Cour d'appel, 28 septembre 2023. 23/00093

République Française Au nom du Peuple Français C O U R D ' A P P E L D E D O U A I RÉFÉRÉ DU PREMIER PRÉSIDENT ORDONNANCE DU 28 SEPTEMBRE 2023 N° de Minute : 117/23 N° RG 23/00093 - N° Portalis DBVT-V-B7H-VBLE DEMANDERESSE : S.C.I. NADAYAB & FILS dont le siège social est situé [Adresse 1] [Localité 4] ayant pour avocat Me Loïc LE ROY, avocat au barreau de Douai et pour avocat plaidant Me Arnaud EHORA, avocat au barreau d'Amiens DÉFENDERESSE : S.A.S. ETABLISSEMENTS BOUILLON donyt le siège social est situé [Adresse 5] [Localité 3] ayant pour avocat Me Pierre VANDENBUSSCHE, avocat au barreau de Lille PRÉSIDENTE : Hélène CHATEAU, première présidente de chambre désignée par ordonnance du 20 juillet 2023 du premier président de la cour d'appel de Douai GREFFIER : Christian BERQUET DÉBATS : à l'audience publique du 11septembre 2023 Les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'ordonnance serait prononcée par sa mise à disposition au greffe ORDONNANCE : contradictoire, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe le vingt-huit septembre deux mille vingt-trois, date indiquée à l'issue des débats, par Héllène CHATEAU, Présidente, ayant signé la minute avec Christian BERQUET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire 93/23 -2ème page EXPOSE DU LITIGE Suivant marché de travaux privés signé le 22 septembre 2021, la S.C.I. Nadayab & fils a confié à la S.A.S. Établissements Bouillon le lot menuiseries bois, dans le cadre des travaux de rénovation de deux logements dans un immeuble classé monument historique sis [Adresse 2] pour un montant de 98'559,53 euros TTC dont elle est propriétaire. La SAS Établissements Bouillon a émis le 16 décembre 2022 une facture d'un montant de 73'713,03 euros. N'en n'obtenant pas paiement, elle a, par acte du 15 mars 2023, fait assigner en référé la SCI Nadayab & fils devant le président du tribunal judiciaire d'Arras aux fins notamment de la voir condamner à lui payer la somme de 74'735,24 euros. Par ordonnance rendue contradictoirement entre les parties le 13 juillet 2023, le juge des référés a': -''''''''' renvoyé les parties à se pourvoir au fond ainsi qu'elles aviseront'; -''''''''' mais, dès à présent, condamné la SCI Nadayab & fils à payer à la SAS Établissements Bouillon la somme provisionnelle de 60'000 euros au titre de la dette résultant de la facture du 16 décembre 2022 non acquittée'; -''''''''' dit n'y avoir lieu à faire droit à la demande de la SAS Établissements Bouillon de condamnation de la SCI Nadayab & Filas au paiement de la somme de 74'735,24 euros'; -''''''''' débouté la SCI Nadayab & Fils de sa demande reconventionnelle d'expertise judiciaire'; -''''''''' condamné la SCI Nadayab & Fils à payer à la SAS Établissements Bouillon la somme de 1'200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; -''''''''' condamné la SCI Nadayab & Fils aux dépens de la présente instance'; -''''''''' rappelé que l'ordonnance est exécutoire par provision. Par déclaration du 20 juillet 2023, la SCI Nadayab & Fils a interjeté appel de ce jugement. Par acte du 28 juillet 2023, la SCI Nadayab & Fils a fait assigner la SAS Établissements Bouillon devant le premier président de la cour d'appel de Douai, afin d'obtenir, au visa de l'article 514-3 du code de procédure civile, de': -''''''''' arrêter l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé du 13 juillet 2023'; -''''''''' condamner la SAS Établissements Bouillon aux dépens de l'instance. Elle expose que': -''''''''' s'agissant d'une ordonnance de référé, l'exécution provisoire ne pouvait être écartée de sorte qu'il n'y avait pas lieu de formuler d'observation sur ce point'; -''''''''' il existe des moyens sérieux de réformation de l'ordonnance car': ·'''''''' la SAS Établissements Bouillon n'a pas démontré avoir pleinement exécuté ses obligations, la production d'une facture et d'une attestation sur l'honneur étant insuffisante'; ·'''''''' la demande de provision s'est donc heurtée à des contestations sérieuses'; ·'''''''' le règlement de la facture suppose la réception des travaux, l'établissement d'un mémoire définitif et l'établissement d'un décompte définitif'; ·'''''''' le maître d''uvre a confirmé la carence de la SAS Établissements Bouillon qui a refusé de participer à une réunion contradictoire pour contrôler les matériaux utilisés'; ·'''''''' la demande d'expertise judiciaire qu'elle a formée était justifiée par la nécessité de contrôler les matériaux utilisés'; ·'''''''' l'expert qu'elle a mandaté a constaté, dans son rapport du 31 août 2023, plusieurs anomalies affectant les travaux, une pose défectueuse des menuiseries et le défaut d'étanchéité des ouvrages à l'air et à l'eau'; ·'''''''' l'expert a mis en évidence un doute concernant le montant global du marché'; ' -''''''''' 'l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives car': ·'''''''' elle va la priver de toute réception des ouvrages et des garanties légales'; ·'''''''' aucune entreprise n'acceptera d'intervenir sur des menuiseries extérieures qu'elle n'aurait pas fournies'; ' -''''''''' 'l'exécution provisoire risque d'entrainer des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance car elle se retrouve dans l'impossibilité d'effectuer une déclaration d'achèvement et de conformité des travaux, compte tenu du refus de la SAS Établissements Bouillon de procéder à la vérification des matériaux utilisés et au contrôle du respect des cahiers des charges. 23/93 -3ème page Elle a maintenu ses demandes et moyens à l'audience du 11 septembre 2023. La SAS Établissements Bouillon demande au premier président, au visa des articles 1103 et 1231-1 du code civil, 514-3 et 835 du code de procédure civile, de': -''''''''' débouter la SCI Nadayab & Fils de toutes ses demandes, fins et conclusions'; -''''''''' condamner la SCI Nadayab & Fils à lui verser la somme de 2'500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers frais et dépens. Elle expose que la SCI Nadayab & Fils ne démontre pas l'existence d'un moyen sérieux de réformation de l'ordonnance car': -''''''''' il ne lui appartient pas de prouver que ses prestations ont été parfaitement exécutées pour être payée'; -''''''''' il appartient en revanche à la SCI Nadayab & Fils de prouver que ces prestations ont été mal effectuées pour refuser de procéder au paiement'; -''''''''' la société Nadayab ne démontre aucune malfaçon ou non-façon qui lui serait imputable, l'architecte n'ayant lui-même fait référence à aucun désordre. Elle ajoute que la SCI Nadayab & Fils ne justifie pas que l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives car': -''''''''' la condamnation à une provision n'empêche pas l'architecte d'organiser les opérations de réception du chantier'; -''''''''' elle ne verse aucune pièce relative à sa situation financière. Enfin, la SCI Nadayab & Fils n'a pas formulé d'observation relative à l'exécution provisoire en première instance. Dès lors, à supposer que la SCI Nadayab & Fils justifierait que l'exécution provisoire entrainerait des conséquences manifestement excessives, celles-ci ne se sont pas révélées postérieurement à l'ordonnance. MOTIFS DE LA DECISION Il ressort des dispositions de l'article 514-3 alinéa 1er du code de procédure civile, applicables aux instances introduites après le 1er janvier 2020, ce qui est le cas de l'espèce, qu'en cas d'appel, le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsque celle-ci risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives et lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation de la décision de première instance. L'alinéa 2 du même article dispose que : 'La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.' Il est toutefois constant qu'en application de l'article 514-1 alinéa 3 du code de procédure civile, le juge des référés ne peut écarter l'exécution provisoire, dès lors il ne peut être opposé à la SCI Nadayab & Fils de ne pas avoir formé d'observations en première instance relativement au prononcé de l'exécution provisoire pour voir dire irrecevable sa présente demande d'arrêt de l'exécution provisoire, alors même que ces observations ne pouvaient être retenues pour écarter ladite exécution provisoire. Au titre des circonstances manifestement excessives du maintien de l'exécution provisoire de la décision du 13 juillet 2023, la SCI Nadayb & Fils fait valoir que : 1. sa condamnation au paiement d'une provision de 60 000 euros et le refus de toute expertise ont pour conséquence de la priver de toute réception des ouvrages. Toutefois, quand bien même, la présente juridiction arrêterait l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé du 13 juillet 2023, l'expertise ne serait pas mise en place, dès lors que seule la cour d'appel saisie au fond a le pouvoir de réformer l'ordonnance sur ce point. Par ailleurs, l'obligation au paiement d'une provision de 60 000 euros à valoir sur les travaux ne prive nullement la SCI Nadayab & Fils d'obtenir de la SAS Établissements Bouillon qu'elle termine les travaux et/ou remédie aux désordres qui ont pu être constatés par l'expert amiable dans son rapport en date du 31 août 2023, ce paiement pouvant au contraire rétablir la relation de confiance qui s'est rompue entre les parties. Il en est de même pour l'obtention de la déclaration d'achèvement et de conformité des travaux. 23/93 - 4ème page Au vu de ces éléments, la SCI Nadayab & Fils ne justifie pas de l'existence de circonstances manifestement excessives au maintien de l'exécution provisoire. Les conditions d'existence de circonstances manifestement excessives et de moyens sérieux étant cumulatives, l'absence d'une de ces deux conditions ne permet pas de faire droit à la demande de la SCI Nadayab & Fils, sans qu'il soit utile de rechercher s'il existe des moyens sérieux d'annulation ou de réformation de l'ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire d'Arras du 13 juillet 2023. Partie perdante, la SCI Nadayab & Fils sera condamnée aux dépens en application de l'article 696 du code de procédure civile. Elle sera par ailleurs condamnée à payer à la SAS Établissements Bouillon la somme de mille euros d'indemnité d'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Déboute la SCI Nadayab & Fils de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire d'Arras en date du 13 juillet 2023, rendue dans le cadre du litige qui l'oppose à la SAS Établissements Bouillon, Condamne la SCI Nadayab & Fils à payer à la SAS Établissements Bouillon la somme de mille euros d'indemnité d'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SCI Nadayab & Fils aux dépens de la présente instance. Le greffier La présidente C. BERQUET H. CHÂTEAU