Cour d'appel, 09 novembre 2023. 22/12894

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 09 NOVEMBRE 2023 N° 2023/ Rôle N° RG 22/12894 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKCS6 S.A.R.L. BAJ DE LA TETE AU PIED C/ [U] [H] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Laure CAPINERO Me Gilles GIGUET Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de TARASCON en date du 15 juillet 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/00308. APPELANTE S.A.R.L. BAJ DE LA TETE AU PIED Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 1] représentée par Me Laure CAPINERO de la SELARL IN SITU AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE Madame [U] [H] née le 10 novembre 1971 à [Localité 5], demeurant [Adresse 7] représentée par Me Gilles GIGUET, avocat au barreau de TARASCON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 03 octobre 2023 en audience publique devant la cour composée de : M. Gilles PACAUD, Président Mme Sophie LEYDIER, Conseillère Mme Florence PERRAUT, Conseillère rapporteur qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 novembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 novembre 2023, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE : Par acte authentique en date du 17 novembre 2014 reçu par Maître [N] [Y], Notaire à [Localité 6] (13), madame [U] [H] a consenti à la société à responsabilité limitée Baj (la SARL Baj dite société Baj) un bail à usage commercial pour un local situé au rez de chaussée d'un immeuble à usage d'habitation et de commerce, sis [Adresse 4] (13). La société Baj y a exploité un fonds de commerce de vente d'articles de décorations, accessoires de mode et chaussures sous l'enseigne 'de la tête au pied'. Le 15 janvier 2020 l'immeuble a été touché par un violent incendie qui a requis l'intervention des pompiers. Le sinistre a été déclaré à la société allianz, assureur de la société Baj. La société Baj a perçu une indemnisation de son préjudice matériel mais pas de son préjudice d'exploitation. Faisant valoir que la société Baj n'exploitait plus depuis plusieurs mois les lieux loués, Mme [U] [H] a fait délivrer le 29 juillet 2021 à la société Baj un commandement visant la clause résolutoire pour inexécution des obligations locatives, qui est resté sans effet dans le mois de sa délivrance. Suivant ordonnance contradictoire du 19 novembre 2021, le président du tribunal judiciaire de Tarascon, statuant en référé, a fait droit à la demande de Mme [U] [H] en constatation de l'acquisition de la clause résolutoire et enjoint à la société Baj de quitter les lieux. Mme [U] [H] a repris possession des lieux au mois de janvier 2022. Suivant arrêt du 25 mars 2021, la cour d'appel d'Aix en provence a confirmé l'ordonnance du juge des référés du 3 septembre 2020 rejetant la demande de la société Baj visant à la réalisation d'une expertise au contradictoire de sa bailleresse et son assureur. Elle a estimé que dans le cadre de la procédure de péril la commune de Saint Rémy avait saisi le cabinet Socotec aux fins de réaliser un diagnostic solidité de l'immeuble et que des visites avaient été effectuées en mars et juin 2020 donnant lieu à un avis en faveur de la solidité de l'immeuble. Ainsi l'expert technique mandaté par la mairie a conclu à l'absence d'atteinte à la structure du bâti en raison de l'incendie indiquant même que début février 2020 le magasin pouvait reprendre son activité. Il a souligné qu'aucun arrêté effectif de péril imminent n'avait été pris. Il a analysé le rapport de M. [O] et l'a comparé à la photographie de Mme [H] pour en déduire le caractère parfaitement exploitable des lieux. La cour a jugé l'expertise inutile et indaptée. Néanmoins elle a infirmé la décision du premier juge et a alloué à la société Baj la somme provisionnelle de 10 000 euros à valoir sur le préjudice d'exploitation pour la période du 15 janvier 2020 au 1er février 2020. Concomittamment, faisant valoir que la société Allianz, son assureur, refusait de prendre en charge la perte d'exploitation subie du fait de l'incendie, la société Baj a déposé une requête devant le président du tribunal de commerce de Tarascon en vue d'être autorisée à assigner en référé d'heure à heure cette dernière afin solliciter la désignation d'un expert. Suivant ordonnance de référé du 26 novembre 2021, le juge des référés du tribunal de commerce de Tarascon a fait droit à sa demande et désigné M. [P] [M] es qualité d'expert avec mission habituelle en la matière. Faisant valoir qu'en raison de son explusion, elle n'était plus en mesure de permettre l'accès de l'expert aux locaux et que Mme [U] [H] lui en refusait l'accès, la société Baj a saisi le tribunal de commerce, par courrier du 17 février 2022, aux fins d'autoriser l'expert à accéder aux locaux. Suivant acte d'huissier du 4 mai 2022, la société Baj a fait assigner Mme [U] [H] par devant le président du tribunal judiciaire de Tarascon, statuant en référé aux fins qu'il : - autorise M. [M] et les parties à l'expertise à accéder aux lieux dont Mme [H] est propriétaire dans l'entier immeuble sis [Adresse 2] ; - condamne Mme [U] [H] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Par ordonnance contradictoire en date du 15 juillet 2022, ce magistrat a : - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande tendant à voir autoriser l'expert à pénétrer dans les lieux situés [Adresse 4] (13); - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande tendant à voir déclarer commune et opposable à Mme [U] [H] l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Tarascon du 26 novembre 2021 ; - débouté la société Baj de sa demande d'expertise ; - condamné la société Baj à verser à Mme [H] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure cvile, outre les dépens. Concernant la demande tendant à autoriser M. [M] expert à pénétrer dans les locaux, le juge a estimé qu'elle se heurtait à une contestation sérieuse, Mme [H] n'étant pas partie à l'instance engagée devant le tribunal de commerce et alors même que le juge civil, (cour d'appel d'aix-en-provence du 25 mars 2021) l'a déboutée de sa demande d'expertise au contradictoire de Mme [H] et de son assureur. Concernant la demande d'expertise, le juge a fait valoir qu'aucun élément nouveau n'était intervenu depuis que le juge civil avait débouté la société Baj de sa demande d'expertise au contradictoire de Mme [H]. Le juge estime que les pièces sont les mêmes que celles communiquées devant le précédent juge civil des référés et la cour d'appel. Selon déclaration reçue au greffe le 28 septembre 2022 la société Baj de la tête au pied a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par dernières conclusions transmises le 25 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, elle sollicite de la cour qu'elle infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise et statuant à nouveau, qu'elle : - à titre principal : - autorise M. [M] expert et les parties à l'expertise à accéder aux lieux dont Mme [H] est propriétaire, à savoir dans l'entier immeuble [Adresse 3] (13) et si nécessaire avec le concours de la force publique ; - subsidiairement, qu'elle : - ordonne une expertise au contradictoire de Mme [H] ; - déclare les opérations d'expertise de M. [M] ordonnée par ordonnance de référé du tribunal de commerce de Tarascon du 26 novembre 2021, communes et opposables à Mme [H] ; - à titre infiniment subsidiaire, qu'elle : - désigne M. [M] expert déjà commis par le juge des référés du tribunal de commerce de Tarascon avec mission de : - décrire le local commercial anciennemet donné à bail à la société Baj - se faire communiquer l'ensemble des travaux réalisés par Mme [H] suite à l'incendie qui s'est déclaré dans l'immeuble ; - décrire les conséquences encore visibles de l'incendie notamment sur le plancher séparatif et sa solidité ; - constater les désordres visés dans le procès-verbal de constat d'huissier produit aux débats ; - donner au tribunal les éléments lui permettant de sa voir si la société Baj était en mesure de rouvrir son commerce et à quelle date en toute sécurité pour le public ; - donner au tribunal les éléments permettant de connaître à l'étendue du préjudice subi par la Société Baj ; en tout état de cause, qu'elle ,condamne : - Mme [H] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens dont distraction au profit de Maître Laure Capinero, avocat. Elle fait valoir que l'objet de l'expertise actuellement en cours consiste à lui permettre d'obtenir de son assureur la prise en charge de ses préjudices d'exploitation, alors que ce dernier lui a refusé de lui accorder le bénéfice de la garantie souscrite au motif que la réouverture des lieux était possible dès le lendemain de l'incendie. Elle estime que cette expertise n'a pas le même objet que celle précédemment sollicitée et que le refus de Mme [H] de lui permettre l'accès au lieu est motivé par l'intention de lui nuire. Elle