Cour de cassation, 19 mai 2016. 14-28.347

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 mai 2016 Rejet M. CHAUVET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 977 F-D Pourvoi n° B 14-28.347 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par Mme [D] [O], épouse [U], domiciliée [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 16 octobre 2014 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à l'association Karapat, dont le siège est [Adresse 4], 2°/ à la société [S], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], prise en qualité de mandataire ad'hoc de l'association Les Coccinelles, 3°/ à l'AGS CGEA d'[Localité 1], dont le siège est [Adresse 3], défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 6 avril 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Duvallet, conseiller référendaire rapporteur, M. Déglise, conseiller, M. Petitprez, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Duvallet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [O], épouse [U], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association Karapat, l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 16 octobre 2014),que Mme [O] épouse [U] a été engagée le 7 février 1994 par l'association Halte garderie parentale « les Coccinelles » en qualité d'animatrice pour enfants pour exercer en dernier lieu les fonctions d'auxiliaire puéricultrice et de directrice technique ; qu'elle a été licenciée pour motif économique par lettre du 4 juin 2008 ; que par jugement du 6 juin 2008, l'association a été placée en liquidation judiciaire ; que le 10 octobre 2008, l'association Karapat et la communauté de communes du Val des Usses ont régularisé une convention portant sur l'accueil des enfants ; que le 30 septembre 2008, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de premières demandes à l'encontre du liquidateur ès qualités et que le 5 juin 2009, la salariée a de nouveau saisi la juridiction prud'homale de demandes formulées à l'encontre de l'association Karapat ; Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en condamnation in solidum de l'association Halte garderie parentale les Coccinelles représentée par M. [S], mandataire ad'hoc et de l'association Karapat à lui payer diverses sommes, alors, selon le moyen : 1°/ que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre; que le transfert d'une telle entité se réalise si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'il n'était pas contestable que l'association Karapat exerçait une activité générique de garde d'enfants à l'instar de l'activité antérieurement exercée par l'association Halte garderie parentale « Les Coccinelles », que s'agissant des éléments corporels l'activité était exercée dans le même bâtiment avec du matériel récupéré en bon état, que s'agissant des éléments incorporels la clientèle des deux associations était constituée de parents ayant besoin d'un accueil pour leurs enfants et que le mode d'exploitation restait associatif ; qu'en en déduisant que l'association Karapat n'avait pas bénéficié du transfert d'une entité économique autonome auparavant exploitée par la Halte garderie parentale « Les Coccinelles », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'imposaient de ses propres constatations, et partant a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ; 2°/ que Mme [U] avait fait valoir que la cour d'appel ne pouvait dire son licenciement justifié sans avoir recherché si la cessation d'activité de l'employeur n'était pas due à une fraude ou à une légèreté blâmable; que faute d'avoir répondu à ce moyen clair et déterminant des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que la cassation qui sera prononcée sur l'une des deux branches qui précède emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté Mme [U] de sa demande condamnation de l'association Karapat et de M. [S] ès qualités par fixation au passif de l'association Les Coccinelles à lui payer une indemnité au titre de la violation de la priorité de réembauche, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 4°/ que la cassation qui sera prononcée sur l'une des deux premières branches qui précède emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté Mme [U] de sa demande de condamnation de l'association Karapat et de M. [S] ès qualités par fixation au passif de l'association Les Coccinelles à lui payer un solde d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis et d'indemnité conventionnelle de licenciement et des dommages-intérêts au titre du DIF, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté, sans être tenue de répondre à une simple allégation dépourvue d'offre de preuve, que l'association Karapat exerçait, à la différence de l'association Halte-garderie parentale les Coccinelles, une activité de garde d'enfants à temps plein et régulier, organisée selon des horaires plus larges avec un personnel exclusivement salarié, excluant toute participation des parents, requérant un autre agrément et destinée à une clientèle différente, la cour d'appel a pu en déduire qu'il n'y avait pas eu de transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et que le contrat de travail de la salariée n'avait pas été transféré ; Et attendu que le rejet à intervenir sur les première et deuxième branches rend sans portée les troisième et quatrième branches qui invoquent une cassation par voie de conséquence ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme [O] épouse [U] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme [O] épouse [U]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame [U] de sa demande tendant à voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes de condamnations in solidum de l'association HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES », représentée par Maître [S] en sa qualité de mandataire ad hoc de l'association par fixation à son passif, et de l'association KARAPAT, à lui payer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité pour non-respect de la priorité de réembauchage, une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents et un solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, et des dommages