Cour d'appel, 13 septembre 2023. 22/05300

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 13 SEPTEMBRE 2023 N° RG 22/05300 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-M7R6 S.A.R.L. BUREAU DE CONTROLE FEDERAL c/ Madame [W] [Z] Etablissement Public POLE EMPLOI DE CASTELGINEST Nature de la décision : AU FOND SUR RENVOI DE CASSATION Grosse délivrée le : à Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 7 mars 2017 (R.G. N°F14/01216) par le conseil de prud'hommes de Toulouse - Formation départition, Section Activités Diverses - après arrêt de la Cour de cassation rendu le 19 novembre 2020, cassant partiellement l'arrêt de la chambre sociale de la Cour d'appel de Toulouse du 14 décembre 2018, suivant déclaration de saisine du 17 novembre 2022 de la Cour d'appel de Bordeaux, désignée cour de renvoi, DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION : S.A.R.L. BUREAU DE CONTROLE FEDERAL SARL inscrite au RCS de Béziers sous le n°439 701 798, agissant en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2], assistée de Me Virgile AUGOT avocat au barreau de TOULOUSE, représentée par Me Lisiane FENIE-BARADAT, avocat au barreau de BORDEAUX DEFENDERESSES SUR RENVOI DE CASSATION : Madame [W] [Z] née le 08 Juin 1982 à [Localité 6] de nationalité Française, demeurant [Adresse 3] assistée de Me William MAXWELL de la SAS MAXWELL MAILLET BORDIEC, avocat au barreau de BORDEAUX, représentée par Me Jean-Paul CLERC, avocat au barreau de TOULOUSE Etablissement Public POLE EMPLOI DE CASTELGINEST Etablissement public national à caractère administratif dont le siège social est sis [Adresse 1] à [Localité 5], pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège non constitué COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 22 mai 2023 hors la présence du public, devant la cour composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats :A.-Marie Lacour-Rivière ARRÊT : - réputé contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSÉ DU LITIGE Par contrat de travail à durée déterminée du 21 mars au 21 juin 2012, transformé en contrat à durée indéterminée par avenant du 22 juin 2012, Mme [W] [Z], née en 1982, a été engagée par la société BCGI devenue ensuite société Bureau de Contrôle Fédéral en qualité d'inspecteur au Pôle Hébergement Touristique (PHT), coefficient 220, statut ETAM de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils. La société Bureau de Contrôle Fédéral, gérée par M. [N] [K], a notamment pour activité la réalisation de contrôles réglementaires de conformité des établissements de tourisme, activité encadrée par le comité français d'accréditation (COFRAC) qui vérifie que les sociétés d'inspection respectent la réglementation en vigueur au travers des documents transmis et notamment des rapports d'inspection et qui effectue des contrôles réguliers de ces sociétés. Par ailleurs, les décisions de classement des installations visitées relèvent d'un organisme dénommé Atout France auquel sont transmis les rapports d'inspection des établissement remplissant les critères nécessaires. Le contrat de travail de Mme [Z] prévoyait que : - la salariée exerce ses fonctions dans l'établissement d'[Localité 4] (31) et sur l'ensemble des sites des prospects et ce, sur tout le territoire français ; - la salariée se verra remettre un véhicule uniquement destiné à ses déplacements professionnels. Les 25 et 26 mars 2014, la société a fait l'objet d'un contrôle par le COFRAC. Le 14 avril 2014, à la suite d'une réunion entre Mme [T], responsable du PHT, Mme [G], responsable administratif et financier de la société, et Mme [Z], il a été demandé à celle-ci de vérifier les rapports d'inspection émis depuis fin novembre 2012, date de la précédente évaluation faite par le COFRAC. Le compte rendu de cette réunion mentionne que cette action est mise en place suite à l'analyse des écarts COFRAC constatés depuis le dernier audit de cet organisme de fin novembre 2012. Cette vérification devait débuter en semaine 16 et être réalisée dans les bureaux d'[Localité 4] de 9 h à 12h et de 14h à 18h, le compte rendu précisant qu'aucune heure supplémentaire ne sera réalisée par Mme [Z] sans l'accord préalable de la direction générale. Le 29 avril 2014, la salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie, prolongé jusqu'au 12 mai suivant. Par lettre adressée le 9 mai 2014 à son employeur, Mme [Z] a fait état des multiples difficultés qu'elle rencontrait dans le cadre de son travail en évoquant notamment : - s'être vu supprimer ses missions d'audit, de même que son bureau, ses accès à la direction technique et à sa messagerie professionnelle ainsi que son véhicule ; - avoir récupéré son ordinateur remis à M. [K] qui, au prétexte de le reconfigurer, avait supprimé diverses fonctionnalités. Dans ce courrier, Mme [Z] indiquait avoir compris que « tout venait de la dernière visite du COFRAC » où M. [K] avait peur de perdre l'accréditation et « où il fallait une fois de plus magouiller, faire des faux, mentir et me mettre dans toutes ses combines qui me paraissent graves avec du recul et qui me font dire que je suis en grand danger ». Evoquant cette visite du 25 mars, Mme [Z] exposait que le contrôleur, qui était resté avec elle de 9h à 16h, « sentait les magouilles et que tout avait été falsifié, tout ce qui n'allait pas et tout ce nous ne devrions pas pouvoir faire », et qu'alors que « [U] [T] ne fait normalement rien dans la société, elle est restée à côté de moi, elle m'a envoyé des textos, messages sur SKYPE, que j'étais obligée de lire devant le contrôleur et je ne savais plus ce qu'il fallait que je dise ou je ne dise pas. Tous ces messages sur SKYPE et par SMS, c'était pour ne pas dire certaines choses, de retirer certaines choses, rajouter certaines choses, de changer, modifier, falsifier et ces 7h se sont passées de façon atroce ». Mme [Z] ajoutait : « Le pire a été lorsque vous avez eu la crainte de perdre la qualification pour les hôtels 4* et où vous m'avez du coup demandé de vous envoyer la signature de mon compagnon, [M] [E], pour pouvoir faire de faux rapports d'évaluation d'hôtels 4*! Je ne l'ai pas dit à mon compagnon, s'il le découvre, je l'aurai associé à de nouveaux rapports faux avec sa signature utilisée par vous et je suis angoissée en me disant que vous la détenez toujours et que je ne sais même pas combien de faux rapports il pourra y avoir avec cette signature ». Elle écrivait encore : « Il y a ces journées passées sur les routes, ces inspections de 15 à 20 meublés faites sur 1 journée pour faire du chiffre avec l'obligation, après avoir travaillé pendant 10h de faire tous ces rapports sans même avoir le temps de les relire pour les faire partir et gagner toujours plus d'argent. Il y a cette société au Maroc qui travaille aussi avec vous et dont il ne faut surtout pas parler, il y a [Y] [S] qui ne doit pas apparaître comme effectuant des rapports, il y a certains rapports qui sont faits sous la signature de [U] [T] alors que c'est moi qui les fais. Tout cela m'est devenu insupportable (...) Sachez en tout cas que je ne veux pas de votre rupture conventionnelle que vous voulez me faire signer ». Par courrier en date du 12 mai 2014, le conseil de la salariée a fait état de la dégradation des conditions de travail de celle-ci et notamment de sa rétrogradation, et a mis en demeure la société de cesser les manoeuvres mises en place pour déstabiliser Mme [Z] ainsi que de lui payer les heures supplémentaires qu'elle estimait avoir effectuées. Par lettre datée du 13 mai 2014, la société, contestant les accusations portées par Mme [Z], l'a convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 mai 2014, avec mise à pied à titre conservatoire. Le 16 mai 2014, Mme [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse, demandant la résiliation judiciaire de son contrat de travail et diverses indemnités outre des rappels de salaires pour heures supplémentaires, des indemnités pour travail dissimulé et pour non-respect de l'obligation de sécurité. Le 25 juillet 2014, le conseil de la salariée a adressé un courrier à celui de l'employeur, y exposant que Mme [Z] est depuis 11 semaines en situation de mise à pied conservatoire 'qui est maintenant rémunérée' et qu'elle ne reçoit aucun bulletin de salaire. Par courrier du 30 juillet 2014, la société Bureau de Contrôle Fédéral a annulé la mise à pied à titre conservatoire et a invité Mme [Z] à se présenter à son poste à l'agence d'[Localité 4] le 4 septembre, à l'issue de ses congés. Le 8 septembre 2014, le conseil de Mme [Z] déplorait que celle-ci ait été invitée à son retour à reprendre son travail de relecture, qu'elle n'avait accès ni à sa messagerie, ni au serveur et ne disposait plus du code permettant d'entrer dans l'agence. Le 30 septembre 2014, le conseil de Mme [Z] a dénoncé des faits de harcèlement subis par sa cliente. Mme [Z] a de nouveau été placée en arrêt de travail pour maladie le 17 novembre 2014 et n'a pas repris son travail jusqu'à la fin de la relation contractuelle. Des échanges de courriers ont ensuite eu lieu entre les parties ainsi qu'entre leurs conseils respectifs jusqu'en décembre 2014. Suite à deux visites des 12 et 26 janvier 2015, Mme [Z] a été déclarée par le médecin du travail 'inapte définitivement à son poste d'inspectrice et inapte définitivement à tout poste de l'entreprise'. Mme [Z] a ensuite été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre datée du 16 mars 2015. Par jugement rendu en formation de départage le 7 mars 2017, le conseil de prud'hommes de Toulouse a : - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant les parties aux torts de l'employeur, - condamné la société Bureau de Contrôle Fédéral à payer à Mme [Z] les sommes suivantes : * 859,06 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, * 3.911,06 euros au titre de l'indemnité de préavis et 391,10 euros pour les congés payés afférents, * 13.000 euros à titre de dommages et intérêts, * 16.412,90 euros titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, * 11.733,18 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, - débouté Mme [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les créances salariales dans la limite de 9 mois de salaires en application des articles R. 1454-14 et R. 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne des 3 derniers salaires à 1.955,53 euros, - condamné la société Bureau de Contrôle Fédéral à payer à Mme [Z] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Suite à l'appel relevé par la société Bureau de Contrôle Fédéral, par arrêt en date du 14 décembre 2018, la cour d'appel de Toulouse a : - confirmé le jugement entrepris, à l'exception de la condamnation de la société Bureau de Contrôle Fédéral au paiement de la somme de 11.733,18 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, Statuant à nouveau du chef infirmé, - débouté Mme [Z] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, Y ajoutant, - condamné la société Bureau de Contrôle Fédéral à payer à Mme [Z] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la société Bureau de Contrôle Fédéral aux dépens. Par arrêt rendu le 19 novembre 2020 suite au pourvoi formé par la société, la Cour de cassation a : - cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 décembre 2018, - remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Bordeaux, - condamné Mme [Z] aux dépens, - rejeté la demande en application de l'article 700 du code de procédure civile. Le motif de la cassation réside dans le fait que la cour d'appel de Toulouse a, dans son arrêt, visé des conclusions de la société en date du 11 juillet 2017 alors que la société avait adressé de nouvelles écritures le 9 octobre 2018, recevables comme ayant été communiquées avant l'ordonnance de clôture. Le 5 décembre 2022, le président de chambre a rendu une ordonnance de fixation de l'affaire à bref délai suite à la déclaration de saisine adressée le 17 novembre 2022 par la société, déclaration visant outre Mme [Z] l'établissement Pôle Emploi de Castelginest, partie à l'arrêt rendu par la Cour de cassation. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 17 avril 2023, la société Bureau de Contrôle Fédéral demande à la cour de : - juger qu'aucun manquement d'une gravité suffisante ne lui est imputable, - juger que les fiches d'activité de Mme [Z] sont dénuées de valeur probante, - juger que la demande de résiliation judiciaire est injustifiée, - juger qu'elle n'a pas commis l'infraction de travail dissimulé, l'élément intentionnel n'étant pas rapporté, - infirmer le jugement rendu le 7 mars 2017 par le conseil de prud'hommes en ce qu'il : * a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant les parties, * l'a condamnée à verser les sommes de 16.412,90 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires et de 11.733,18 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, - débouter Mme [Z] de l'ensemble de ses demandes, - la condamner au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 15 février 2023, Mme [Z] demande à la cour de'confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse le 7 mars 2017 sur le principe de la résiliation judiciaire, le montant de l'indemnité légale de licenciement, le montant du préavis et des congés payés y afférent, - le confirmer sur la condamnation au paiement des heures supplémentaires et le travail dissimulé, - le réformer sur le montant des dommages et intérêts qui lui ont été alloués et rejugeant sur ce point, - condamner la société Bureau de Contrôle Fédéral au paiement de la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle a subi, - condamner la société au paiement d'une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de la présente procédure. L'établissement public Pôle Emploi de Castelginest, figurant en qualité de défendeur dans l'arrêt rendu par la Cour de cassation ainsi que dans la déclaration de saisine adressée à la cour par la société appelante, n'a pas constitué avocat. La déclaration de saisine lui a été signifiée par acte d'huissier remis à personne habilitée le 9 décembre 2022 et les conclusions des parties lui ont également été signifiées. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION En application des dispositions des 1217 et 1224 du code civil et 1231-1 du code du travail, en cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties, l'autre partie peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat. Lorsqu'un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Si le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat La résiliation judiciaire à la demande du salarié n'est justifiée qu'en cas de manquements de l'employeur d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. La demande présentée par Mme [Z] repose sur les manquements suivants de l'employeur à ses obligations - le non-paiement des heures supplémentaires réalisées, - le paiement des salaires et des frais professionnels avec retard, - le harcèlement moral subi. Sur les demandes au titre des heures supplémentaires La société sollicite l'infirmation du jugement rendu le 7 mars 2017 par le conseil de prud'hommes de Toulouse qui l'a condamnée au paiement des sommes de 16.412,90 euros au titre des heures supplémentaires réalisées et de 11.733,18 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. A l'appui de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires, Mme [Z] soutient qu'elle travaillait souvent plus de 50 heures par semaine, cette cadence de travail s'expliquant notamment par : - le très grand nombre de visites quotidiennes qu'elle effectuait, - des distances parcourues pouvant atteindre plus de 2.000 km certaines semaines, - l'obligation de rédiger les rapports immédiatement après les inspections. Elle prétend avoir été contrainte de minorer son temps réel de travail, en devant retirer 2 heures hebdomadaires de ses horaires à compter de la semaine 22 de l'année 2012 puis, à compter de la semaine 36, de limiter à 35 heures le temps mentionné sur les fiches d'activité qu'elle remplissait au motif de sa promotion au poste de responsable technique alors que ses journées de travail se terminaient le plus souvent à 22 heures. Elle souligne que la mention de 35 heures par semaine est en contradiction évidente avec les distances parcourues et le nombre de sites inspectés, citant à titre d'exemples les semaines 41 et 51, ajoutant que les heures d'envoi de mails établissent la réalisation d'heures au-delà de la durée légale de travail. Mme [Z] invoque notamment les pièces suivantes : - ses fiches d'activité pour les années 2012 qui recensent les heures travaillées par jour, à partir de la semaine 15 de l'année 2012 (11/04/2012) et jusqu'à la semaine 12 de l'année 2014 (10/03/2014), (pièces 12, 13, 19 et 61) ; - ses fiches d'activité 'rectifiées'de la semaine 14 de l'année 2012 (05/04/2012) à la semaine 17 de l'année 2014 (21/04/2014) qui tiendraient compte de ses temps de trajet hebdomadaires, du temps moyen d'inspection des logements (une heure pour les meublés et 2h30 à 3h30 pour les autres établissements), du temps de rédaction des rapports d'inspection et de celui de reporting (pièces 52) ; - des extraits de son agenda informatique du 03/03/2014 au 28/04/2014 (pièces 42) ; - des mails envoyés par elle : * le 22 août 1012 à 22h34 à M. [K] pour clarifier des points sur sa nouvelle fonction ; * le 31 octobre 2012 à M. [L] (''') dans lequel elle indique : « Vu que mon vol c'est décalé, je prends également l'après midi. On le compte comment ' En CP ou récup' Sachant que je suis toujours en contrat inspectrice et que sur mes fiches je note 35H alors qu'on le sait tous cela n'est pas le cas... » ; * le 4 septembre 2013 à 22h14 pour confirmer à un client un horaire de visite, M. [F] [A] (directeur qualité au sein de la société appelante) est en copie de ce mail ; le 5 septembre 2013 à 22h04 où elle demande au même client la préparation de documents en vue de sa visite ; * le 1er octobre 2013 à 21h22, 22h, 22h33, 22h48, 23h01, 23h25 dans lesquels Mme [Z] transmet des rapports à des établissements visités au mois de mai précédent ou dans le courant du mois de septembre ; * le jeudi 10 octobre 2013 à 7h11 puis à 22h29 et 22h33 où elle transmet des rapports à un client ; * le 7 octobre 2013 à 22h42 puis le 21 octobre à 21h34 où elle échange avec Mme [T] au sujet de ses congés ; * le 7 avril 2014 à 22h40 où elle demande à Mme [T] de rappeler un client ; - des justificatifs de déplacements (tickets de péage, billets d'avion) ; - un décompte des heures supplémentaires effectuées calculées par semaine figurant dans le corps de ses écritures (pages 35 à 38) mais aussi dans ses pièces (n° 64), établi à partir de la semaine 14 du mois d'avril 2012 jusqu'à la semaine 15 du mois d'avril 2014. La société fait valoir les éléments suivants : - il n'a jamais été demandé à Mme [Z] de faire des heures supplémentaires ; - la salariée n'a présenté aucune réclamation avant le 1er avril 2014 ; - aucun élément ne vient étayer l'affirmation selon laquelle Mme [Z] aurait été contrainte de minorer de deux heures son temps de travail puis de le limiter à 35 heures par semaine, alors que dès 2012 et avant la semaine 22, les fiches rectifiées mentionnent des heures supplémentaires prétendument accomplies au-delà des seuls horaires mentionnés sur les fiches initiales ; - les fiches rectifiées ne sont donc pas le reflet du temps de travail effectué ; - les quelques mails tardifs produits sur un mois et demi (entre le 4 septembre 2013 et le 21 octobre 2013) sont tout au plus la preuve d'une mauvaise organisation de la salariée qui reconnaît qu'elle gérait librement ses activités, ainsi qu'elle l'a déclaré au cours de l'entretien préalable même si, dans un premier temps, c'est la société qui a établi les plannings pour décharger Mme [Z] de cette tâche (mail du 2 mai 2012 retenu à ce sujet par les premiers juges) ; - des incohérences dans le décompte établi par Mme [Z] notamment sur les lieux d'intervention (en contradiction avec les notes de frais), le défaut de prise en compte pour certaines semaines des jours fériés, l'absence de justifications des heures 'de travail à l'hôtel' ou de déplacements, des durées d'inspection manifestement excessives au regard notamment des relevés de péage mais aussi des fiches d'activité même rectifiées ; le relevé de ces incohérences est détaillé en pages 8 à 16 et 25 à 27 des écritures de la société. *** Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. En vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Les fiches 'initiales' d'activité de la salariée font apparaître jusqu'à la semaine 35 de l'année 2012, un dépassement de la durée légale de travail ; en revanche, à partir de la semaine 36 de cette même année et jusqu'à la fin de la relation contractuelle, ces fiches ont été systématiquement renseignées à hauteur de 35 heures hebdomadaires. La société ne justifie d'aucune explication tangible à cette situation alors que d'une part, l'examen des bulletins de paie démontre que, même avant la semaine 36 de l'année 2012, les heures supplémentaires résultant de ces fiches initiales n'ont pas été rémunérées dans leur intégralité : ainsi en mai 2012, les fiches initiales témoignent de 10,4 heures supplémentaires en semaine 21 et de 3,3 heures supplémentaires en semaine 22 ; or, le bulletin de salaire correspondant ne fait état que du paiement de 4,33 heures supplémentaires ; il en est de même en juin et juillet 2012. D'autre part, la société