Cour de cassation, 07 avril 2016. 15-12.405

CIV.3 CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 avril 2016 Rejet M. CHAUVIN, président Arrêt n° 447 F-D Pourvoi n° U 15-12.405 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. [Q] [T], domicilié [Adresse 1], agissant en qualité de liquidateur amiable de la société [T], contre l'arrêt rendu le 5 juin 2014 par la cour d'appel d'Amiens (chambre économique), dans le litige l'opposant à la société Umark, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; La société Umark a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident contre le même arrêt ; Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 8 mars 2016, où étaient présents : M. Chauvin, président, M. Nivôse, conseiller rapporteur, M. Jardel, conseiller doyen, Mme Berdeaux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Nivôse, conseiller, les observations de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de M. [T], ès qualités, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Umark, l'avis de M. Kapella, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 5 juin 2014), que la société Umark a chargé la société [T], d'effectuer des travaux pour un montant total de 460 000 euros, augmenté par un avenant n° 1 de 6 250 euros et par un avenant n° 2 de 5 030 euros ; qu'au cours des travaux, la société [T] a cédé son fonds de commerce à la société [Y]-[T] ; que les travaux ont été réceptionnés le 3 octobre 2006 ; que la société [T] a contesté le montant du décompte général définitif, adressé par le maître d'oeuvre, le 29 octobre 2007, qui ne faisait pas apparaître les travaux supplémentaires ; qu'après mise en demeure, M. [T], agissant en qualité de liquidateur amiable de la société [T], a assigné la société Umark en paiement de solde et de travaux supplémentaires ; Sur le moyen unique du pourvoi principal : Attendu que M. [T], ès qualités, fait grief à l'arrêt de limiter la condamnation de la société Umark à lui payer la somme de 15 071 euros HT avec intérêts et de rejeter toute autre demande, alors, selon le moyen : 1°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce dans ses écritures d'appel, M. [T], ès qualités de liquidateur de la société [T], avait demandé la condamnation de la société Umark à lui payer la somme de 112 223,07 euros dont 67 131,50 euros TTC, au titre du marché de base et des avenants ; qu'en condamnant la société Umark au paiement de la somme de 15 071 euros HT au seul titre des travaux supplémentaires, cependant que M. [T], ès qualités, sollicitait la condamnation de la société au paiement de la dette de 67 131,50 euros TTC due au titre du marché de base et des avenants, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2°/ que le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas, à lui seul, reconnaissance de ce fait ; que dès lors, en énonçant qu'il convenait de déduire de la facture de la société [T] d'un montant de 50 913,60 euros HT au titre des travaux supplémentaires, les sommes relatives aux travaux ayant fait l'objet des avenants 1 et 2 qui figuraient dans le décompte définitif dont les mentions n'avaient pas été contestées par la société [T], la cour d'appel, qui a ainsi inféré du seul silence de la société [T] la reconnaissance des créances alléguées par la société Umark, a violé l'article 1315 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que la contestation du décompte général définitif par M. [T], ès qualités, ne portait pas sur les déductions opérées du chef des pénalités de retard et des travaux non réalisés ou à terminer mais seulement sur l'absence de prise en compte des travaux supplémentaires effectués par la société [T] ou la société [Y]-[T] à la demande de la société Umark, la cour d'appel a pu, sans modifier l'objet du litige, fixer les sommes qui étaient dues par la société Urmak à M. [T], ès qualités, après la prise en compte des déductions prévues par le décompte général définitif ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que la société Umark fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. [T], ès qualités, la somme de 15 071 euros HT avec intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ que l'article 5.3, intitulé « règlement pour solde », alinéas 5 et 6, du cahier des clauses particulières afférentes au marché passé entre les sociétés Umark et [T], constituant la loi des parties, stipule clairement que « le maître d'ouvrage notifie le décompte à l'entreprise qui dispose de 20 jours pour présenter par écrit ses observations éventuelles au maître d'oeuvre et en aviser simultanément le maître d'ouvrage. Passé ce délai, l'entreprise est réputée avoir accepté le décompte définitif » ; que la cour d'appel a constaté que le décompte général définitif avait bien été notifié à la société [T] le 29 octobre 2007 et que cette dernière n'avait pas, comme le prévoyait les stipulations contractuelles, présenté ses observations au maître d'oeuvre ; que le courrier adressé le 13 novembre 2007 au seul maître de l'ouvrage, la société Mark, ne saurait constituer les observations prévues par lesdites stipulations contractuelles ; qu'ainsi, la procédure de contestation du décompte définitif, contractuellement prévue et qui n'était sujette à aucune interprétation, n'avait pas été respectée par la société [T] ; qu'en considérant que la société [T] ne pouvait être réputée avoir accepté le décompte définitif établi par le maître d'oeuvre qu'elle n'avait pourtant pas contesté entre les mains de ce dernier dans le délai contractuel de 20 jours à compter de sa notification, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que l'article 5.3, intitulé « règlement pour solde », du cahier des clauses particulières afférentes au marché passé entre les sociétés Umark et [T], constituant la loi des parties, stipule, en ses alinéas 1 et 2, que « dans un délai de 30 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entreprise remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes dues, en application du marché pour tous les ouvrages réalisés. Le mémoire constitue la dernière situation » et, en ses alinéas 5 et 6, que « le maître d'ouvrage notifie le décompte à l'entreprise qui dispose de 20 jours pour présenter par écrit ses observations éventuelles au maître d'oeuvre et en aviser simultanément le maître d'ouvrage. Passé ce délai, l'entreprise est réputée avoir accepté le décompte définitif » ; que la cour d'appel a expressément constaté que le procès-verbal de réception avait été signé le 3 octobre 2006 et que la société [T] s'était abstenue de produire le mémoire requis à la société Aceria ; que la société [T] ne pouvait dès lors tirer parti de sa propre carence pour s'affranchir des stipulations contractuelles relatives à l'opposabilité à son encontre du décompte définitif ; qu'en considérant que la société [T] ne pouvait être réputée avoir accepté le décompte définitif établi par le maître d'oeuvre au motif qu'elle avait, conformément aux stipulations contractuelles, avisé la société Umark de ses remarques sur un décompte établi à la demande de cette dernière société et non au vu du mémoire de l'entreprise, la cour d'appel a encore violé à ce titre l'article 1134 du code civil ; 3°/ qu'aux termes de l'article 3.2, intitulé « travaux supplémentaires », du cahier des clauses particulières afférentes au marché passé entre les sociétés Umark et [T], constituant la loi des parties, « les prix des travaux supplémentaires, qu'ils soient commandés en plus ou en moins par rapport au marché feront toujours l'objet d'avenant, seront réglés de manière générale forfaitairement pour le montant faisant l'objet de l'avenant » ; que la cour d'appel a constaté que, dans son courrier du 10 avril 2007, la société Umark subordonnait le paiement des prétendus travaux supplémentaires à « un accord sur leur montant après acceptation par elle du détail des travaux supplémentaires » ; qu'en condamnant cette dernière au paiement de la somme de 15 071 euros HT au titre de travaux supplémentaires effectués hors tout avenant, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 4°/ qu'il appartient à celui qui réclame le paiement d'une prestation d'établir l'existence de l'obligation dont il réclame l'exécution, la preuve de l'obligation contractuelle ne pouvant résulter de la seule facture émise par le prestataire en l'absence d'accord préalable de son client sur les travaux ; qu'en condamnant la société Mark au paiement de la somme de 15 071 euros HT au titre de travaux supplémentaires, motif pris de ce que l'existence même de travaux supplémentaires ne pouvait être contestée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société Umark avait accepté les travaux supplémentaires litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil ; Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que, conformément à l'article 5.3 du cahier des clauses afférentes au marché, le décompte général définitif est établi par le maître d'oeuvre après vérification du mémoire définitif remis par l'entrepreneur, que le maître d'ouvrage le notifie à celui-ci qui dispose d'un délai pour présenter des observations au maître d'oeuvre et l'en aviser simultanément, délai au-delà duquel il est réputé avoir accepté le décompte définitif, et relevé que la société [T] n'avait pas produit de mémoire définitif, que le maître d'oeuvre avait établi un décompte à la demande de la société Umark, à partir de courriers adressés par celle-ci, et non au vu du mémoire de l'entreprise, et que la société [T] avait adressé ses remarques à la société Umark en contestant l'absence de prise en compte de travaux supplémentaires, la cour d'appel a pu en déduire que la société [T] ne pouvait être réputée avoir accepté le décompte en application des dispositions contractuelles ; Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que, les 21 et 31 décembre 2006, la société Umark avait reçu deux décomptes différents au titre de travaux supplémentaires des sociétés [Y]-[T] et [T], relevé que la société Urmak leur avait écrit le 10 avril 2007 qu'elle ne pouvait arbitrer leur différend et qu'elle ne paierait les travaux supplémentaires qu'après avoir reçu un accord de chacune d'elles sur le montant des travaux à payer, sur laquelle des sociétés devait recevoir le paiement et sur le détail des travaux réalisés, la cour d'appel a pu en déduire qu'en l'absence d'accord entre les sociétés [Y]-[T] et [T], la société Umark, qui ne contestait pas l'existence de travaux supplémentaires exécutés, était tenue de verser à la société [T] le montant de sa facture du 31 décembre 2006, après soustraction des sommes relatives aux avenants 1 et 2 et aux pénalités de retard ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille seize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour M. [T], ès qualités Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la société UMARK à payer à Monsieur [Q] [T], ès qualités de liquidateur amiable de la société [T], la somme de 15.071 € HT avec intérêts au taux légal à compter du 23 août 2011 et rejeté toute autre demande, AUX MOTIFS QUE « la société UMARK a chargé la société [T], suivant devis du 3 mai 2005 et marché de travaux du 16 mai 2005, d'effectuer les travaux du lot nº22 « chauffage/plomberie/ventilation/air comprimé » de son unité de production sise à [Localité 1] pour un montant total HT de 460.000 euros, soit 550.160 euros TTC ; que suivant avenant nº1 du 16 mars 2006, des travaux de pose hors gel des combles ont été commandés pour un montant de 6250 euros HT puis de nouveaux travaux portant sur le local cuisson et la modification pour passage d'une pression de service de 8 à 10 bars sur l'installation d'air comprimé ont fait l'objet d'un avenant nº2 le 8 juin 2008 pour un montant de 5030 euros HT, soit un montant total de 471.280 euros HT ; qu'au cours des travaux, la société [T] a cédé son fonds de commerce à la sarl [Y]-[T]; qu'il a été convenu que les travaux supplémentaires seraient définis et négociés par la société [Y]-[T] avec la société UMARK puis, après accord avec cette dernière sur leur montant, facturés par la société [T]; que le procès-verbal de réception de prise de possession a été signé le 3 octobre 2006 avec mention de réserves par les sociétés UMARK, ACERIA, maître d'oeuvre, et [Y]-[T]; qu'à réception du décompte général définitif que lui avait adressé la société ACERIA le 29 octobre 2007, la société [T] a écrit à la société UMARK le 13 novembre suivant pour lui faire part de ce que ce décompte ne faisait pas apparaître les travaux supplémentaires dont son conseil lui avait réclamé le montant par lettre du 20 septembre 2007 avant que ne soient effectués les travaux restant à réaliser ou à reprendre ; que le conseil de la société [T] mettait en demeure la société UMARK par lettre recommandée avec avis de réception du 16 décembre 2010 de lui payer la somme de 27.072,03 euros, soit 14.072,03 euros au titre des travaux supplémentaires et 15.000 euros au titre du dépôt de garantie ; que cette mise en demeure étant restée sans effet, M. [T], agissant en qualité de liquidateur amiable de la société [T], a fait assigner la société Umark en payement de la somme de 112.223,07 euros au titre du solde du chantier devant le tribunal de commerce de Compiègne qui a statué dans les termes susvisés ; Considérant que M. [T], ès qualités, critique le jugement en ce qu'il a dit que la société [T] avait accepté le décompte général définitif alors que cette société a contesté le décompte auprès de la société UMARK; qu'il fait valoir que cette dernière ne démontre pas que les travaux supplémentaires ne seraient pas dus en rappelant que c'est l'intimée elle-même qui a établi le modèle de l'accord établi le 11 juillet 2007 entre la société [T] et la société [Y]-[T] sur le montant des travaux supplémentaires et le bénéficiaire des règlements ; Que la société UMARK objecte en premier lieu que la société [T] n'a pas contesté le décompte général définitif auprès de la société ACERIA dans le délai de vingt jours prévu à l'article 5.3 du cahier des clauses particulières applicable au marché et dès lors est réputée avoir accepté ce décompte, en second lieu que la société [T] n'a communiqué aucune pièce détaillée justifiant de la somme réclamée et que le seul document détaillant les travaux supplémentaires allégués par l'appelant a été versé par elle-même et est constitué d'une facture d'un montant de 60.892,67 euros TTC incluant les travaux supplémentaires visés dans les avenants 1 et 2 et déjà réglés, le surplus correspondant à des prestations du marché de base forfaitaire ; qu'elle ajoute, en troisième lieu, que les travaux supplémentaires devaient faire l'objet d'un avenant ce qui ne fut pas le cas pour les travaux dont l'appelant sollicite aujourd'hui le payement ; Considérant, cela exposé, que la cour relève à titre liminaire que M. [T], ès qualités, ne conteste pas le décompte général définitif en ce qui concerne les déductions opérées du chef des pénalités de retard et des travaux non réalisés ou à terminer ; que seule est contestée l'absence de prise en compte de travaux supplémentaires qu'il affirme avoir été effectués par la société [T] à la demande de la société UMARK ; Considérant que l'article 5.3 intitulé « Règlement pour solde » du cahier des clauses particulières afférentes au marché passé entre les sociétés UMARK et [T] énonce que « dans un délai de 30jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entreprise remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes dues, en application du marché pour tous les ouvrages réalisés. Le mémoire constitue la dernière situation. Il y est joint le justificatif de caution bancaire de garantie. Le maître d'oeuvre vérifie le mémoire de l'entreprise et établit le décompte définitif qu'il remet au maître d'ouvrage dans les 30 jours de la réception du mémoire. Le maître d'ouvrage notifie le décompte à l'entreprise qui dispose de 20 jours pour présenter par écrit ses observations éventuelles au maître d'oeuvre et en aviser simultanément le maître d'ouvrage. Passé ce délai, l'entreprise est réputée avoir accepté le décompte définitif. Le maître d'ouvrage dispose lui-même alors de 20 jours encore pour faire savoir à l'entreprise s'il accepte ou non les observations de l'entreprise. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté ces observations » ; Considérant qu'au regard des pièces versées aux débats et des conclusions des parties il apparaît que le mémoire visé à l'article précité n'a pas été produit à la société ACERIA qui a proposé le décompte définitif à partir des courriers adressés par la société UMARK ; que si la société [T] n'a pas présenté ses observations au maître d'oeuvre, elle a conformément aux dispositions précitées avisé la société UMARK de ses remarques sur un décompte établi à la demande de cette société et non au vu du mémoire de l'entreprise ; que la société [T] ne peut donc être réputée avoir accepté le décompte ; Que s'agissant de l'existence même de travaux supplémentaires, hors ceux ayant fait l'objet des avenants 1 et 2, celle-ci ne peut être contestée par la société UMARK qui écrivait le 10 avril 2007 aux sociétés [Y]-[T] et [T], que la seconde lui réclamait le payement de travaux supplémentaires provisoires alors que la première, « qui a réalisé tous les travaux supplémentaires » lui faisait la même demande et leur indiquait «qu'étant dans l'incapacité de valider à qui [elle devait] payer ces travaux» et ne pouvant arbitrer le différend entre ces deux sociétés, elle les informait de ce qu'elle ne paierait les travaux supplémentaires qu'après avoir en mains de chacune des deux sociétés un accord validant les payements des situations 7 et 8 et un accord sur la société à laquelle elle devait payer lesdits travaux ainsi qu'un accord sur leur montant après acceptation par elle du détail des travaux supplémentaires ; Qu'après réception du document demandé par la société UMARK, et sans accord sur le détail des travaux supplémentaires pour lesquels les sociétés [Y]-[T] et [T] lui avait envoyé, les 21 et 31 décembre 2006, deux décomptes différents, celle-ci a fait connaître à la société [T] par lettre du 30 juillet 2007 que compte tenu du nombre de prestations, qu'elle énumérait, qui n'avait pas été réalisées ou non achevées et de malfaçons constatées, elle faisait parvenir à la société ACERIA une facture de 14.072,03 euros HT après déduction de différentes sommes pour les raisons précitées, puis le 10 septembre suivant, sans réponse de la société [T] à son précédent courrier, elle lui signifiait l'application des pénalités de retard prévues à l'article 4 du marché ; qu'elle ne donnait aucune précision sur les travaux supplémentaires effectués hors avenant ; que la société [T] ayant adressé le 31 décembre 2006 à la société UMARK une facture de travaux supplémentaires provisoires différente de celle établie le 21 décembre 2006 par la société [Y]-[T], il convient d'examiner sa demande en payement au regard de sa propre facture du 31 décembre 2006 d'un montant de 50.913,60 euros HT ; que de cette facture doivent être déduites les sommes relatives aux travaux ayant fait l'objet des avenants 1 et 2, ces sommes figurant dans le décompte définitif dont les mentions, comme il vient d'être dit, n'ont pas été contestées par l'appelant ; que doivent être également déduites les pénalités d'un montant de 24.561,97 euros auxquelles la société UMARK avait accepté de renoncer pour solder définitivement les comptes dès lors que la société [T] n'a pas accepté ce décompte en raison de l'absence de prise en compte des travaux supplémentaires litigieux ; que reste due par la société UMARK la somme de 15.071 euros HT qui sera assortie des intérêts au taux légal à compter 23 août 2011, date de l'assignation ; Et considérant qu'il y a lieu d'allouer à M. [T], ès qualités, une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, la demande formée du même chef par l'intimée étant rejetée », ALORS, D'UNE PART, QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties; qu'en l'espèce dans ses écritures d'appel (p.6), Monsieur [T], ès qualités de liquidateur amiable de la société [T], avait demandé la condamnation de la société UMARK à lui payer la somme de 112.223,07 € dont 67.131,50 € TTC, au titre du marché de base et des avenants ; qu'en condamnant la société UMARK au paiement de la somme de 15.071 € HT au seul titre des travaux supplémentaires, cependant que Monsieur [T] ès qualités sollicitait la condamnation de la société au paiement de la dette de 67.131,50 € TTC due au titre du marché de base et des avenants, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile, ALORS, D'AUTRE PART, QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas, à lui seul, reconnaissance de ce fait; que dès lors, en énonçant qu'il convenait de déduire de la facture de la société [T] d'un montant de 50.913,60 € HT au titre des travaux supplémentaires, les sommes relatives aux travaux ayant fait l'objet des avenants 1 et 2 qui figuraient dans le décompte définitif dont les mentions n'avaient pas été contestées par la société [T], la cour d'appel, qui a ainsi inféré du seul silence de la société [T] la reconnaissance des créances alléguées par la société UMARK, a violé l'article 1315 du code civil. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la société Umark Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Umark à payer à monsieur [Q] [T], pris en sa qualité de liquidateur amiable de la société [T], la somme de 15.071 € HT avec intérêts au taux légal à compter du 23 août 2011 ; AUX MOTIFS QUE : « la société UMARK a chargé la société [T], suivant devis du 3 mai 2005 et marché de travaux du 16 mai 2005, d'effectuer les travaux du lot nº 22 « chauffage/plomberie/ventilation/air comprimé » de son unité de production sise à [Localité 1] pour un montant total HT de 460.000 euros, soit 550.160 euros TTC ; que suivant avenant n° 1 du 16 mars 2006, des travaux de pose hors gel des combles ont été commandés pour un montant de 6.250 euros HT puis de nouveaux travaux portant sur le local cuisson et la modification pour passage d'une pression de service de 8 à 10 bars sur l'installation d'air comprimé ont fait l'objet d'un avenant n° 2 le 8 juin 2008 pour un montant de 5.030 euros HT, soit un montant total de 471.280 euros HT ; qu'au cours des travaux, la société [T] a cédé son fonds de commerce à la Sarl [Y]-[T] ; qu'il a été convenu que les travaux supplémentaires seraient définis et négociés par la société [Y]-[T] avec la société UMARK puis, après accord avec cette dernière sur leur montant, facturés par la société [T] ; que le procès-verbal de réception de prise de possession a été signé le 3 octobre 2006 avec mention de réserves par les sociétés UMARK, ACERIA, maître d'oeuvre, et [Y]-[T] ; qu'à réception du décompte général définitif que lui avait adressé la société ACERIA le 29 octobre 2007, la société [T] a écrit à la société UMARK le novembre suivant pour lui faire part de ce que ce décompte ne faisait pas apparaître les travaux supplémentaires dont son conseil lui avait réclamé le montant par lettre du 20 septembre 2007 avant que ne soient effectués les travaux restant à réaliser ou à reprendre ; que le conseil de la société [T] mettait en demeure la société UMARK par lettre recommandée avec avis de réception du 16 décembre 2010 de lui payer la somme de 27.072,03 euros, soit 14.072,03 euros au titre des travaux supplémentaires et 15.000 euros au titre du dépôt de garantie ; que cette mise en demeure étant restée sans effet, M. [T], agissant en qualité de liquidateur amiable de la société [T], a fait assigner la société Umark en payement de la somme de 112.223,07 euros au titre du solde du chantier devant le tribunal de commerce de Compiègne qui a statué dans les termes susvisés ; que la cour relève à titre liminaire que M. [T], ès qualités, ne conteste pas le décompte général définitif en ce qui concerne les déductions opérées du chef des pénalités de retard et des travaux non réalisés ou à terminer ; que seule est contestée l'absence de prise en compte de travaux supplémentaires qu'il affirme avoir été effectués par la société [T] à la demande de la société UMARK ; que l'article 5.3 intitulé « Règlement pour solde » du cahier des clauses particulières afférentes au marché passé entre les sociétés UMARK et [T] énonce que « dans un délai de 30 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entreprise remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes dues, en application du marché pour tous les ouvrages réalisés. Le mémoire constitue la dernière situation. Il y est joint le justificatif de caution bancaire de garantie. Le maître d'oeuvre vérifie le mémoire de l'entreprise et établit le décompte définitif qu'il remet au maître d'ouvrage dans les 30 jours de la réception du mémoire. Le maître d'ouvrage notifie le décompte à l'entreprise qui dispose de 20 jours pour présenter par écrit ses observations éventuelles au maître d'oeuvre et en aviser simultanément le maître d'ouvrage. Passé ce délai, l'entreprise est réputée avoir accepté le décompte définitif. Le maître d'ouvrage dispose lui-même alors de 20 jours encore pour faire savoir à l'entreprise s'il accepte ou non les observations de l'entreprise. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté ces observations » ; qu'au regard des pièces versées aux débats et des conclusions des parties il apparaît que le mémoire visé à l'article précité n'a pas été produit à la société ACERIA qui a proposé le décompte définitif à partir des courriers adressés par la société UMARK ; que si la société [T] n'a pas présenté ses observations au maître d'oeuvre, elle a conformément aux dispositions précitées avisé la société UMARK de ses remarques sur un décompte établi à la demande de cette société et non au vu du mémoire de l'entreprise ; que la société [T] ne peut donc être réputée avoir accepté le décompte ; Que s'agissant de l'existence même de travaux supplémentaires, hors ceux ayant fait l'objet des avenants 1 et 2, celle-ci ne peut être contestée par la société UMARK qui écrivait le 10 avril 2007 aux sociétés [Y]-[T] et [T], que la seconde lui réclamait le payement de travaux supplémentaires provisoires alors que la première, « qui a réalisé tous les travaux supplémentaires » lui faisait la même demande et leur indiquait « qu'étant dans l'incapacité de valider à qui [elle devait] payer ces travaux » et ne pouvant arbitrer le différend entre ces deux sociétés, elle les informait de ce qu'elle ne paierait les travaux supplémentaires qu'après avoir en mains de chacune des deux sociétés un accord validant les payements des situations 7 et 8 et un accord sur la société à laquelle elle devait payer lesdits travaux ainsi qu'un accord sur leur montant après acceptation par elle du détail des travaux supplémentaires ; qu'après réception du document demandé par la société UMARK, et sans accord sur le détail des travaux supplémentaires pour lesquels les sociétés [Y]-[T] et [T] lui avait envoyé, les 21 et 31 décembre 2006, deux décomptes différents, celle-ci a fait connaître à la société [T] par lettre du 30 juillet 2007 que compte tenu du nombre de prestations, qu'elle énumérait, qui n'avait pas été réalisées ou non achevées et de malfaçons constatées, elle faisait parvenir à la société ACERIA une facture de 14.072,03 euros HT après déduction de différentes sommes pour les raisons précitées, puis le 10 septembre suivant, sans réponse de la société [T] à son précédent courrier, elle lui signifiait l'application des pénalités de retard prévues à l'article 4 du marché ; qu'elle ne donnait aucune précision sur les travaux supplémentaires effectués hors avenant ; que la société [T] ayant adressé le 31 décembre 2006 à la société UMARK une facture de travaux supplémentaires provisoires différente de celle établie le 21 décembre 2006 par la société [Y]-[T], il convient d'examiner sa demande en payement au regard de sa propre facture du 31 décembre 2006 d'un montant de 50.913,60 euros HT ; que de cette facture doivent être déduites les sommes relatives aux travaux ayant fait l'objet des avenants 1 et 2, ces sommes figurant dans le décompte définitif dont les mentions, comme il vient d'être dit, n'ont pas été contestées par l'appelant ; que doivent être également déduites les pénalités d'un montant de 24.561,97 euros auxquelles la société UMARK avait accepté de renoncer pour solder définitivement les comptes dès lors que la société [T] n'a pas accepté ce décompte en raison de l'absence de prise en compte des travaux supplémentaires litigieux ; que reste due par la société UMARK la somme de 15.071 euros HT qui sera assortie des intérêts au taux légal à compter 23 août 2011, date de l'assignation » ; ALORS 1°) QUE : l'article 5.3, intitulé « REGLEMENT POUR SOLDE », alinéas 5 et 6, du cahier des clauses particulières afférentes au marché passé entre les sociétés Umark et [T], constituant la loi des parties, stipule clairement que « Le Maître d'Ouvrage notifie le décompte à l'entreprise qui dispose de 20 jours pour présenter par écrit ses observations éventuelles au Maître d'OEuvre et en aviser simultanément le Maître d'Ouvrage. Passé ce délai, l'entreprise est réputée avoir accepté le décompte définitif » ; que la cour d'appel a constaté que le décompte général définitif avait bien été notifié à la société [T] le 29 octobre 2007 et que cette dernière n'avait pas, comme le prévoyait les stipulations contractuelles, présenté ses observations au maître d'oeuvre ; que le courrier adressé le 13 novembre 2007 au seul maître de l'ouvrage, la société Umark, ne saurait constituer les observations prévues par lesdites stipulations contractuelles ; qu'ainsi, la procédure de contestation du décompte définitif, contractuellement prévue et qui n'était sujette à aucune interprétation, n'avait pas été respectée par la société [T] ; qu'en considérant que la société [T] ne pouvait être réputée avoir accepté le décompte définitif établi par le maître d'oeuvre qu'elle n'avait pourtant pas contesté entre les mains de ce dernier dans le délai contractuel de 20 jours à compter de sa notification, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1134 du code civil ; ALORS 2°) QUE : l'article 5.3, intitulé « REGLEMENT POUR SOLDE », du cahier des clauses particulières afférentes au marché passé entre les sociétés Umark et [T], constituant la loi des parties, stipule, en ses alinéas 1 et 2, que « Dans un délai de 30 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entreprise remet au Maître d'OEuvre le mémoire définitif des sommes dues, en application du Marché pour tous les ouvrages réalisés. Le mémoire constitue la dernière situation » et, en ses alinéas 5 et 6, que « Le Maître d'Ouvrage notifie le décompte à l'entreprise qui dispose de 20 jours pour présenter par écrit ses observations éventuelles au Maître d'OEuvre et en aviser simultanément le Maître d'Ouvrage. Passé ce délai, l'entreprise est réputée avoir accepté le décompte définitif » ; que la cour d'appel a expressément constaté que le procès-verbal de réception avait été signé le 3 octobre 2006 et que la société [T] s'était abstenue de produire le mémoire requis à la société Aceria ; que la société [T] ne pouvait dès lors tirer parti de sa propre carence pour s'affranchir des stipulations contractuelles relatives à l'opposabilité à son encontre du décompte définitif ; qu'en considérant que la société [T] ne pouvait être réputée avoir accepté le décompte définitif établi par le maître d'oeuvre au motif qu'elle avait, conformément aux stipulations contractuelles, avisé la société Umark de ses remarques sur un décompte établi à la demande de cette dernière société et non au vu du mémoire de l'entreprise, la cour d'appel a encore violé à ce titre l'article 1134 du code civil ; ALORS 3°) QUE : aux termes de l'article 3.2, intitulé « TRAVAUX SUPPLEMENTAIRES », du cahier des clauses particulières afférentes au marché passé entre les sociétés Umark et [T], constituant la loi des parties, « Les prix des travaux supplémentaires, qu'ils soient commandés en plus ou en moins par rapport au Marché feront toujours l'objet d'avenant, seront réglés de manière générale forfaitairement pour le montant faisant l'objet de l'avenant » ; que la cour d'appel a constaté que, dans son courrier du 10 avril 2007, la société Umark subordonnait le paiement des prétendus travaux supplémentaires à « un accord sur leur montant après acceptation par elle du détail des travaux supplémentaires » ; qu'en condamnant cette dernière au paiement de la somme de 15.071 € HT au titre de travaux supplémentaires effectués hors tout avenant, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; ALORS 4°) QUE : il appartient à celui qui réclame le paiement d'une prestation d'établir l'existence de l'obligation dont il réclame l'exécution, la preuve de l'obligation contractuelle ne pouvant résulter de la seule facture émise par le prestataire en l'absence d'accord préalable de son client sur les travaux ; qu'en condamnant la société Umark au paiement de la somme de 15.071 € HT au titre de travaux supplémentaires, motif pris de ce que l'existence même de travaux supplémentaires ne pouvait être contestée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société Umark avait accepté les travaux supplémentaires litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil.