférents. - Sur l'indemnité légale de licenciement Il ressort de l'article L. 1234-9 du code du travail dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 que le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. En application de l'article R. 1234-2 du code du travail dans sa rédaction applicable aux licenciements notifiés jusqu'au 27 septembre 2017, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. En conséquence, il y a lieu de confirmer la condamnation de l'association à verser à Mme [O] une indemnité de licenciement de 815,30 euros conformément au jugement entrepris. - Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents L'article 12 du contrat de travail de Mme [O] prévoit une durée de préavis de 3 mois. La cour confirmera le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'association Ty Fermanou à lui verser la somme de 7.723,92 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 772,40 euros au titre des congés payés afférents. Sur la remise des documents de fin de contrat : La cour confirme le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné à l'association Ty Fermanou de remettre à Mme [O] les documents de fin de contrat dûment modifiés mais dit n'y avoir lieu à assortir cette condamnation d'une astreinte. Sur la demande de compensation des sommes entre l'association Ty Fermanou et Mme [O] : Cette demande n'étant pas explicitée par la partie appelante, la cour ne saurait y faire droit. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile : Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné l'association Ty Fermanou à supporter les éventuels dépens et à verser 1.000 euros à Mme [O] au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'association Ty Fermanou sera condamnée aux entiers dépens de l'appel et versera 1.500 euros à Mme [O] au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort'; CONFIRME le jugement en ses dispositions sauf : - en ce qu'il a assorti d'une astreinte la condamnation de l'association Ty Fermanou à remettre les documents de fin de contrat ; - en ce qu'il a débouté Mme [O] de sa demande de dommages et intérêts au titre du non-respect des durées maximales du travail ; - en ce qu'il a débouté Mme [O] de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité RAPPELLE qu'en application de l'article 1231-6 du code civil les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes à caractère indemnitaire, en application de l'article 1231-7 du code civil, porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce ; Statuant à nouveau, CONDAMNE l'association Ty Fermanou à verser à Mme [O] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail ; CONDAMNE l'association Ty Fermanou à verser à Mme [O] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, Y additant, PRONONCE la nullité de la clause contractuelle relative au forfait jours de Mme [O] ; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes'; CONDAMNE l'association Ty Fermanou à payer à Mme [O] la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; CONDAMNE l'association Ty Fermanou aux entiers dépens de l'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.