Cour d'appel, 15 juin 2023. 22/04932

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1 ARRÊT DU 15 JUIN 2023 N° 2023/94 Rôle N° RG 22/04932 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJFNT S.A.S. ALTEO GARDANNE C/ S.A. FAURE EQUIPEMENTS S.A. AXA FRANCE IARD S.A.S. ORTEC INDUSTRIE Copie exécutoire délivrée le : à : Me Elie MUSACCHIA Me Thimothée JOLY Me Karine TOLLINCHI Me Lionel MOATTI Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Président du Tribunal de Commerce d'AIX EN PROVENCE en date du 28 Mars 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 2021 09401. APPELANTE S.A.S. ALTEO GARDANNE, immatriculée au RCS d'Aix en Provence sous le n° 410 127 948, dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège représentée par Me Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Sylvie CASTEL, avocat au barreau de NICE INTIMEES S.A. FAURE EQUIPEMENTS, immatriculée au RCS de LIMOGES sous le n° 411 728 355, dont le siège social est sis [Adresse 4], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège représentée par Me Thimothée JOLY de la SCP CABINET PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Richard ROUX de la SELEURL R2X AVOCATS, avocat au barreau de PARIS S.A. AXA FRANCE IARD, immatriculée au RCS de NANTERRE sous le n° 722 057 460 dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège représentée par Me Karine TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI - CORINNE PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Ghislaine JOB-RICOUART, avocat au barreau de MARSEILLE S.A.S. ORTEC INDUSTRIE, immatriculée au RCS d'Aix en Provence sous le n° 060 801 396, dont le siège social est sis [Adresse 3] prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège représentée et assistée de Me Lionel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 27 Mars 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Valérie GERARD, Présidente a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2023, après prorogation du délibéré. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2023, Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE La SAS Alteo Gardanne exploite le site industriel et l'usine de traitement de la bauxite à Gardanne. Elle utilise des broyeurs à bille, fabriqués et fournis par la SA Faure Équipement, assurée auprès de la SA AXA France IARD et maintenus par la SAS Ortec Industrie. Ces broyeurs ont été installés entre 1998 et 2001. Le 25 septembre 2021, l'arbre du broyeur n°6 (SB 6) s'est rompu. Un procès-verbal de constat a été établi le 9 novembre 2021, puis la SAS Alteo Gardanne a fait réaliser une expertise amiable non contradictoire par M. [S] lequel a déposé un rapport le 8 octobre 2021. Par acte du 26 novembre 2021, la SAS Alteo Gardanne a fait assigner la SA Faure Équipements devant le juge des référés du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence pour obtenir la désignation d'un expert et une provision d'un montant de 1 000 000 euros. La SAS Axa France IARD est intervenue volontairement à l'instance et a fait appeler en cause la SAS Ortec Industrie. Par ordonnance du 28 mars 2022, le juge des référés du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a : - débouté la SAS Alteo Gardanne de ses demandes indemnitaires car prescrites, - débouté la SAS Alteo Gardanne de sa demande d'expertise, celle-ci ne remplissant pas les conditions des articles 872 et 873 du Code de procédure civile, - mis hors de cause la SAS Ortec Industrie - condamné la SAS Alteo Gardanne à payer à la SA Faure Équipements la somme de 5 000 euros et à la SA Axa France IARD la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SA Axa France IARD à payer à la SAS Ortec Industrie la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SAS Alteo Gardanne a interjeté appel par déclaration du 4 avril 2022. Par conclusions notifiées et déposées le 23 février 2023, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, la SAS Alteo Gardanne demande à la cour de : - infirmer en l'ensemble de ces dispositions l'ordonnance de référé rendue le 28 mars 2022 par le président du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, en conséquence, - désigner tel expert judicaire que la juridiction appréciera avec la mission qui pourrait être de : - se faire remettre tous les documents utiles (notamment les pièces contractuelles, administratives et techniques utiles à sa mission, telles que les plans et les notes de calcul) et entendre tout sachant, - se rendre sur les lieux en présence des parties, et après les avoir dûment convoquées, - examiner les broyeurs litigieux, à savoir les broyeurs de marque Faure Équipements, - constater et décrire les désordres, notamment ceux apparus le 25 septembre 2021, ainsi que la totalité de ceux visés au rapport de Mr [S], - en déterminer l'origine, - s'adjoindre, si besoin est, tout sapiteur de son choix, - déterminer si les broyeurs ont été conçus conformément aux règles de l'art, - préciser, le cas échéant, les éléments permettant de déterminer l'imputabilité du