et intérêts pour violation du droit individuel à la formation, ainsi que la remise des documents légaux conformes; AUX MOTIFS QU' en l'espèce, l'activité exercée apparaît en premier lieu distincte dans la mesure où il n'est pas contestable que l'association KARAPAT exerce une activité générique de garde d'enfants, à l'instar de l'activité antérieurement exercée par la HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES », l'accueil est prioritairement régulier et non occasionnel, ce dernier accueil étant possible seulement en fonction des places laissées disponibles par l'accueil régulier, alors que la HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES » exerçait une activité d'accueil occasionnel; que les horaires d'ouverture de l'association KARAPAT sont plus étendus puisque l'accueil est possible plus tôt le matin (7.30 contre 8.20 antérieurement) et plus tard le soir (18.30 contre 16.30 antérieurement), la structure étant par ailleurs ouverte le lundi toute la journée alors qu'elle ne l'était que le matin pour la HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES » et le demeurant pendant les vacances scolaires à l'exclusion de trois semaines en août et une pour les fêtes de fin d'année alors que la HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES » était fermée pendant les vacances; que s'agissant des éléments corporels, il apparaît que si l'activité est exercée dans un même bâtiment, les locaux effectivement mis à disposition sont distincts; que le matériel utilisé est également différent pour l'essentiel et il sera relevé à cet égard d'une part qu'aucune cession de matériel n'est intervenue entre l'association en liquidation judiciaire et l'association KARAPAT alors même que le liquidateur est précisément en charge de la réalisation des actifs et que l'appelante justifie avoir fait l'acquisition de matériel indispensable à l'activité en produisant trois factures d'un montant global de plus de 11000 euros, toutes trois émises en septembre 2008 et établies à l'association KARAPAT à l'exclusion de tout autre débiteur; qu'ainsi, si un article de presse produit par la salariée, évoque la récupération du matériel en bon état, ce même article indique que « ce qui ne l'était pas a été remplacé et d'autres équipements bien utiles ont été achetés », il apparaît dès lors que le matériel utilisé par l'association KARAPAT n'est pas le matériel antérieurement utilisé par la HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES »; que les éléments incorporels sont tout autant distincts; que la clientèle de l'association HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES » est constituée, compte tenu des plages horaires d'ouverture, de parents qui n'ont pas besoin d'un accueil constant de leur enfant, soit que l'un d'entre eux n'exerce pas d'activité professionnelle ou exerce une activité à temps très partiel ou ait besoin de temps pour effectuer diverses démarches sans son enfant; que l'activité de l'association KARAPAT est davantage tournée vers les parents qui ont besoin d'un accueil régulier, à des horaires leur permettant d'exercer une activité professionnelle elle-même régulière; que l'association KARAPAT a en outre dû solliciter du Conseil Général de HAUTE SAVOIE un nouvel agrément et non le transfert de l'agrément antérieurement attribué à la HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES »; qu'enfin le mode d'exploitation est lui aussi différent, bien qu'il reste associatif; qu'il apparaît en effet que la HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES » exigeait une implication parentale dans le fonctionnement de la structure (permanences, lessive, rangement, sorties découvertes, activités, membre du comité …) à raison de deux heures par mois et par famille; que tel n'est pas le mode de fonctionnement de l'association KARAPAT dont seuls les salariés effectuent les tâches d'exploitation; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, il apparaît que l'association KARAPAT n'a pas bénéficié du transfert d'une entité économique auparavant exploitée par la HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES » et il convient d'infirmer le jugement déféré sur ce point; qu'à défaut de transfert, le licenciement de madame [U] pour motif économique, en lien avec la déclaration de cessation des paiements et l'ouverture de la liquidation judiciaire de l'association HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES », repose sur une cause réelle et sérieuse et produit l'ensemble de ses effets; que sur la violation de l'obligation de réembauche la priorité de réembauchage prévue par les articles L.1233-16 et L.1233-45 du code du travail ne peut valablement être opposée à l'association HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES » qui a cessé son activité à la date du prononcé de la liquidation judiciaire et ne pouvait donc embaucher; qu'elle n'est pas davantage opposable à l'association KARAPAT en l'absence de transfert d'une entité économique autonome; que Madame [U] sera déboutée de ses demandes de ce chef et le jugement entrepris infirmé sur ce point; que sur les rappels d'indemnité le salaire brut moyen retenu pour le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et d'indemnité conventionnelle de licenciement, est de 1026,02 euros; que l'examen des fiches de salaires produites aux débats permet de constater que le montant moyen retenu est conforme aux salaires perçus et aucun complément n'est dès lors dû à ce titre; que madame [U] doit être déboutée de ce chef et le jugement entrepris infirmé sur ce point; qu'il convient pour des motifs adoptés, de confirmer la décision du conseil de prud'hommes en ce qui concerne le droit individuel à la formation; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les droits acquis par la demanderesse au titre du droit individuel à la formation étaient destinés au financement d'une éventuelle convention de conversion ; qu'aux termes de la lettre de licenciement notifiée à la demanderesse, celle-ci a été avisée de la possibilité d'adhérer à une convention de conversion ; que celle-ci ayant été informée de ce droit et n'ayant pas fait le choix d'y répondre favorablement, elle n'est pas fondée à solliciter l'octroi de dommages et intérêts dès lors que ses droits en matière de droit individuel à la formation ont été respectés; que le débouté s'impose à ce titre; ALORS QUE constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre; que le transfert d'une telle entité se réalise si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé qu'il n'était pas contestable que l'association KARAPAT exerçait une activité générique de garde d'enfants à l'instar de l'activité antérieurement exercée par l'association HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES », que s'agissant des éléments corporels l'activité était exercée dans le même bâtiment avec du matériel récupéré en bon état, que s'agissant des éléments incorporels la clientèle des deux associations était constituée de parents ayant besoin d'un accueil pour leurs enfants et que le mode d'exploitation restait associatif ; qu'en en déduisant que l'association KARAPAT n'avait pas bénéficié du transfert d'une entité économique autonome auparavant exploitée par la HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'imposaient de ses propres constatations, et partant a violé l'article L.1224-1 du Code du travail; ALORS encore QUE Madame [U] avait fait valoir que la Cour d'appel ne pouvait dire son licenciement justifié sans avoir recherché si la cessation d'activité de l'employeur n'était pas due à une fraude ou à une légèreté blâmable; que faute d'avoir répondu à ce moyen clair et déterminant des conclusions d'appel de l'exposante, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile; ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur l'une des deux branches qui précède emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté Madame [U] de sa demande condamnation de l'association KARAPAT et de Maître [S] es qualité par fixation au passif de l'association LES COCCINELLES à lui payer une indemnité au titre de la violation de la priorité de réembauche, en application de l'article 624 du Code de procédure civile; ALORS également QUE la cassation qui sera prononcée sur l'une des deux premières branches qui précède emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté Madame [U] de sa demande condamnation de l'association KARAPAT et de Maître [S] es qualité par fixation au passif de l'association LES COCCINELLES à lui payer un solde d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis et d'indemnité conventionnelle de licenciement et des dommages et intérêts au titre du DIF, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame [U] de ses demandes de condamnations in solidum de l'association HALTE GARDERIE PARENTALE « LES COCCINELLES », représentée par Maître [S] en sa qualité de mandataire ad hoc de l'association par fixation à son passif, et de l'association KARAPAT, à lui payer des heures supplémentaires et des congés payés afférents ainsi que la régularisation des cotisations auprès des caisses de retraite; AUX MOTIFS QUE si madame [U] produit un relevé d'heures mois par mois, relevé qui serait de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, force est de constater que ce relevé perd toute valeur probante dans la mesure où il fait état d'heures travaillées au cours des périodes de vacances scolaires, périodes de fermeture de la structure et exclues du contrat de travail de la salariée; qu'il en est ainsi de la seconde semaine de juillet 2006, des vacances de Toussaint et de Noël de cette même année, des vacances d'hiver, de printemps, de Toussaint et de Noël 2007 et des vacances d'hiver et de printemps 2008; qu'il convient dès lors de débouter madame [U] de ses demandes de ce chef et de confirmer le jugement entrepris sur ce point; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QU' en l'espèce, … pour le surplus, la demanderesse ne fournit pas d'éléments suffisants de nature à justifier les horaires effectivement réalisés dès lors que seul un tableau de synthèse est produit (pièce …), que celui-ci ne comprend que des relevés hebdomadaires et non quotidiens, et que la demanderesse était elle-même la directrice de la garderie; que dès lors, elle sera déboutée de ses demandes portant sur le paiement d'heures supplémentaires, l'indemnité compensatrice de congés payés y afférentes, et la régularisation des cotisations auprès des caisses de retraite; ALORS QU' en cas de litige sur le nombre sur le nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié n'incombe spécialement à aucune des parties; qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, et à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier des heures effectivement accomplies par le salarié; qu'en estimant que le relevé d'heures mois par mois perdait toute valeur probante dans la mesure où il était fait état d'heures travaillées au cours des périodes de vacances scolaires, périodes de fermeture de la structure sans rechercher, comme elle y était invitée, si compte tenu des tâches à accomplir, Madame [U] n'était pas contrainte d'effectuer des heures supplémentaires hors la présence des enfants à garder, pendant les vacances scolaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du Code du travail; ALORS encore QUE la preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié n'incombe spécialement à aucune des parties, de sorte que le juge ne peut, pour rejeter une demande fondée sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en se bornant à ne prendre en considération que les éléments fournis par le salarié et en s'abstenant de rechercher les éléments fournis au juge par l'employeur pour justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, et partant a violé l'article L.3171-4 du Code du travail; ALORS également QUE la preuve des heures supplémentaires n'incombe à aucune des parties; que le salarié doit seulement préalablement fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande; que, pour rejeter la demande de Madame [U], en lui reprochant de n'avoir produit que des relevés hebdomadaires et non quotidiens, la Cour d'appel a ajouté une condition à la loi que celle-ci ne prévoit pas, et partant a violé l'article L.3171-4 du Code du travail.