souligne d'ailleurs au soutien de son analyse que le tribunal de commerce a bien décidé d'ordonner une nouvelle expertise, alors qu'il était informé de l'ordonnance du 3 septembre 2020. Elle argue d'un motif légitime pour solliciter l'instauration d'une mesure d'instruction et tenter d'obtenir les éléments techniques qui lui permettraient de démontrer que la reprise de son activité a été rendue impossible du fait de l'état dans lequel le local se trouvait suite à l'incendie. Elle précise qu'au vu de la gravité de l'incendie, elle a déclaré le sinistre à son assureur la société Allianz qui a mandaté la société Socotec. Or, elle souligne, que sur la base de ce rapport, son assureur a considéré que le fonds de commerce n'avait pas été endommagé et qu'aucun travaux de confortement n'était à prévoir. Elle ajoute que la société Socotec est intervenue une deuxième fois sur les lieux, mandatée par la commune dans le cadre de l'instruction de l'arrêté de péril. Des suites du rapport du 18 juin 2020, la ville a interrompu le procédure de péril. Elle insiste sur l'absence de prise en charge par la société Allianz de sa perte d'exploitation bien que des éléments contraires contredisent cette appréciation telle que le rapport qu'elle a fait établir par M. [O], expert. Elle expose que face à cette situation elle a été contrainte d'envisager plusieurs actions en justice. Elle estime que M. [M] a été commis pour des chefs de mission autres. Selon elle, la première mission visait à connaître les causes de l'incendie et ses conséquences. Or elle ajoute que le litige commercial porte sur l'objet même du refus de garantie. Elle insiste sur le refus injustifié de Mme [H] de laisser les opérations d'expertise se dérouler dans l'ancien local donné à bail et estime qu'elle fait obstacle à la mesure d'instruction. Par dernières conclusions transmises le 22 novembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [H] sollicite de la cour qu'elle confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions et qu'elle condamne la société Baj à lui verserla somme de 3 500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Elle fait valoir qu'ayant été judiciairement mise à la porte par la juridiction civile avec l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-provence du 25 mars 2021, la société Baj est passée par la fenêtre du tribunal de commerce pour réitérer sa demande d'expertise et a obtenu gain de cause. Concernant les critères de l'article 834 du code de procédure civile, elle estime que le critère de l'urgence fait défaut puisque l'incendie est survenu le 16 janvier 2020 et que la société Socotec a conclu à la possibiité pour la société Baj de reprendre l'activité dès le mois de février 2020. Elle en déduit que la société Baj aurait pu reprendre son exploitation depuis plus de deux ans. Elle fait valoir que la demande se heurte à une contestation sérieuse puisqu'il a déjà été jugé, par arrêt de la cour d'appel du 25 mars 2021, que 'la demande d'expertise de la société Baj ne peut prospérer faute d'utilité et de démonstration d'un motif légimite' à cette fin et que la société Allianz a été condamnée à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de provision sur le préjudice d'exploitation. Elle souligne que l'appelante ne verse aux débats aucune pièce nouvelle devant conduire la cour à se déjuger. Elle ajoute que la société Baj a été expulsée et qu'une nouvelle locataire est en place et exploite les lieux normalement. Concernant les critères de l'article 835 du code de procédure civile, elle fait valoir que la mise en place d'une expertise judiciaire ne saurait justifier une violation de son droit de propriété. Elle insiste sur l'absence de légimité d'une ancienne locataire expulsée du local commercial pour y pénétrer de nouveau dans le cadre d'une décision du tribunal de commerce de tarascon qui ne lui est pas opposable. Elle ajoute au visa de l'article 1719 du code civil que cela constituerait une violation du droit de jouissance paisible dont doit bénéficier son nouveau locataire. Elle estime que la société Baj ne rapporte pas la preuve d'une obligation non contestable qui serait à sa charge. Enfin, elle insiste sur l'inutilité à lui rendre opposable l'expertise. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 19 septembre 2023. Par soit transmis envoyé par courriel le 9 octobre 2023, la cour a sollicité des parties sur leurs observations et avis concernant : - ses pouvoirs d'étendre les opérations d'expertise à Mme [H], la mission dont l'extension est sollicitée ayant été ordonnée par la juridiction commerciale et la cour n'étant saisie d'aucun appel contre cette décision ayant ordonné l'expertise.   - l'autorité de la chose jugée de la décision de la cour d'appel du 25 mars 2021 en ce qu'elle a refusé la réalisation d'une expertise au contradictoire de la Mme [H] et de la société Allianz. Par courrier reçu au greffe le 17 octobre 2023, la société Baj a indiqué qu'il s'agissait en réallité de permettre à l'expert judiciaire d'accéder au local, objet de l'expertise, Mme [H] n'étant pas véritablement concernée en tant que partie aux opérations expertales, qui visent simplement à trancher la difficulté de la mobilisation de la garantie de la compagnie Allianz, assureur responsabilité professionnelle. Elle ajoute que le litige concernant deux commerçants a naturellement fait l'objet d'une mesure d'expertise ordonnée par le tribunal de commerce exclusivement compétent. La présence de Mme [H] aux opérations ne se justifiant pas lors de la désignation de l'expert car la société Baj exploitant le local était encore dans les lieux, ayant été expulsée ultérieurement. Elle affime que le juge chargé du contrôle des expertises près le tribunal de commerce a refusé de prononcer une condamnation de Mme [H] à permettre l'accès au local, considérant que cette dernière n'était pas commerçante et ne pouvait être attraite devant le tribunal de commerce. Elle conclut que c'est en l'état que la procédure devant le juge des référés du tribunal judiciaire a été engagée et fait observer qu'elle n'a pas sollicité une commune et opposable à l'égard de Mme [H] d'une décision qui n'a pas été rendue par la juridiction civile. Mme [H] n'a pas transmis d'observations éventuelles dans le délai requis. MOTIFS : Sur la demande tendant à autoriser l'expert à accéder aux locaux : En l'espèce la société Baj s'est vue refuser devant le juge civil le prononcé d'une mesure d'expertise au contradictoire de son assureur, la société Allianz et de sa bailleresse, Mme [H]. En effet, par arrêt du 25 mars 2021, la cour d'appel d'aix-en-provence a confirmé l'ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Tarascon du 3 septembre 2020 rejetant sa demande en réalisation d'expertise à l'encontre de sa bailleresse et son assureur, faute de démonstration d'un intérêt légitime. Ainsi dans ses dernières écritures produites devant la cour d'appel le 25 janvier 2021, la société Baj demandait la désignation d'un expert afin de connaître l'origine du sinistre d'incendie et ses causes mais également ses conséquences, de dire si les lieux loués devaient bénéficier de la procédure de péril ou de tout autre classement faisant échec à toute exploitation commerciale partielle ou totale depuis le 15 janvier 2020. Elle sollicitait une indemnisation provisionnelle sur la période du 15 janvier 2020 au 15 mars 2020 pour perte d'exploitation Par conséquent, les conséquences de l'incendie et notammant la demande au titre du préjudice d'exploitation faisait partie du débat contradictoire devant la juridiction civile. Par la suite, suivant ordonnance du 26 novembre 2021 le président du tribunal de commerce de Tarascon statuant en référé a ordonné, dans le litige opposant la société Baj à la société Allianz, la réalisation d'une mesure d'expertise et commis M. [M], es qualité d'expert, avec mission, notamment, de se rendre sur les lieux soit l'immeuble situé [Adresse 3], et de dire si l'incendie a eu des conséquences sur le local exploité. Il est précisé dans le dispositif de la décision, en page 3, que le contrôle de l'expertise sera exercé par le juge délégué à cet effet par la Présidente du tribunal de commerce de Tarascon. Il est également stipulé à la même page qu'en cas de difficulté dans l'accomplissement de sa mission, l'expert fera rapport au magistrat chargé du contrôle de la présente mesure d'expertise. Ainsi le fait que l'expert commis par le tribunal de commerce ait connu des difficultés dans l'exercice de sa mission relève de l'appréciation du juge du tribunal de commerce chargé du contrôle de la mesure. Par ailleurs la cour n'a été saisie d'aucun appel contre cette décision. Par conséquent, le pouvoir de la cour d'étendre les opérations d'expertise à Mme [H] et l'extension de la mission sollicitée qui a été ordonnée initialement par la juridiction commerciale, seule apte à apprécier les difficultés d'exécution de la mesure, se heurte à une contestation sérieuse. Au surplus la société Baj n'est plus la locataire de Mme [H] qui a repris possession des locaux et souscrit un nouveau bail commercial avec une autre société. Aux termes de l'article 835 alinéa 1 du même Code, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. En l'espèce la société Baj ne justifie de sa demande visant à voir autoriser l'expert à pénétrer sur les lieux appartenant à Mme [H] de la nécessité de prendre des mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposeraient pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Par ailleurs aux termes de l'article 544 du code civil le droit de propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu'un n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. Ainsi le droit de la société Baj de mettre en place une expertise judiciaire à l'encontre de son assureur ne saurait justifier une violation du droit de propriété de Mme [H] qui en outre a l'obligation en tant que bailleresse de faire jouir paisiblement son nouveau preneur pendant la durée du bail. Par conséquent c'est à bon droit que le premier juge a considéré que la demande visant à voir autoriser l'expert M. [M] à accéder aux locaux appartenant à Mme [H] se heurtait à une contestation sérieuse et considéré qu'il n'y avait pas lieu à référé. Sur la demande d'expertise : Aux termes de l'article 125 du Code de procédure civile, le juge peut relever d'office la fin de non recevoir tirée du défaut d'intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée. Aux termes de l'article 31 du Code de procédure civile , « L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. » En l'espèce la demande d'expertise a déjà été introduite par devant le juge du tribunal judiciaire de Tarascon statuant en référé qui a rejeté la demande par ordonnance du 3 septembre 2020. Par arrêt du 25 mars 2021, la cour d'appel a confirmé la décision du premier juge en ce qu'elle a rejetée la demande d'expertise pour défaut d'utilité et de démonstration par la société baj d'un motif légitime à cette fin. Or dans ses dernières conclusions la société Baj demandait la désignation d'un expert afin de connaître l'origine du sinistre d'incendie et ses causes mais également ses conséquences, de dire si les lieux loués devaient bénéficier de la procédure de péril ou de tout autre classement faisant échec à toute exploitation commerciale partielle ou totale depuis le 15 janvier 2020. Elle sollicitait une indemnisation provisionnelle sur la période du 15 janvier 2020 au 15 mars 2020 pour perte d'exploitation. Par conséquent la présente demande se heurte à l'autorité de la chose jugée, la cour ayant déjà rejeté cette demande dans son arrêt du 25 mars 2021 rendu entre les mêmes parties, concernant le même litige et fondée sur la même cause. La société Baj vise les mêmes éléments de fait et de droit. De même, c'est à bon droit que le premier juge a rejeté la demande tendant à voir déclarer commune et opposable à Mme [H] l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce du 26 novembre 2021. En effet le juge civil et la cour de céans n'ont pas le pouvoir d'étendre les opérations d'expertise ordonnées initialement par la juridiction commerciale, cette dernière ayant seule compétence pour connaître des difficultés d'exécution. Il conviendra de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande tendant à déclarer commune et opposable à Mme [H] l'ordonnance du juge des référés du Tribunal de commerce du 26 novembre 2021 (RG 21/3839) et aussi en ce qu'elle a débouté la société Baj de sa demande d'expertise. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Il convient de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné la société Baj à verser à Mme [H] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. La société Baj succombant, elle sera condamnée à supporter l'intégralité des dépens de la procédure d'appel. Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'intimée les frais non compris dans les dépens, qu'elle a exposés pour sa défense et il lui sera donc alloué une somme de 3 000 euros en cause d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour, Confirme la décision entreprise en toute ses dispositions ; Y ajoutant : Condamne la société Baj à verser à Mme [H] la somme de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Baj à supporter l'intégralité des dépens d'appel ; La greffière Le président