ou des dysfonctionnement(s) aux différents intervenants (notamment société utilisatrice des broyeurs, sous-traitant, fabriquant et concepteur), - rechercher si les broyeurs sont affectés d'un vice caché, et dans l'affirmative, le décrire, dire si ce vice rend les broyeurs impropres à l'usage auquel on les destine, - indiquer si possible la date d'apparition du vice, - préciser s'il pouvait être découvert par l'examen ordinaire d'un professionnel et s'il pouvait être connu de l'utilisateur, - dire si un usage inapproprié des broyeurs est susceptible d'avoir créé les désordres éventuellement constatés par l'expert, - vérifier si les préconisations d'entretien du fabricant ont été respectées par le requérant, - dans tous les cas, dire si des réparations sont possibles, et dans l'affirmative, les décrire et les chiffrer, - chiffrer l'éventuelle moins-value des broyeurs, - préciser si les broyeurs ont été immobilisés du fait de ce vice et chiffrer le préjudice, - entendre les parties en leurs observations et répondre à leurs dires et observations, - fournir tous éléments permettant au tribunal d'apprécier les responsabilités et les préjudices éventuellement subis, - établir un pré-rapport qui sera soumis à chacune des parties en leur impartissant un délai pour présenter leurs dires et y répondre, - dire que l'expert commis établira un rapport définitif, le déposera au greffe et le remettra à chacune des parties dans les conditions prévues par les articles 263 du code de procédure civile, - condamner à titre provisionnel la société Faure Équipements à payer à la société Alteo Gardanne la somme de 1 million d'euros à titre de provision à valoir sur les préjudice subis, en tout état de cause - condamner la société Faure Équipements à payer à la société Alteo Gardanne la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens en ce compris le coût de l'expertise de M. [S]. La SA Alteo Gardanne fonde sa demande d'expertise judiciaire sur les articles 872 et suivants et 145 du code de procédure civile et soutient qu'elle ne doit justifier que d'un intérêt légitime, ce qui est bien le cas en l'espèce. Elle conteste que son action soit prescrite dans la mesure où les parties sont liées par un contrat d'entreprise et que le délai de prescription ne court qu'à compter de la découverte du vice, soit le 25 septembre 2021. S'agissant de la demande de provision, fondée sur l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, elle affirme qu'elle subit un préjudice très important, puisque l'activité de broyage effectuée dans l'atelier où se situe le broyeur défectueux, est stratégique pour elle et qu'elle a déjà dû engager des frais importants de réparation et de sécurisation. Par conclusions notifiées et déposées le 21 février 2023, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, la SA Faure Équipements demande à la cour de : - infirmer l'ordonnance déférée avec toutes conséquences de droit, sauf en ce que le premier juge a : - débouté la société Alteo Gardanne de toutes ses demandes ; - condamné la société Alteo Gardanne à payer à la société Faure Équipements la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. statuant à nouveau : - se déclarer incompétent par suite in limine litis d'un défaut de qualité à agir, de l'absence d'urgence, de l'existence d'une contestation sérieuse et de l'absence de motif légitime avec toutes conséquences de droit ; en conséquence, - juger n'y avoir lieu à référé ; - rejeter les demandes de provision et d'expertise judiciaire avec toutes conséquences de droit ; - renvoyer les parties à mieux se pourvoir au fond. subsidiairement, - désigner tel expert qu'il plaira avec la mission telle que libellée par la compagnie Axa France IARD dans ses conclusions de première instance ; - juger que la mise (mesure) d'instruction sera opposable et commune à la société Ortec avec toutes conséquences de droit, en tout état de cause, y ajoutant, - condamner la société Alteo Gardanne à payer à la société Faure Équipements une somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d'appel. Elle soulève, à titre liminaire, le défaut de qualité à agir de la SAS Alteo Gardanne puisque le broyeur litigieux a été commandé et livré à la société aluminium Pechiney et non Alteo Gardanne. Sur le fond, elle soutient que l'appelante ne justifie pas de la condition d'urgence exigée par l'article 872 du code de procédure civile et qu'il existe une contestation sérieuse, notamment au regard de la qualification qui doit être donnée au contrat liant les parties, qualification qui ne relève que du juge du fond. Au surplus, quelle que soit la qualification retenue, contrat de vente ou contrat d'entreprise, l'action est en tout état de cause prescrite et donc vouée à l'échec. Par conclusions notifiées et déposées le 12 octobre 2022, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, la SA Axa France IARD demande à la cour de : - confirmer la décision rendue le 28 mars 2022 par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, - donner acte à la société Axa France IARD de son intervention volontaire, sous les plus expresses réserves de fait, de droit et de garantie, - à titre principal, débouter la société Alteo Gardanne de toutes ses demandes, fins et conclusions comme étant prescrites, - subsidiairement, débouter la société Alteo Gardanne de sa demande d'expertise à défaut d'utilité de la mesure et l'action étant vouée à l'échec, - débouter la société Alteo Gardanne de sa demande de condamnation provisionnelle, celle-ci se heurtant à des contestations sérieuses, - plus subsidiairement, si le tribunal estimait devoir ordonner une mesure d'expertise, juger que l'expert désigné, spécialisé en matière de mécanique industrielle, nécessairement choisi hors du ressort de la Cour d'Appel d'Aix en Provence, sera investi de la mission suivante: - se faire remettre tous documents utiles, notamment les pièces contractuelles, administratives et techniques, tels que les plans, notes de calcul établis en 1998 et en 2001, cahiers de quarts, rapports de maintenance, suivis de production ', sans que la présente liste ne soit limitative, - se rendre sur les lieux en présence des parties, - examiner l'ensemble des broyeurs installés sur site ainsi que les broyeurs litigieux, de marque Faure Équipements, et en décrire le fonctionnement, les conditions d'exploitation, les conditions de chargement en billes et alumine, - constater et décrire les désordres allégués par la société Alteo Gardanne, - se prononcer sur leur date d'apparition, leurs cause et origine, en précisant notamment si lesdits désordres procèdent d'une erreur de conception ou d'un incident d'exploitation ou de toute autre cause, décrire les contraintes d'exploitation et préciser si ces données sont conformes au cahier des charges, - décrire les conditions de maintenance du matériel en précisant si celle-ci a été exécutée conformément aux engagements souscrits et aux règles de l'art, se faire communiquer les rapports de visite et de réparation réalisés sur les broyeurs, - examiner l'ensemble des composants : roulements, accouplements, réducteur moteur électrique ' sans que cette liste ne soit limitative, - renseigner le tribunal sur la nature des réparations, en distinguant ce qui relève de la vétusté ou l'amélioration des installations existantes sans lien avec le préjudice réparable, - fournir tous éléments permettant au tribunal de se prononcer sur les éventuelles responsabilités, - établir un pré-rapport qui sera soumis à chacune des parties en leur impartissant un délai pour présenter leurs dires et y répondre. - dire que l'expert commis établira un rapport définitif, le déposera au greffe et le remettra à chacune des parties dans les conditions prévues par l'article 263 du code de procédure civile, - condamner la société Alteo Gardanne à faire l'avance des frais d'expertise, - plus subsidiairement encore, condamner la société Ortec Industrie à relever et garantir intégralement la société Faure Équipements et/ou son assureur, Axa France IARD, de toute condamnation éventuellement prononcée à leur encontre, - juger que les opérations d'expertise éventuellement ordonnées seront rendues communes et opposables à la société Ortec Industrie, - condamner la société Alteo Gardanne à payer à la société Axa France IARD la somme de 5 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. La SA Axa France IARD, qui rappelle que la SA Alteo Gardanne fonde elle-même son action sur l'article 1648 du code civil, soutient que l'action ainsi engagée est prescrite, que la référence à l'article 1710 du code civil n'est pas plus pertinente puisque la garantie annale s'appliquerait et l'action serait tout aussi prescrite. Elle ajoute que l'appelante ne peut recourir au point de départ du délai de prescription édicté par l'article 2224 du code civil puisqu'en matière de contrat d'entreprise le délai court à compter du procès-verbal de réception. Subsidiairement, elle conteste les énonciations du rapport de M. [S] qui ne sont corroborées par aucun autre élément de preuve et ne peuvent fonder une demande de provision. Elle s'oppose à la mise hors de cause de la SAS Ortec Industrie. Par conclusions notifiées et déposées le 25 mai 2022, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, la SAS Ortec Industrie demande à la cour de : - confirmer l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a mis hors de cause la société Ortec Industrie, - statuer ce que de droit sur les demandes de Alteo à l'encontre de Faure Équipements, - débouter Axa France IARD et Faure Équipements, ainsi que toutes autres parties de toutes leurs demandes dirigées à l'encontre de Ortec Industrie, - condamner tout succombant ou celui à l'encontre de qui l'action compétera le mieux à payer à Ortec Industrie la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel, outre les entiers dépens. La SAS Ortec Industrie fait valoir qu'elle est étrangère au débat sur la prescription ou la qualité à agir de la SA Alteo Gardanne, que cette dernière ne la met pas en cause, que les opérations d'expertise menées par M. [S] ne la mettent pas plus en cause et elle s'oppose aux demandes de la SA Axa France IARD à son encontre. MOTIFS 1. Sur le défaut de qualité à agir de la SA Alteo Gardanne : La SA Faure Equipements se borne à énoncer qu'elle a vendu le broyeur SB6 à la société Aluminium Pechiney et que les pièces produites ne démontrent pas que la SA Alteo Gardanne bénéficie désormais de l'action en garantie des vices cachés que lui aurait transmise la société Aluminium Pechiney. Or, il résulte des pièces 27 à 30 produites par l'appelante que la SAS Aluminium Pechiney UO 5, par décision de son associé unique du 31 juillet 2012, a approuvé un traité d'apport partiel d'actif et modifié l'objet social et la dénomination sociale de la nouvelle entité. Cette décision a été régulièrement publiée au BODACC et entérine la transmission universelle de patrimoine à la société en charge de l'activité de Gardanne désormais dénommée Alumines de spécialité Gardanne. Par décision du 17 septembre 2021, publiée également au BODACC, la dénomination sociale de cette société a été modifiée en SAS Alteo Gardanne. Il en résulte que les actifs du site de Gardanne, dont les broyeurs litigieux et les actions attachées au contrat souscrit avec la SA Faure Équipements, ont été régulièrement transmises à la SA Alteo Gardanne de sorte que le moyen est dépourvu de tout fondement et le jugement est confirmé de ce chef. 2. Sur la demande d'expertise et de provision : Si la SA Alteo Gardanne vise à la fois les articles 872 et 145 du code de procédure civile pour solliciter une mesure d'expertise, cette demande ne relève que de l'article 145 du code de procédure civile, l'appelante ne démontrant l'existence d'aucune urgence. Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. L'existence d'un motif légitime ne peut être en revanche reconnue lorsque l'action qu'entend exercer la partie demanderesse à la mesure d'instruction est manifestement vouée à l'échec. Les parties s'opposent sur la prescription de l'action qu'entend exercer la SA Alteo Gardanne et sur la qualification à donner au contrat, contrat de vente et garantie des vices cachés ou contrat d'entreprise. Il n'appartient pas au juge des référés de statuer sur ce point mais de s'assurer que l'action, quel que soit son fondement, n'est pas manifestement vouée à l'échec. La réforme de la prescription résultant de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a consacré le point de départ glissant du délai de droit commun et instauré en contrepartie un délai butoir de vingt ans. Mais elle ne peut être applicable à une vente ou un contrat d'entreprise conclu avant son entrée en vigueur. Pour les ventes conclues antérieurement à cette réforme, il était traditionnellement jugé que le bref délai de l'article 1648 était « enfermé » dans le délai de prescription de droit commun applicable, soit en l'espèce l'article L. 110-4 du code de commerce, lequel courait à compter de la vente, de sorte qu'une action engagée sur ce fondement est manifestement vouée à l'échec. Pour les contrats d'entreprise, conclus en application de l'article 1787 du code civil, mais ne constituant pas un contrat soumis aux dispositions des articles 1792 et suivants, la prescription était celle du droit commun, soit trente ans, courant à compter de la réception de l'ouvrage commandé. Le procès-verbal de réception du broyeur litigieux a été signé le 26 mars 2002 avec effet au 1er février 2002. Le délai de prescription était par conséquent en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008. En application de l'article 26 II de ladite loi, les dispositions qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi, soit le 19 juin 2008, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. La SA Alteo Gardanne pouvait par conséquent agir jusqu'au 19 juin 2013. N'ayant engagé son action en référé que par acte du 26 novembre 2021, cette action, quel que soit le fondement retenu, est manifestement vouée à l'échec en raison de la prescription. L'ordonnance déférée est confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise et de provision formée par la SA Alteo Gardanne. L'appelante, qui succombe, est condamnée aux dépens et au paiement de la somme de trois mille euros chacun à la SA Faure Équipements et à la SA Axa France IARD en application de l'article 700 du code de procédure civile. La SA Axa France IARD, qui a appelé la SAS Ortec Industrie en garantie, est condamnée à payer à cette dernière la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme l'ordonnance de référé du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 28 mars 2022, Condamne la SA Alteo Gardanne aux dépens, Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SA Alteo Gardanne à payer à la SA Faure Équipements et à la SA Axa France IARD, chacun, la somme de trois mille euros, Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SA Axa France IARD à payer à la SAS Ortec Industrie la somme de 2 000 euros. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE