Texte intégral
ARRET
N°
[W]
C/
Organisme UNEDIC DELEGATION AGS CGEA [Localité 7]
S.E.L.A.R.L. [M] MANDATAIRES & ASSOCIES
S.A.S.U. SCINTELLE
copie exécutoire
le 07 septembre 2023
à
Me Raynal
Me Leurs
Unedic délégation ags-cgea [Localité 7]
CB/MR/SF
COUR D'APPEL D'AMIENS
5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE
ARRET DU 07 SEPTEMBRE 2023
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N° RG 22/02880 - N° Portalis DBV4-V-B7G-IPCT
JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BEAUVAIS DU 16 MAI 2022 (référence dossier N° RG F 21/00116)
PARTIES EN CAUSE :
APPELANTE
Madame [T] [W]
[Adresse 2]
[Localité 5]
représentée et concluant par Me Sébastien RAYNAL de la SELARL DAMY-RAYNAL-HERVE, avocat au barreau de VAL D'OISE
ET :
INTIMEES
UNEDIC DELEGATION AGS CGEA [Localité 7] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :
[Adresse 1]
[Localité 7]
non constituée et non comparante
S.E.L.A.R.L. [M] MANDATAIRES & ASSOCIES prise en la personne de Maître [L] [M], ès qualités de mandataire liquidateur de la société SCINTELLE
[Adresse 3]
[Localité 6]
représentée et concluant par Me Philippe LEURS de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocat au barreau de SAINT-OMER
S.A.S.U. SCINTELLE
[Adresse 8]
[Localité 4]
représentée et concluant par Me Philippe LEURS de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocat au barreau de SAINT-OMER
DEBATS :
A l'audience publique du 08 juin 2023, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.
Madame Corinne BOULOGNE indique que l'arrêt sera prononcé le 07 septembre 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :
Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,
Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,
Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,
qui en a délibéré conformément à la Loi.
PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :
Le 07 septembre 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière.
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DECISION :
EXPOSE DU LITIGE
Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 31 mai 2006, Mme [W] a été embauchée par la société Scintelle en qualité de technicienne conseil.
A la suite de sa démission ayant pris effet le 30 octobre 2010, Mme [W] a de nouveau été embauchée par la société Scintelle par un contrat à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2011, en qualité de technicienne conseil.
Son contrat est régi par la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment.
Par lettre remise en main propre le 18 mai 2018, la salariée a fait l'objet d'un avertissement en raison d'un comportement inapproprié envers un supérieur hiérarchique.
Le 7 juin 2018, Mme [W] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu le 19 juin 2018.
Par lettre du 26 juin 2018, adressée en recommandé avec avis de réception, elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse.
Contestant la légitimité de son licenciement et ne s'estimant pas remplie de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Beauvais le 26 juin 2019, qui, par jugement du 16 mai 2022 :
- a dit que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ;
- a dit que son ancienneté était de 7 ans ;
- l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes ;
- l'a condamnée à 100 euros net au titre des frais irrépétibles ;
- a laissé les dépens à la charge de chaque partie.
Le 9 juin 2022, Mme [W] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées par les parties.
Par jugement rendu le 16 mars 2023, le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer a prononcé la liquidation judiciaire de la société Scintelle, désigné la Selarl [M] mandataires et associés en qualité de liquidateur judiciaire, et maintenu Me [G] dans ses fonctions d'administrateur judiciaire pour les besoins de la poursuite d'activité et de la passation des actes de cession.
Par acte d'huissier de justice du 16 mars 2023, Mme [W] a assigné en intervention forcée la Selarl [M] mandataires et associés, Me [G], et l'Unédic délégation AGS CGEA d'[Localité 7].
