Cour d'appel, 27 juin 2023. 22/06315

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER Chambre commerciale ARRET DU 27 JUIN 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/06315 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PUU2 Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 DECEMBRE 2022 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN N° RG 2022F00789 APPELANTE : S.A.S. LA BACHANGA immatriculée au RCS de PERPIGNAN sous le numéro 900 847 443 [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Guillem COLOMER, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES INTIMEES : S.A.S.U. LA BACHANGA immatriculée au RCS de PERPIGNAN sous le numéro 912 625 910 [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 3] Ordonnance de caducité partielle du 16 mars 2023 S.E.L.A.R.L. MJSA prise en la personne de Maître [J] [N] ès qualités de «Liquidateur judiciaire » de la « SASU LA BACHANGA (RCS : 912625910) » domicilié ès qualités [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER Ordonnance de clôture du 11 Avril 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 AVRIL 2023, en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Anne-Claire BOURDON, Conseillère faisant fonction de présidente de chambre en remplacement du président de chambre régulièrement empêché chargée du rapport et M. Thibault GRAFFIN, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Mme Anne-Claire BOURDON, Conseillère faisant fonction de présidente de chambre en remplacement du président de chambre régulièrement empêché M. Thibault GRAFFIN, Conseiller Mme Karine ANCELY, Conseillère désignée selon ordonnance du Premier président de la cour d'appel de Montpellier en date du 14 février 2023 Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO Ministère public : L'affaire a été communiquée au ministère public qui n'a pas fait connaître son avis. ARRET : - Contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Mme Anne-Claire BOURDON, Conseillère faisant fonction de président en remplacement du président de chambre régulièrement empêché, et par Mme Audrey VALERO, Greffière. FAITS, PROCEDURE - PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES: La SAS la Bachanga, dont le président est M. [G] [F], a été immatriculée sous le numéro 900 847 443 au registre du commerce et des sociétés du greffe du tribunal de commerce de Perpignan le 28 juin 2021, pour l'exploitation d'un fonds de commerce de bar, restaurant, situé à [Localité 3] (66) [Adresse 1]. Elle a fait l'objet d'une déclaration de mise en sommeil à compter du 2 janvier 2022. La SASU la Bachanga, dont le président est M. [O] [Z], a été immatriculée sous le numéro 912 625 910 au registre du commerce et des sociétés du greffe du tribunal de commerce de Perpignan le 19 avril 2022, pour l'exploitation d'un fonds de commerce de restauration traditionnelle, bar, situé à la même adresse. La SCI Noma, dont le gérant est M. [F], loue à la SAS la Bachanga les locaux dans lesquels sont exploités le fonds de commerce dans le cadre d'un bail commercial en date du 6 août 2021. Par acte sous seing privé à effet au 1er avril 2022, la SAS la Bachanga a cédé à la SASU la Bachanga le droit au bail au prix de 5 000 euros. Un nouveau bail commercial, prenant effet le 1er avril 2022, a été signé entre la SCI Noma et la SASU la Bachanga moyennant un loyer mensuel à hauteur de 2 500 euros. Par acte sous seing privé non daté, prenant effet le 1er avril 2022, un contrat de location de matériel a également été signé entre la SCI Noma et la SASU la Bachanga. Par acte sous seing privé en date du 7 avril 2022, la SAS la Bachanga et la SASU la Bachanga ont signé un contrat de location de licence IV de débit de boissons, moyennant une redevance de 1 euros HT par mois. La SCI Noma et la SAS la Bachanga ont fait délivrer par actes d'huissier en date du 16 septembre 2022 trois commandements de payer visant la clause résolutoire pour le bail commercial, relatif au non-paiement du loyer de la location du matériel et de la redevance pour la licence de débit de boisson. Par jugement en date du 21 septembre 2022, le tribunal de commerce de Perpignan a prononcé la liquidation judiciaire de la SASU la Bachanga et nommé la SELARL MJSA, prise en la personne de M. [N] en qualité de liquidateur. Saisi par acte d'huissier en date du 24 octobre 2022 délivré par la SELARL MJSA en qualité de liquidateur de la SASU la Bachanga, aux fins d'extension de la liquidation judiciaire à l'encontre de la SAS la Bachanga, le tribunal de commerce de Perpignan a, par jugement du 7 décembre 2022 : « - Constaté la confusion des patrimoines de la SASU La Bachanga et de la SAS La Bachanga, - Prononcé l'extension de la procédure collective, initialement ouverte à l'encontre de la SASU La Bachanga, exerçant une activité de Restauration traditionnelle, bar, domiciliée [Adresse 1] et inscrite au RCS sous le numéro 912 625 910 RCS Perpignan, à la SAS La Bachanga, dont le siège social est sis [Adresse 1] et inscrite au RCS sous le numéro 900 847 443 RCS Perpignan, et exerçant une activité de bar, restauration, - Confirmé la date de cessation des paiements au 16/09/2022, - Ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire. » Par déclaration reçue le 16 décembre 2022, la SAS la Bachanga a régulièrement relevé appel de ce jugement, intimant la SASU la Bachanga et la SELARL MJSA en qualité de liquidateur judiciaire de la SASU la Bachanga. Par ordonnance en date du 16 mars 2023, le magistrat chargé de la mise en état a prononcé une caducité partielle en application des articles 905-2 et 911 du code de procédure civile à l'égard de la SASU la Bachanga qui disposait d'un droit propre à contester le jugement d'extension, indépendamment de la présence à la procédure de son liquidateur judiciaire. La SAS la Bachanga demande à la cour, en l'état de ses conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 14 mars 2023, de : « -Vu les articles L.621-2 et L.641-1 du Code de commerce, vu l'article 9 du Code de procédure civile (') - Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées, - Réformer le jugement rendu en toutes ses dispositions ('), - Dire et juger n'y avoir lieu à étendre la liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la SASU la Bachanga à son encontre, - Débouter en conséquence Maître [N] ès-qualité de liquidateur judiciaire de la SASU la Bachanga de ses demandes. » Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que : - l'absence de désignation de l'organe la représentant dans la déclaration d'appel est un vice de forme pour lequel la SELARL MJSA ne rapporte aucun grief, - la mention du représentant légal a été portée dans l'acte de signification de la déclaration d'appel ainsi que dans les conclusions d'appelante, régularisant ainsi la procédure en application de l'article 115 du code de procédure civile (le n° de RCS et le siège social étant indiqués), - la notion de relations financières anormales nécessite l'existence d'une volonté systématique, les actes isolés étant insuffisants, - l'absence d'immatriculation de la SASU lors de la signature de l'acte de cession du droit au bail et l'absence de mention que celui-ci était signé pour le compte de la SASU en formation ne peut qu'entraîner la nullité de la convention, il ne s'agit pas d'un flux financier, - si le chèque établi le jour de la signature de l'acte de cession du droit au bail a été émis par le gérant de la SASU et non par la société, et établi au profit du gérant de la SAS, et non au profit de la société, il s'agissait en réalité d'opérer une compensation avec le compte courant d'associé dont le gérant de la SAS était titulaire ; s'il devait être considéré comme un flux financier anormal, il est isolé, - les parties avaient opéré une négociation globale dans le cadre de laquelle le montant du loyer commercial (2500 €) comprenait la location de la licence IV et la location du matériel, Monsieur [F] n'est pas à l'origine des trois conventions avec une ventilation du prix, qui au demeurant, est cohérente, - la concomitance de la délivrance des commandements de payer et de la déclaration de cessation des paiements ne peut lui être imputée, alors qu'il avait réclamé le paiement du loyer dès le mois d'août précédent et celui du dépôt de garantie au mois de juin, - le risque de confusion entre les deux sociétés du fait d'une dénomination sociale identique ne suffit pas à démontrer un flux financier anormal, la SAS ayant signalé sa cessation d'activité dès le mois de mars 2022, - la perception d'espèces (cash) dans le cadre d'une activité générant une telle ressource et sa possible évasion au profit de l'une ou l'autre société n'est qu'une hypothèse du liquidateur non étayée, seul le gérant de la SASU ayant encaissé deux chèques à hauteur de 9600 € avant la liquidation. La SELARL MJSA en qualité de liquidateur judiciaire de la SASU la Bachanga sollicite de voir, aux termes de ses conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 2 mars 2023 et signifiées le 3 mars 2023 à la SASU la Bachanga (à personne) et le 6 mars 2023 à la SELARL MJSA en qualité de liquidateur judiciaire de la SASU la Bachanga (à personne), « - Vu les dispositions de l'article L.621-2 du Code de commerce, vu le jugement du tribunal de commerce de Perpignan en date du 7 décembre 2022, - In limine litis, prononcer la nullité de la déclaration d'appel n°22/05288, numéro de RG 22/06315, en date du 16 décembre 2022 enregistrée par le Greffe de la Cour d'appel de Montpellier le 19 décembre 2022, - Débouter la SAS la Bachanga de l'ensemble de ses demandes ('), - Sur le fond, confirmer en toutes ses dispositions le jugement ('), - Prononcer l'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la SASU la Bachaga à la SAS la Bachanga, avec toutes conséquences que de droit. - Débouter la SAS la Bachanga de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - Dire et juger que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. » Elle expose en substance que : - la déclaration d'appel ne comprend aucune mention concernant le représentant légal de la SAS, cette absence, cumulée à l'absence de numéro d'immatriculation au RCS, et à l'identité de dénomination sociale et d'adresse du siège social, ne permettant pas de connaître l'identité de la société appelante, lui cause grief, - il existe une confusion volontaire entre les dénominations sociales et le nom commercial des sociétés, - le montant du prix du droit au bail est dérisoire et n'a jamais été versé sur le compte de la SASU, - le montant du prix de la location de la licence 4 est également dérisoire, - le fonds de commerce de la SASU préexistait pour avoir été précédemment exploité par la SAS, qui a mis à disposition de cette dernière l'ensemble de son matériel sans aucune contrepartie Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. Le procureur général près la cour d'appel de Montpellier, auquel le dossier de l'affaire a été communiqué le 20 décembre 2022, n'a pas fait connaître son avis, les parties en ont été avisées. C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 11 avril 2023. MOTIFS de la DÉCISION : 1- sur la nullité de la déclaration d'appel Les articles 54 alinéa 3 b) et 901 du code de procédure civile n'imposent pas à l'appelant de mentionner le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés des personnes morales ; cette absence ne peut constituer une irrégularité, susceptible de justifier la nullité de la déclaration d'appel. L'absence de désignation de l'organe, représentant la société appelante dans la déclaration d'appel, avérée en l'espèce, constitue un vice de forme, nécessitant pour que la nullité de l'acte irrégulier soit prononcée, que la société MJSA, intimée, justifie d'un grief. Or, en l'espèce, s'agissant d'un jugement prononçant l'extension d'une liquidation judiciaire, le dispositif du jugement critiqué, repris dans la déclaration d'appel, comporte les mentions omises ou incomplètes, dont la société MJSA se prévaut pour soutenir son ignorance de « l'identité de l'appelant » (sic) tandis que les conclusions notifiées le 26 janvier 2023 par la société appelante, qui contiennent les mentions manquantes litigieuses, ont permis, en application de l'article 115 du code de procédure civile, la régularisation de l'acte, de sorte qu'aucun grief n'étant rapporté, la demande de nullité de la déclaration d'appel sera rejetée. 2- sur l'extension de liquidation judiciaire Selon l'article L. 621-2 du code de commerce, auquel renvoie l'article L.641-1 de ce code, dans sa version issue de la loi n°2022-172 du 14 février 2022, entrée en vigueur le 15 mai 2022, le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Le tribunal judiciaire est compétent dans les autres cas. A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. Dans les mêmes conditions, un ou plusieurs autres patrimoines du débiteur peuvent être réunis au patrimoine visé par la procédure, en cas de confusion avec celui-ci. Il en va de même lorsque le débiteur a commis un manquement grave aux obligations prévues à l'article L. 526-13 ou encore une fraude à l'égard d'un créancier titulaire d'un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure. Pour l'application des deuxième et troisième alinéas du présent article, le président du tribunal peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens du défendeur à l'action mentionnée à ces mêmes alinéas, à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office. Le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent pour ces demandes. Lorsque le débiteur soumis à la procédure initiale ou le débiteur visé par l'extension exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, le tribunal statue en chambre du conseil après avoir entendu ou dûment appelé l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont, le cas échéant, il relève. La confusion des patrimoines est caractérisée de façon alternative, soit lorsqu'il existe une confusion des comptes dans le cadre d'une imbrication des actifs et passifs des sociétés en cause, qui rend leur dissociation impossible, soit lorsqu'il existe des relations financières anormales, c'est-à-dire des relations financières incompatibles avec des obligations contractuelles réciproques normales, sans nécessité d'une imbrication des patrimoines. Les situations d'interdépendance économique entre sociétés dans le cadre d'une imbrication de leurs intérêts, qui conduit l'une à consentir des avantages injustifiés et sans contrepartie à l'autre, constituent des relations financières anormales. Seuls des faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective initiale peuvent justifier l'extension de cette procédure à l'encontre d'une autre personne morale ou physique. De façon générale, la présence de dirigeants ou d'associés communs, l'identité des objets sociaux, la mutualisation de moyens matériels ou financiers ne suffisent pas, à eux seuls, à caractériser des relations financières anormales. En l'occurrence, les deux sociétés ont une dénomination sociale et une enseigne identiques, susceptibles de faire naître une confusion entre elles, qui, compte tenu des actes passés entre elles en avril 2022, examinés ci-après, ne peut être que volontaire. La SASU la Bachanga a été créée le 19 avril 2022 afin d'acquérir le droit au bail de la SAS la Bachanga,qui était en sommeil depuis le 2 janvier 2002, l'acte de cession étant du 1er avril 2022. Le chèque, établi le 1er avril 2022, pour le paiement de ce droit à hauteur de 5 000 euros, ne figure pas au titre des encaissements sur les relevés bancaires, contemporains de la cession, de la société cédante. Au demeurant, il n'a pas été établi au profit de la SAS la Bachanga, mais à celui de son dirigeant à titre personnel. La SAS la Bachanga soutient qu'il s'agissait en réalité d'un remboursement, indirect, du compte courant d'associé de ce dernier, ce qui conforte, outre les contours assez flous de cette prétendue opération de compensation, l'absence de paiement au détriment de la société cédante. La SASU la Bachanga a signé ce même jour un bail commercial avec la SCI Noma, dont le dirigeant est le même que celui de la SAS la Bachanga, pour un loyer mensuel de 2 500 euros. Elle est devenue locataire de la licence IV, acquise le 11 mars 2022 pour un montant de 40 000 euros par la SAS la Bachanga, moyennant une redevance d'un euro HT mensuel selon un contrat de location de licence en date du 7 avril 2022. Eu égard au prix d'acquisition seulement un mois auparavant, le montant du loyer est dérisoire, la SAS la Bachanga indiquant elle-même (page 10 de ses conclusions) que le montant « habituellement pratiqué est de 500 euros mensuels » et le montant du loyer dans le cadre du bail commercial, qui est dû à la SCI Noma, ne pouvant compenser ce loyer. La SAS la Bachanga a mis à disposition de la SASU la Bachanga l'ensemble du matériel servant à l'exploitation du fonds de commerce de restauration sans contrepartie par l'intermédiaire de la SCI Noma selon un contrat de location du matériel, non daté, prenant effet le 1er avril 2022. La page Facebook du restaurant mentionnait le 22 avril 2022  « un changement de propriétaire » dans le cadre d'une poursuite d'exploitation manifeste. Il en résulte que les relations financières entre les deux sociétés ne caractérisent pas des obligations contractuelles réciproques, mais traduisent des relations financières anormales visant à favoriser la SASU la Bachanga dans le cadre d'une transmission des actifs de la SAS la Bachanga (dont les documents comptables pour l'exercice 2021 montrent les difficultés ' capitaux propres négatifs et perte de - 22 724 euros) ), les échanges de SMS dès le mois de juin 2022 et la délivrance des commandements de payer au mois de septembre suivant, étant à l'initiative de la SCI Noma, qui souhaitait recouvrer le loyer dû. Enfin, aucun moyen n'est développé à l'appui de la demande de réformation de la date de cessation des paiements retenue par le jugement entrepris, soit le 16 septembre 2022. Le jugement entrepris sera ainsi confirmé. Les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement après débats en chambre du conseil, par arrêt contradictoire, Rejette l'exception de nullité de la déclaration d'appel, Confirme dans toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Perpignan en date du 7 décembre 2022, Ordonne l'emploi des dépens en frais de procédure collective. le greffier, la conseillère faisant fonction de président,