fait certes état à juste titre de certaines incohérences dans les horaires mentionnés par la salariée dans les fiches 'rectifiées', à partir desquelles le décompte de la somme réclamée par Mme [Z] a été élaboré. Cependant, ainsi que l'ont relevé à juste titre les premiers juges, les temps nécessaires à la fois aux déplacements sur les sites inspectés au regard du nombre très élevé de kilomètres parcourus par semaine ainsi que la durée minimale d'inspection requise ne sont pas compatibles avec un horaire hebdomadaire de 35 heures par semaine : l'évaluation des temps de trajet et des durées d'inspection fixées par la salariée intimée à 3h30 pour un camping ou un hôtel et à une heure pour un logement meublé n'est pas critiquée par la société ; celle-ci ne peut donc sérieusement soutenir qu'à réception des fiches d'activité, elle n'était pas informée au moins partiellement du caractère erroné d'un horaire prétendument limité à 35 heures, incompatible avec les distances parcourues et le nombre de sites inspectés ; elle a donc au moins tacitement accepté le principe d'un dépassement de la durée légale et contractuelle hebdomadaire de travail. Ainsi, au-delà des incohérences relevées par la société attestées par les pièces produites, la cour estime que Mme [Z] produit des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande en paiement au titre des dépassements de l'horaire légal et contractuel de 35 heures par semaine. La société appelante ne produit aucun élément de nature à justifier des horaires de travail effectivement accomplis par Mme [Z]. En considération des éléments invoqués par la société mais aussi du fait que rien ne permet de retenir l'obligation alléguée par Mme [Z] d'adresser journalièrement ses rapports, au demeurant démentie par ses pièces (mails de transmission de rapports plusieurs jours voire plusieurs mois après les visites), la cour a la conviction que Mme [Z] a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées mais pas à la hauteur du nombre qu'elle revendique. Au regard des éléments produits de part et d'autre, la créance de Mme [Z] sera fixée à la somme de 8.078,70 euros bruts. La société Bureau de Contrôle Fédéral sera en conséquence condamnée à payer à Mme [Z] la somme de 8.078,70 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées et celle de 807,87 euros bruts pour les congés payés afférents. *** La société sollicite l'infirmation du jugement déféré qui l'a condamnée au paiement de la somme de 11.733,18 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, Mme [Z] concluant elle à la confirmation de la décision. * Aux termes des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En l'espèce, ainsi qu'il l'a été précédemment relevé, la société, même en présence de fiches d'activité faisant apparaître la réalisation d'heures supplémentaires, n'en a réglé et déclaré qu'une partie et ne pouvait ignorer que les déclaratifs horaires de Mme [Z] à partir du mois de septembre 2012 n'étaient pas le reflet exact de son activité réelle. Elle a donc de manière délibérée minoré le temps de travail réel de la salariée, se soustrayant ainsi intentionnellement à ses obligations tant quant au paiement de la rémunération due que des cotisations afférentes. L'élément intentionnel requis est donc suffisamment établi en sorte que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme [Z] en paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail. Sur le paiement avec retard des salaire et des frais professionnels Mme [Z] soutient que son salaire lui était systématiquement versé avec retard, qu'elle était continuellement tenue d'en solliciter le paiement (pièces 50 et 51) et qu'il en était de même pour le remboursement de ses frais professionnels avant qu'elle n'obtienne en juin 2013 une carte pour ces dépenses. La société fait valoir que les 5 retards invoqués dans le paiement des salaires datent de 2012 et ne sont pas suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat. S'agissant des frais professionnels, elle rappelle que des avances avaient été accordées à la salariée en avril et juin 2012 et qu'à partir de juin 2013, Mme [Z] a bénéficié d'une carte bancaire pour le paiement de ces dépenses. *** Les retards invoqués par Mme [Z], même s'ils sont anciens et non contemporains de la demande de résiliation judiciaire, sont avérés au vu des pièces qu'elle verse aux débats. Sur le harcèlement moral L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité, doit assurer la protection de la santé des travailleurs dans l'entreprise et notamment prévenir les faits de harcèlement moral. Dès lors que de tels faits sont avérés, la responsabilité de l'employeur est engagée, ce dernier devant répondre des agissements des personnes qui exercent de fait ou de droit une autorité sur les salariés. Selon les dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L. 1154-1, dans sa version applicable au litige, prévoit que si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Au soutien de ses prétentions, Mme [Z] invoque les éléments suivants : - elle a subi des pressions pour établir des faux documents destinés à permettre à la société de conserver son agrément COFRAC alors que l'entreprise ne respectait pas les process applicables au profit d'une politique de facturation intensive, avec la création de de faux rapports d'inspection afin de prouver que la visite