Dans ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 19 mai 2023, Mme [W] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de :
- dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- fixer le salaire moyen brut à la somme de 2 988,09 euros ;
- dire et juger qu'elle justifie d'une ancienneté de 11 ans et 6 mois ;
- fixer au passif de la société Scintelle les sommes de :
4 111 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ;
4 522,08 euros au titre de l'indemnité légale ;
31 374,95 euros à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
A titre subsidiaire,
- dire et juger qu'elle justifie d'une ancienneté de 7 ans ;
- fixer au passif de la société Scintelle les sommes de :
4 111 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ;
413,46 euros au titre de l'indemnité légale ;
23 904,72 euros à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
En tout état de cause,
- fixer au passif de la société Scintelle les sommes de :
385,81 euros au titre des prestations dues relatives à son arrêt de travail du 27 février 2018 au 4 mars 2018 ;
3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens ;
- dire que l'arrêt à intervenir sera opposable au centre de gestion et d'étude AGS d'[Localité 7] et ce dans la limite des plafonds de sa garantie ;
- ordonné l'exécution provisoire.
Dans ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 20 janvier 2023, la société Scintelle, prise en les personnes de Me [M] et de Me [G], en leurs qualités de liquidateur et d'administrateur judiciaire, demande à la cour de :
- dire et juger les demandes de Mme [W] irrecevables et de confirmer le jugement entrepris ;
- en tout état de cause, condamner Mme [W] à payer au liquidateur judiciaire la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel et aux entiers dépens.
Par courrier reçu le 20 mars 2023, l'Unédic délégation AGS CGEA d'[Localité 7] a indiqué qu'il ne serait pas représenté dans la procédure.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 31 mai 2023.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées.
EXPOSE DES MOTIFS
A titre liminaire, il convient de préciser que, les arrêts rendus par la cour d'appel étant exécutoires de droit, la demande d'exécution provisoire formulée par Mme [W] est sans objet.
1. Sur la recevabilité des demandes de l'appelante
L'employeur soutient que les dernières conclusions de Mme [W] ont été remises postérieurement à la clôture et que celles communiquées le 26 juillet 2022 portent sur la condamnation de la société Scintelle au paiement de certaines sommes sans prise en compte de la liquidation judiciaire prononcée. Il en conclut que les demandes de la salariée sont irrecevables.
Mme [W] ne présente aucune argumentation sur ce point.
Sur ce,
C'est dans le respect du calendrier de procédure qui avait été communiqué aux parties que Mme [W] a remis ses premières conclusions le 26 juillet 2022 puis ses conclusions d'appelante n°2 le 19 mai 2023, soit avant la clôture intervenue le 31 mai 2023.
Aux termes de ces dernières, la salariée sollicite la fixation de certaines sommes au passif de la société de sorte qu'elle est recevable en ses demandes.
2. Sur le paiement des prestations maladie
Mme [W] soutient avoir observé un arrêt maladie du 27 février 2018 au 4 mars 2018 et qu'en dépit des stipulations prévues par la convention collective prévoyant un maintien de salaire, son employeur s'est abstenu de le lui payer.
L'employeur réplique que la salariée est mal-fondée en sa demande, les prestations maladie pour la période du 27 février 2018 au 4 mars 2018 ayant été payées concomitamment au salaire du mois de mars.
Sur ce,
Selon l'article 6.4 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment, sous réserve que le salarié ait établi une subrogation en sa faveur, l'entreprise fait l'avance des prestations dues en cas de maladie, accident ou maternité.
En l'espèce, si Mme [W] soutient n'avoir reçu aucune indemnisation de son arrêt de travail pour maladie, la cour relève pourtant qu'elle verse aux débats son bulletin de salaire du mois de mars 2018 sur lequel figure expressément le maintien de salaire pour cette période, la déduction des indemnités brutes de l'assurance maladie pour 385,84 euros et le paiement des indemnités nettes de l'assurance maladie pour 440,80 euros.
Dès lors, étant établi qu'elle avait été payée de son maintien de salaire, la salariée, par confirmation du jugement entrepris, sera déboutée sa demande sur ce point.
3. Sur la rupture du contrat de travail
3.1 Sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse
Mme [W] soutient que si elle a effectivement reconnu ses propos inappropriés exprimés à l'égard de M. [I] le 16 mai 2018, ces faits ont été suivis d'une sanction disciplinaire et ne peuvent plus servir de base à toute autre sanction, a fortiori un licenciement. Elle expose qu'après avoir pris conscience de son erreur sanctionnée par un avertissement, elle a exprimé son souhait de ne plus se rendre aux réunions hebdomadaires organisées par M. [I] qui se situait au même niveau hiérarchique qu'elle, et qui n'avait pas d'autre objectif que de faciliter la remontée d'informations vers M. [Y], son supérieur hiérarchique. Elle ajoute que les insultes évoquées par M. [I] postérieurement au 16 mai 2018 ne sont que pure fantaisie, que M. [Y] ne lui a jamais indiqué qu'elle devait se rendre au point hebdomadaire du 29 mai 2018, et que l'ensemble des points hebdomadaires jusqu'à son licenciement ont été réalisés avec M. [Y].
L'employeur réplique que Mme [W] a été licenciée pour son attitude réitérée à ne pas respecter les consignes de la direction et de l'organisation commerciale établie au sein de la société, et non en raison des propos injurieux qu'elle avait tenus envers M. [I]. Il précise que M. [I] qui exerçait les fonctions d'animateur des ventes depuis le 1er janvier 2018, avait organisé des réunions hebdomadaires auxquelles la salariée était tenue d'être présente et qu'elle a décidé elle-même de ne pas se rendre à la réunion qui devait se tenir le 29 mai 2018. Il en conclut que le comportement d'insubordination de Mme [W] justifiait son licenciement.
Sur ce,
Selon l'article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.
De même, il résulte de l'article L.1235-1 du même code que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties. Toutefois, le doute devant bénéficier au salarié avec pour conséquence de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, l'employeur supporte, sinon la charge, du moins le risque de la preuve.
Les faits invoqués comme constitutifs d'une cause réelle et sérieuse de licenciement doivent non seulement être objectivement établis mais encore imputables au salarié, à titre personnel et à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail.
Enfin, si un salarié ne saurait être sanctionné plusieurs fois pour les mêmes faits, la persistance du comportement fautif en dépit de sanctions prises à son encontre peut être prise en considération pour apprécier la cause réelle et sérieuse du licenciement prononcé ultérieurement.
En l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, l'employeur reproche à Mme [W] les faits suivants :
« Chère Mme [W],
Nous faisons suite à notre entretien du 19 juin 2018, au cours duquel nous vous avons exposé les raisons nous conduisant à envisager votre licenciement pour motif disciplinaire. Vous étiez assistée, lors de cet entretien, par M. [E], salarié de notre société.
Les explications que vous avez données lors de cet entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la situation.
Nous sommes par conséquent amenés à vous notifier votre licenciement, pour les motifs suivants.
Vous occupez, au sein de notre société, les fonctions de technicien conseil, statut employé.
Vous êtes placée sous la responsabilité hiérarchique de M. [I], chef des ventes junior.
Le 17 mai 2018, nous avons été contraints de vous notifier un avertissement après avoir constaté les faits suivants, qui se sont produits le 16 mai 2018 :
« Vous aviez rendez-vous pour un point hebdomadaire avec votre supérieur hiérarchique M. [I] à 9h00. Vous êtes arrivée en retard à ce rendez-vous et avez pris le temps de prendre un café puis de vous installer à 9h15. Suite à ce retard, M. [I] vous a signifié qu'il repoussait ce point hebdomadaire « car il avait du travail et que ce n'est pas la première fois que vous êtes en retard à l'un de ces rendez-vous », Vous lui avez donc répondu « qu'il ne repositionnerait rien du tout, qu'il était un connard et qu'il vous cassait les couilles » selon ses propos. »
Ces faits constituant un manque de respect envers un supérieur hiérarchique, et votre comportement étant inacceptable et fortement préjudiciable au bon fonctionnement de votre service et de la société en général, nous vous avons notifié un avertissement.
Nous espérions que cette sanction vous amènerait à modifier immédiatement votre comportement.
Vous avez d'ailleurs déclaré, dans votre lettre du 4 juin 2018, accorder la plus grande importance à nos observations face à des faits dont vous ne contestiez pas la matérialité.
En dépit de l'avertissement que nous vous avons notifié et de la chance qui vous était ainsi donnée de vous ressaisir, vous n'avez pas modifié votre comportement vis-à-vis de votre supérieur hiérarchique.
Bien au contraire, vous refusez de rencontrer M. [I] dans le cadre des points hebdomadaires.
Vous ne vous êtes pas présentée au point hebdomadaire fixé le 29 mai 2018 à 18 heures, et ce alors même que vous y avez été invitée par courrier électronique du 17 mai 2018 à 11h40, auquel vous avez accusé réception le même jour à 11h46; et que ce point hebdomadaire figurait sur votre agenda.
Cette attitude n'est pas tolérable.
II vous appartient en effet, en qualité de salariée, de suivre les ordres et directives qui vous sont donnés, par votre supérieur hiérarchique, et de vous soumettre à son contrôle.
Les points hebdomadaires sont nécessaires au suivi de l'activité. Ils ne sont pas optionnels.
Votre refus de participer à ces points hebdomadaires et, plus généralement, votre attitude délétère vis-à-vis de M. [I], dont vous contestez l'autorité hiérarchique et les capacités managériales, empêchent votre maintien dans l'entreprise.
Votre licenciement pour cause réelle et sérieuse prend effet à la date de première présentation de la présente lettre par les services de la poste.
Vous bénéficiez d'un préavis d'une durée de trois (3) mois. Nous vous dispensons toutefois de l'exécution de votre préavis. Une indemnité compensatrice vous sera versée aux échéances habituelles de la paie ».
Or, il n'est pas contesté que par courriel du 17 mai 2018, M. [I], exerçant les fonctions de co-animateur au côté de M. [Y] depuis le 1er janvier 2018, a informé les salariés de l'équipe commerciale de la tenue de réunions hebdomadaires individuelles, dont celle de Mme [W] qui était prévue le 29 mai 2018 à 18h.
Si la salariée conteste le rapport hiérarchique qu'elle devait entretenir avec M. [I], il n'en demeure pas moins que les réunions étaient organisées conformément à ses missions d'assistance de M. [Y], le responsable vente, et que Mme [W] reconnait elle-même qu'elles étaient organisées pour faciliter la remontée d'informations.
Aussi, alors que la salariée n'avait pas à remettre en cause l'organisation choisie par son employeur, c'est bien unilatéralement qu'elle a décidé de ne plus se rendre à ses réunions en présence de M. [I] tel qu'il en ressort de son courriel du 16 mai 2016, de ses propos retranscrits par son représentant lors de l'entretien préalable du 19 juin 2018, ou encore du courriel de M. [I] du 18 mai 2018 aux termes duquel il rapporte à ses supérieurs hiérarchiques les propos tenus par Mme [W] le même jour en ce qu'il fallait qu'il « comprenne qu'elle ne viendrait pas au point hebdomadaire du 29 mai et aucun autre. Et que s'il n'était pas content, il n'avait qu'à lui mettre un autre avertissement ».
Ce comportement d'insubordination à l'égard d'un salarié exerçant de manière évidente des fonctions hiérarchiques au côté du responsable des ventes, fait suite à ses propos insultants du 16 mai 2018, toujours à l'encontre de M. [I], dont elle reconnait la réalité et au titre desquels elle avait reçu un avertissement.
Si les faits du 16 mai 2018 ne sauraient être sanctionnés deux fois, la cour observe que l'opportunité donnée à la salariée de revoir son comportement n'a pas été suivie d'effet et qu'elle a persisté dans une attitude irrespectueuse et d'insubordination à l'égard de M. [I] et de l'organisation décidée par son employeur.
Il résulte ainsi de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que, nonobstant l'ancienneté de la salariée, l'écart de conduite grave de Mme [W] caractérise la cause réelle et sérieuse justifiant le licenciement.
Dès lors, le licenciement prononcé le 26 juin 2018 est fondé sur une cause réelle et sérieuse, et la salariée sera déboutée de sa demande indemnitaire subséquente.
Le jugement entrepris est confirmé sur ce point.
3.2 Sur l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de licenciement
Mme [W] soutient que l'employeur reste redevable de certaines sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement dès lors que, par application de la convention collective, son ancienneté doit être calculée en tenant compte du contrat à durée indéterminée conclu le 31 mai 2006. Par ailleurs, elle fait grief à l'employeur d'avoir calculé ses indemnités sans prendre en considération un salaire moyen de référence et d'avoir omis d'appliquer, pour l'indemnité de licenciement, une majoration de 10 % compte-tenu de son âge et prévue par la convention collective.
L'employeur réplique que Mme [W] ne peut revendiquer l'ancienneté tirée de son contrat de travail à durée indéterminée conclu le 31 mai 2006 en application de l'article 8.13 de la convention collective en ce qu'il s'est achevé par sa démission. Il ajoute que l'indemnité compensatrice ne se calcule pas en fonction d'un salaire de référence mais sur la base du salaire qu'elle aurait dû percevoir si elle avait exécuté son préavis, et que, sollicitant une indemnité légale de licenciement, elle ne peut bénéficier de la majoration prévue par la convention collective.
Sur ce,
Conformément à l'article L.1234-1 du code du travail lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.
Toutefois, les dispositions du 3° du même article ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.
Il en résulte que la dispense par l'employeur de l'exécution du travail pendant le délai-congé ne doit entraîner, jusqu'à l'expiration de ce délai, aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail.
Selon l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.
Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.
Aussi, les articles 8.4 et 8.5 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment s'appliquent, sauf en cas de licenciement pour faute grave, une indemnité de licenciement. Le montant de l'indemnité de licenciement est calculé selon l'ancienneté du salarié telle que définie à l'article 8.13 et en mois de rémunération, selon le barème suivant :
2,5/10 de mois par année d'ancienneté à partir de 2 ans révolus et jusqu'à 15 ans d'ancienneté ;
3,5/10 de mois par année d'ancienneté, pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté.
L'indemnité de licenciement ne peut dépasser la valeur de 10 mois.
En cas de licenciement d'un salarié âgé de plus de 55 ans à la date d'expiration du délai de préavis, effectué ou non, le montant de l'indemnité de licenciement est majoré de 10 %. Cette majoration s'ajoute à l'indemnité de licenciement, éventuellement plafonnée, perçue par le salarié.
La rémunération servant au calcul ci-dessus est celle du salarié pour le dernier mois ayant précédé la date de notification du licenciement, augmentée en cas de rémunération variable du 1/12 du total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des 12 derniers mois précédant la notification.
La rémunération variable s'entend de la différence entre le montant de la rémunération totale du salarié pendant les 12 mois considérés et le montant des appointements correspondant à la durée habituelle de travail reçus au cours de ces 12 mois.
Il en résulte que lorsque l'octroi d'une indemnité de licenciement est prévue par la convention collective, il revient au juge, par comparaison avec l'indemnité légale de licenciement, de déterminer l'indemnité la plus favorable pour le salarié sans qu'il ne soit possible de combiner leurs modalités de calcul.
Enfin, l'article 8.13 de cette même convention prévoit qu'on entend par ancienneté du salarié le temps pendant lequel il a été employé en une ou plusieurs fois dans l'entreprise ou dans le groupe, lorsqu'il existe un comité de groupe, y compris le temps correspondant à un emploi dans un établissement de l'entreprise situé hors métropole ou dans tout établissement d'une autre entreprise où il aurait été affecté sur instructions de son entreprise et avec accord de la nouvelle entreprise quels qu'aient été ses emplois successifs, déduction faite toutefois, en cas d'engagements successifs, de la durée des contrats dont la rupture lui est imputable et quelles que puissent être les modifications survenues dans la nature juridique de l'entreprise.
Sur l'ancienneté
En l'espèce, il n'est pas contesté que le premier contrat à durée indéterminée conclu entre Mme [W] et la société Scintelle le 31 mai 2006 a été rompu le 30 octobre 2010 à l'initiative de la salariée en raison de sa démission.
Ainsi, il convient de procéder, en application de la convention collective suscitée, à la déduction de la période d'emploi attachée à ce premier contrat afin d'évaluer son ancienneté et de retenir, en tant que point de départ de son ancienneté dans l'entreprise, la date du 1er septembre 2011 correspondant à la conclusion du second contrat de travail.
La salariée ayant été licenciée à l'issue de son préavis le 28 août 2018, elle bénéficiait, par conséquent, d'une ancienneté de 6 ans et 11 mois à la date de la rupture.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis
Il ressort du courrier adressé à la salariée le 31 août 2018 que la société Scintelle a évalué un salaire de référence en procédant à la moyenne de la rémunération perçue lors des mois de juillet et août des deux années précédentes et a fixé l'indemnité compensatrice de préavis à 2 462,80 euros, sans congés payés afférents.
Toutefois, le montant retenu par l'employeur apparait incohérent au regard de la rémunération qu'elle aurait dû percevoir si elle avait exécuté son préavis, notamment en raison de la part conséquente de sa rémunération variable.
Aussi, le salaire moyen de référence utilisé pour l'indemnité de licenciement, soit 2 988,09 euros, et exposé par l'employeur dans ses conclusions apparait plus représentatif de ce qu'aurait dû être le salaire mensuel de la salariée si elle avait exécuté son préavis.
L'indemnité due à la salariée s'élevant à deux mois de salaire, elle pouvait prétendre au paiement de la somme de 5 976,18 euros, outre 597,61 euros de congés payés afférents.
Dès lors, par infirmation du jugement entrepris, il conviendra de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Scintelle la somme de 3 513,38 euros correspondant au solde de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 597,61 euros de congés payés afférents non payés.
Sur l'indemnité de licenciement
Etant retenu que la salariée bénéficie d'une ancienneté de 6 ans et 11 mois dans l'entreprise, elle sera déboutée de sa demande à titre principal tendant à la fixation au passif de la société Scintelle d'une somme correspondant à l'indemnité de licenciement calculée sur la base de 11 années d'ancienneté.
Par ailleurs, alors que Mme [W] ne saurait prétendre au paiement d'une indemnité de licenciement par application combinée des modalités de calcul de l'indemnité légale et de la majoration conventionnelle de 10% octroyée aux salariés âgés de plus de 55 ans à la date d'expiration du délai de préavis, la cour relève que l'indemnité conventionnelle, calculée à hauteur d'un quart de mois de salaire par année d'ancienneté à partir de deux ans révolus, est moins favorable que l'indemnité légale.
Compte tenu de l'ancienneté de la salariée et d'un salaire moyen de référence de 2 988,09 euros, l'employeur a justement fixé à 5 338,61 euros l'indemnité de licenciement qui lui était due.
Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.
4. Sur la garantie de l'AGS
Il convient de dire le présent arrêt opposable à l'Unédic délégation AGS CGEA d'[Localité 7] et de rappeler que la garantie de l'AGS n'est due, toutes créances avancées pour le compte du salarié que dans la limite des plafonds définis notamment aux articles L.3253-17, D.3253-2 et D. 3253-5 du code du travail et dans la limite des textes légaux définissant l'étendue de sa garantie à savoir les articles L.3253-8 à L.3253-13, L.3253-15 et L.3253-19 à L.3253-24 du code du travail.
Le cours des intérêts au taux légal est interrompu par l'ouverture de la procédure collective.
Il convient également de dire que l'AGS ne garantit pas les sommes allouées en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
5. Sur les frais irrépétibles et les dépens
Le sens du présent arrêt conduit à confirmer la décision déférée en ses dispositions sur les dépens et les frais irrépétibles.
Mme [W], qui succombe pour l'essentiel, sera condamnée aux dépens d'appel et sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles. L'équité et la situation économique des parties commandent de débouter les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il a débouté Mme [W] de sa demande au titre du solde d'indemnité compensatrice de préavis,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Scintelle la somme de 3 513,38 euros correspondant au solde de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 597,61 euros de congés payés afférents non payés,
Dit le présent arrêt opposable à l'Unédic délégation AGS CGEA d'[Localité 7] et rappelle que la garantie de l'AGS n'est due, toutes créances avancées pour le compte du salarié que dans la limite des plafonds définis notamment aux articles L.3253-17, D.3253-2 et D. 3253-5 du code du travail et dans la limite des textes légaux définissant l'étendue de sa garantie à savoir les articles L.3253-8 à L.3253-13, L.3253-15 et L.3253-19 à L.3253-24 du code du travail,
Dit que le cours des intérêts au taux légal est interrompu par l'ouverture de la procédure collective,
Dit que la demande d'exécution provisoire formulée par Mme [W] est sans objet,
Rejette les demandes au titre des frais irrépétibles,
Condamne Mme [W] aux dépens de la procédure d'appel.
LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.