avait eu lieu (faux rapports en 2014 - pièces 36 à 38 et 54) ; - l'obligation de travailler pour une autre société créée par M. [K], 'Fédéral Conseil et Expertise' qui l'amenait à réaliser une prestation de conseil des établissements mais aussi leur inspection au mépris des règles déontologiques applicables (pièces 11, 12, 13, 14, 15 et 16) ; - l'obligation de faire des faux pour 'déjouer' son absence de formation et de supervision en établissant des fiches de 'tutorat' ne correspondant pas à la réalité (pièces 26, 27, 28, 30, 32 à 34) ; - ces fraudes l'ont placée dans une situation de stress dont le paroxysme a été atteint durant son 'interrogatoire' par le contrôleur du COFRAC en mars 2014, au cours duquel Mme [T] lui dictait les réponses qu'elle devait faire et lui demandait de supprimer des fichiers de son ordinateur (pièce 39). Mme [Z] invoque également la rétrogradation qu'elle a vécue en avril 2014 en se voyant privée de ses missions d'inspection et cantonnée à la relecture de rapports (pièces 40 à 43), ce que dénonçait d'abord son compagnon auprès de l'inspection du travail (pièce 58) puis son conseil à plusieurs reprises (pièces 3 et 7) et ce, alors que la qualité de son travail est attestée notamment par sa fiche d'évaluation annuelle zinsi que par le rapport du COFRAC 2012 (pièces 23 et 35) et n'est pas démentie par la pièce 46 produite par la société. Mme [Z] soutient par ailleurs avoir été privée de ses outils de travail invoquant les faits suivants : - les autres employés entraient dans les locaux au moyen d'un scan de leurs empreintes alors que lorsqu'elle a réintégré ses fonctions en septembre 2014, elle n'a plus bénéficié de cet accès et devrait frapper pour qu'on lui ouvre ; - elle a été contrainte de restituer son véhicule de fonction à partir d'avril 2014, - son bureau a été supprimé (pièce 65), - les capacités de son ordinateur ont été limitées (pièce 44). Mme [Z] invoque enfin les pressions dont elle a été l'objet pour quitter l'entreprise : après avoir tenté d'obtenir sa signature d'une rupture conventionnelle, l'employeur a mis en oeuvre une procédure de licenciement finalement abandonnée après 11 semaines de mise à pied, au cours desquelles aucun bulletin de paie ne lui a été adressé. Lors de son retour en septembre, elle a été humiliée devant deux collègues de travail, se voyant contrainte à la relecture à voix haute de ses rapports. Cette situation a généré un état dépressif ayant conduit à son inaptitude. La société conteste l'existence d'une situation de harcèlement. S'agissant de la contrainte qui aurait été exercée pour obliger Mme [Z] à réaliser des faux documents ou des fausses déclarations, elle fait valoir que l'unique document versé par celle-ci est un mail de sa supérieure qui lui demande le 2 mars 2014 de lui envoyer la signature de son compagnon, M. [M] [E], qui gère des hôtels quatre étoiles du groupe Accor pour faire l'enregistrement d'un bon de commande. Le mail d'excuses que Mme [Z] a ensuite envoyé à son compagnon en prétendant avoir été contrainte de fournir cette signature serait un véritable stratagème de la salariée. La société ajoute que Mme [Z] ne produit aucun élément de nature à établir que des faux documents ont été faits à la demande de sa direction. Concernant le travail pour le compte de la société Fédéral Conseil et Expertise, la société en conteste la réalité, soulignant que sur les documents que produit Mme [Z], ne figurent ni la date ni l'identité de l'auteur de ces rapports. La société invoque enfin les formations suivies par Mme [Z] qui, au vu des propres pièces de celles-ci, démontreraient qu'il 'n'y avait pas à déjouer' une absence de formation. Par ailleurs, la société conteste la rétrogradation alléguée, exposant avoir été alertée le 26 mars 2014, à la suite d'un audit réalisé par le COFRAC, d'erreurs critiques récurrentes affectant les rapports réalisés par Mme [Z]. C'est ainsi qu'il a été demandé à celle-ci de vérifier l'ensemble des affaires de l'année 2013, mission que Mme [Z] a acceptée, la vérification faite par elle, lorsqu'elle a été présente, démontrant la réalité de multiples erreurs et non conformités (pièce 30). La société ajoute que cette mission devait prendre fin une fois que les rapports auraient été revus. S'agissant des outils de travail, la société soutient que Mme [Z] n'avait pas de bureau attitré et a été amenée, à compter du 14 avril 2014, à travailler temporairement dans un bureau partagé, seule pièce disponible offrant un éclairage naturel. Concernant le véhicule, il était dédié à un usage professionnel et la mission de vérification de ses rapports le rendait totalement inutile. La société conteste enfin les accusations portées par Mme [Z] sur la limitation de ses accès informatiques. Quant aux pressions pour inciter la salariée à quitter l'entrepriser, le compte rendu de l'entretien du 22 mai 2014 ne témoigne pas d'une incitation exercée en vue de l'acceptation d'une rupture conventionnelle. La mise à pied se justifiait au regard des accusations mensongères faites par Mme [Z] qui a continué à être rémunérée aux échéances habituelles. Enfin, la société souligne que les arrêts de travail n'ont pas été prescrits pour maladie professionnelle. Sur l'existence de 'faux' rapports Au soutien de ses allégations à ce titre, Mme [Z] verse aux débats un échange de courriels entre elle-même et Mme [U] [T], datés du samedi 22 mars 2014. Mme [T] lui écrit : - dans un premier message envoyé à 10h02 : « (...) Pourrais-tu m'envoyer le scan de la signature de [M] afin de faire l'enregistrement du bon de commande. Merci d'avance. » ; Mme [Z] envoie cette signature à 11h59. - dans un second message envoyé à 18h21, Mme [T] écrit : « pour les hôtels 4/5* : J'ai créée l'affaire 6255LAO (...) Pour les 3 hôtels de [M], j'ai créé le devis+le bdc : comme convenu dans le mail ci-dessou [non produit], je te laisse terminer les rapports-fe+pd+fd. Pour les supervisions, j'ai créé les 2 supervisions 4/5* : il s'agit de surveillance pour l'hotel oz inn+hotel les beaux arts. Pour ces 2 surveillances : j'ai créé les docs, j'ai mis à jour le tableau de supervision concernant ta qualification en 4/5* : ta fiche de tutorat a été faite. (...) ». La lecture de cet échange, intervenu 3 jours avant le contrôle exercé par le COFRAC, témoigne de la création de documents tels que des bons de commande, visites de supervision et fiche de tutorat, élaborés manifestement en vue du contrôle du COFRAC prévu trois jours plus tard. Or, la société ne justifie ni même ne soutient que le bon de commande créé le 22 mars 2014 pour les hôtels que gérait le compagnon de Mme [Z] correspondait à une prestation réellement effectuée, le bon de commande litigieux n'étant d'ailleurs pas produit, pas plus que les justificatifs de l'exécution de cette prestation, ni d'ailleurs de sa facturation. Il en est de même des autres documents créés par Mme [T] (supervisions et fiche de tutorat), Mme [Z] justifiant également de l'établissement de visites de supervisions ne pouvant correspondre aux lieux prétendument 'tutorés' puisqu'elle travaillait ailleurs aux dates mentionnées. Même si, ainsi que le soutient la société, l'accréditation 'hôtels 4/5* n'était pas 'stratégique' pour l'entreprise, la démarche de Mme [T], dont il n'est pas contesté qu'elle était la compagne du gérant de la société, visant à associer sa subordonnée à l'élaboration de documents mensongers, constitue une pratique parfaitement blâmable de l'employeur qui ne produit par ailleurs aucun élément de nature à justifier les fausses visites de tutorat ou de supervision. Enfin, il ressort de la pièce 30 de la société qui correspond aux travaux de relecture faits par Mme [Z] suite au contrôle par le COFRAC que plusieurs documents (fiches d'échantillonnage, rapports) étaient établis au non de Mme [U] [T] alors que les audits avaient été effectués par Mme [Z], qui a d'ailleurs mentionné pour certains que les documents avaient été 'modifiés' le 21/03/2014 pour le COFRAC. Ces pratiques, de par leur caractère répété, résultant à la fois de l'échange de mails du 22 mars 2014, de la pièce 30 de la société mais aussi de mails adressés à Mme [Z] par M. [F] [A] en octobre 2012 et en décembre 2013 (pièces 63a et 63c de Mme [Z]) n'étaient pas conformes aux règles applicables aux contrôles et constituent des agissements de nature à entraîner une dégradation de l'état de santé d'un salarié placé dans un conflit éthique au regard des obligations déontologiques lui incombant. Sur l'activité exercée pour le compte d'une autre société Les pièces invoquées à ce sujet par Mme [Z] ne permettent pas de retenir les manquements qu'elle invoque à l'encontre de son employeur. Sur la rétrogradation Mme [Z] fait notamment valoir qu'à la suite du contrôle du COFRAC de mars 2014, elle a été cantonnée à une mission de relecture de ses rapports. La société conteste la rétrogradation alléguée exposant que, suite aux engagements pris auprès du COFRAC, elle devait vérifier la complétude des rapports qui avaient été transmis à cet organisme au cours de l'année 2013, mission que Mme [Z] avait acceptée avant d'introduire son instance devant la juridiction prud'homale. Elle ajoute que la mission confiée à Mme [Z] n'était pas inutile au regard de la multitude d'erreurs que celle-ci a elle-même relevée dans les rapports qu'elle a vérifiés durant sa présence dans l'entreprise entre le 4 septembre et le 16 novembre 2014 et ce, au visa de sa pièce 30. *** Le compte-rendu établi par le COFRAC à la suite de l'évaluation de la société des 25 et 26 mars 2014 ne remet pas en cause les compétences professionnelles de Mme [Z]. Cependant, il fait état de diverses anomalies qui ont conduit, ainsi que le soutient la société, à la préconisation d'actions 'décidées pour maîtriser la situation constatée'. S'agissant en particulier des inspections des meublés, pour lesquelles le COFRAC avait été saisi d'une plainte d'un client (Ibis Immobilier) ; le compte-rendu relate au titre des actions décidées la 'revue de l'ensemble des dossiers de classement de meublés réalisés en 2013" (fiche d'écart n°5) même si par ailleurs, comme l'indique Mme [Z], il est aussi mentionné la nécessité d'actions futures et notamment la 'surveillance des rapports à venir jusqu'au 31/12/2014". Il en résulte que les tâches demandées à Mme [Z] à partir du mois d'avril 2014 étaient justifiées par les engagements pris par la société auprès de l'organisme d'accréditation et donc par un élément objectif étranger à une situation de harcèlement. En revanche, la société n'explique ni ne justifie la durée particulièrement de l'entretien préalable au licenciement (plus de 6 heures au vu du compte rendu qu'elle produit), ni surtout l'issue de la procédure de licenciement engagée le 13 mai 2014, pour des motifs disciplinaires particulièrement graves de propos mensongers, de violation des procédures et de production et utilisation de faux documents, se traduisant par un abandon pur et simple de cette procédure par un courrier daté du 30 juillet 2014, soit plus de onze semaines plus tard. Le maintien de la salariée dans l'incertitude de son devenir professionnel pendant un tel délai, et même si sa rémunération lui était versée malgré la mise à pied conservatoire prononcée, est de nature à expliquer le syndrome anxio-dépressif subi par Mme [Z]. S'agissant de la suppression du bureau ou des accès aux locaux ou aux applicatifs informatiques ou des conditions de sa réintégration en septembre 2014, ces éléments ne reposent que sur les seules allégations de la salariée. En ce qui concerne le retrait du véhicule, s'il ressort clairement du contrat de travail conclu entre les parties que celui-ci était exclusivement destiné à un usage professionnel, le contrat n'excluait pas l'usage de ce véhicule pour les trajets domicile-travail, interdisant seulement l'utilisation à des fins personnelles. Ce véhicule figurait d'ailleurs en tant qu'avantage en nature sur les bulletins de paie de la salariée. Par conséquent, la société n'était pas fondée à en exiger la restitution au seul motif d'une mission provisoirement sédentarisée dans ses locaux d'[Localité 4] outre que le fait que ce véhicule ait été attribué à un autre salarié n'est pas justifié. La société échoue ainsi à démontrer que les faits établis par Mme [Z], pris dans leur ensemble, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Or, même si les arrêts de travail pour maladie de Mme [Z] n'ont pas été délivrés dans le cadre de la législation applicable aux accidents du travail ou maladies professionnelles, ils font état d'un syndrome anxio-dépressif réactionnel, la souffrance au travail ressentie par Mme [Z] étant très clairement évoquée par celle-ci dès son courrier du 9 mai 2014 et réitérée à plusieurs reprises par la suite. Son licenciement pour 'inaptitude à tout poste dans l'entreprise' est donc en lien avec la situation de harcèlement moral subie par Mme [Z], étant relevé que le responsable de l'évaluation du COFRAC relevait dans son rapport au titre des aspects 'sensibles' de la société : « les pratiques génèrent une charge de travail qui doit être maîtrisée (afin de laisser assez de temps à chaque inspection) et ne pas se traduire par un éloignement trop long qui conduirait à une perte de repères management qualité accréditation ». En considération de l'ensemble de ces éléments, la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société de Mme [Z] doit être accueillie et produit les effets d'un licenciement nul en application des dispositions de l'article L. 1153-4 du code du travail à la date du 16 mars 2015. Sur les demandes pécuniaires de Mme [Z] au titre de la rupture de son contrat de travail La résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [Z] produisant les effets d'un licenciement nul à la date du 16 mars 2015, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a alloué à Mme [Z] les sommes de 859,06 euros au titre de l'indemnité de licenciement, de 3.911,06 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 391,10 euros bruts pour les congés payés afférents au regard de l'ancienneté de la salariée et de la rémunération qu'elle percevait. Mme [Z] sollicite l'infirmation du jugement en ce qui concerne les dommages et intérêts qui lui ont été alloués, fixés à 13.000 euros, somme qu'elle demande à la cour de porter à 50.000 euros. La société conclut au caractère exorbitant de la somme sollicitée rappelant qu'elle est une TPE employant moins de 11 salariés. *** La cour relève que le compte rendu de l'évaluation faite par le COFRAC à la suite du contrôle de mars 2014 fait état de 12 employés dont le gérant. Cependant, ainsi que le fait valoir à juste titre la société, Mme [Z] ne justifie pas de sa situation à la suite de son licenciement. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [Z], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. Sur les autres demandes La société, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à Mme [Z], dans la limite de sa demande, la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme [W] [Z] à la société Bureau de Contrôle Fédéral aux torts de celle-ci, - condamné la société Bureau de Contrôle Fédéral à payer à Mme [W] [Z] les sommes suivantes : * 859,06 euros au titre de l'indemnité de licenciement, * 3.911,06 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 391,10 euros bruts pour les congés payés afférents, * 11.733,18 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme [W] [Z] à la société Bureau de Contrôle Fédéral aux torts de celle-ci produit les effets d'un licenciement nul à la date du 16 mars 2015 en raison des faits de harcèlement moral subis par Mme [W] [Z], Condamne la société Bureau de Contrôle Fédéral à payer à Mme [W] [Z] les sommes suivantes : - 8.078,70 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées et 807,87 euros bruts pour les congés payés afférents, - 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute les parties du surplus de leurs prétentions, Condamne la société Bureau de Contrôle Fédéral aux dépens. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire