Cour d'appel, 15 septembre 2023. 22/00873

15/09/2023 ARRÊT N°2023/ N° RG 22/00873 - N° Portalis DBVI-V-B7G-OUUV FCC/AR Décision déférée du 07 Février 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTAUBAN ( F 20/00232) INDUSTRIE CORTADE J. [T] [K] C/ S.A.R.L. FLTE INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le 15 09 2023 à Me David GILLET-ASTIER Me Christophe MARCIANO REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTE Madame [T] [K] [Adresse 5] [Localité 3] Représentée par Me David GILLET-ASTIER, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE S.A.R.L. FLTE prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Christophe MARCIANO, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Juillet 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL, conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente F. CROISILLE-CABROL, conseillère E.BILLOT, Vice-Présidente Placée Greffier, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE Mme [T] [K] a été embauchée selon contrat de travail à durée déterminée prévu du 18 mars au 18 juin 2016, suivi d'un nouveau contrat à durée déterminée jusqu'au 18 septembre 2016, par la SARL FLTE sise à [Localité 4], en qualité de secrétaire, statut ETAM, niveau B. Suivant avenant, la relation de travail est devenue à durée indéterminée à compter du 19 septembre 2016, avec reprise d'ancienneté au 18 mars 2016. La convention collective nationale des employés techniciens et agents de maîtrise du bâtiment est applicable. Mme [K] a été placée en congé maladie du 14 mai au 11 juin 2018 et en congé maternité du 12 juin au 4 novembre 2018, puis elle a pris un congé parental d'éducation du 5 novembre 2018 au 5 novembre 2019. Par LRAR du 18 novembre 2019, Mme [K] a démissionné. La relation de travail a pris fin au 17 janvier 2020. Le 19 octobre 2020, Mme [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Montauban ; en dernier lieu, elle a demandé notamment le paiement de rappels de salaires au minimum conventionnel, de dommages et intérêts pour retard de paiement des sommes dues, d'heures supplémentaires et de l'indemnité pour travail dissimulé. La SARL FLTE a demandé à titre reconventionnel le paiement d'une régularisation de mutuelle. Par jugement du 7 février 2022, le conseil de prud'hommes de Montauban a : - débouté Mme [K] de l'ensemble de ses demandes, - condamné Mme [K] à régler à la SARL FLTE la somme de 100,55 € au titre de la régularisation de la mutuelle, - débouté la SARL FLTE de l'ensemble de ses autres demandes, - condamné Mme [K] aux dépens de I'instance pouvant comprendre notamment le coût de la signification éventuelle, par huissier, de I'expédition comportant la formule exécutoire. Mme [K] a relevé appel de ce jugement le 1er mars 2022, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. Par conclusions notifiées par voie électronique le 25 mai 2022, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [K] demande à la cour de : - réformer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [K] de l'ensemble de ses demandes, l'a condamnée au titre de la régularisation de la mutuelle, ainsi qu'aux dépens, Statuant de nouveau : - juger que : * la SARL FLTE n'a pas respecté les minima conventionnels applicables, * l'employeur n'a pas réglé le montant des salaires dus, en application de la grille indiciaire de la convention collective applicable, à Mme [K], * Mme [K] a effectué de nombreuses heures supplémentaires pour un total de 1.005,5 heures qui ne lui ont pas été réglées par l'employeur, * l'employeur s'est rendu coupable de l'infraction de travail dissimulé, - rejeter la demande reconventionnelle de l'employeur concernant les frais de mutuelle, - condamner la SARL FLTE à verser à Mme [K] les sommes suivantes : * 7.131,58 € à titre de rappel de salaire concernant le non-respect des minima conventionnels, * 713,15 € au titre des congés payés y afférents, * 270,60 € au titre des intérêts à taux légal, * 5.000 € à titre de dommages et intérêts en raison du retard de versement des sommes dues, * 17.634,52 € à titre de rappel de salaire concernant les heures supplémentaires non réglées, * 1.763,45 € au titre des congés payés afférents, * 15.070,68 € au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, * 2.500 € nets sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 août 2022, auxquelles il est expressément fait référence, la SARL FLTE demande à la cour de : - rejeter toutes demandes, fins et conclusions comme étant injustes ou en tout mal fondées, - confirmer le jugement, - débouter Mme [K] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires, infondées, - condamner Mme [K] à verser à la SARL FLTE les sommes suivantes : * 100,55 € au titre de la régularisation du paiement de la mutuelle, * 3.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [K] à supporter les entiers dépens de l'instance. MOTIFS A titre préliminaire, il convient de noter qu'en première instance, Mme [K] a demandé une indemnité compensatrice de congés payés, mais qu'elle y a renoncé à l'audience devant le conseil de prud'hommes et qu'elle ne réitère pas cette demande en appel, de sorte que les développements de la SARL FLTE à ce sujet sont sans objet. 1 - Sur le rappel de salaire conventionnel : Il ressort de l'avenant relatif à la classification en annexe de la convention collective nationale des ETAM du bâtiment que : - le salarié au niveau B effectue des travaux d'exécution sans difficulté particulière ou des travaux d'assistance à un ETAM d'une position supérieure ; il est responsable de la qualité du travail fourni et des échéances qui lui sont indiquées, sous l'autorité de sa hiérarchie ; il reçoit des instructions précises ; il peut être amené à prendre une part d'initiatives dans le choix des modes d'exécution ; il peut être appelé à effectuer des démarches courantes ; il respecte les règles de sécurité ; il a une première qualification, une expérience acquise en niveau A ou une formation générale, technologique ou professionnelle ou un diplôme de l'enseignement technologique ou professionnel de niveau CAP, BEP ; - le salarié au niveau E réalise des travaux d'exécution, de contrôle, d'organisation, d'études...ou exerce un commandement sur les salariés placés sous son autorité ; il résout des problèmes à partir de méthodes et techniques préétablies ; il peut transmettre ses connaissances ; il agit dans le cadre d'instructions permanentes et/ou de délégations dans un domaine d'activités strictement défini ; il est amené à prendre une part d'initiatives, de responsabilités et d'animation ; il échange des informations avec des interlocuteurs externes occasionnels ; il effectue des démarches courantes ; il veille à faire respecter l'application des règles de sécurité ; il a une connaissance des principaux aspects techniques et savoir-faire de sa spécialité professionnelle ; il a une bonne technicité dans sa spécialité ; il se tient à jour dans sa spécialité ; il a une expérience acquise en niveau D ou en niveau IV de la classification ouvriers bâtiment et niveaux III et IV de la classification ouvriers TP ou une formation générale, technologique ou professionnelle ou un diplôme de l'enseignement technologique ou professionnel de niveau BTS, DUT, DEUG, licence professionnelle ; - pour leur permettre d'acquérir une première expérience professionnelle, les salariés débutants, titulaires d'un diplôme de l'enseignement technologique ou professionnel seront classés à leur entrée dans l'entreprise dans l'emploi correspondant à la spécialité du diplôme qu'ils détiennent et qu'ils mettent en oeuvre effectivement ; ainsi, le niveau E correspond au BTS. Mme [K] qui était classée au niveau B revendique le niveau E aux motifs qu'elle était titulaire d'un BTS assistant de gestion de PME-PMI obtenu le 8 juillet 2005 et qu'en tout état de cause elle avait une expérience professionnelle antérieure. Elle réclame un rappel de salaire de janvier 2017 à octobre 2018, soit jusqu'au début de son congé parental d'éducation, période non prescrite, de 7.131,58 € outre congés payés. La SARL FLTE réplique que Mme [K] ne l'a jamais informée de ce diplôme et n'a jamais revendiqué le niveau E pendant la relation de travail ; que Mme [K] ne produit pas l'original du diplôme mais une copie en version portrait sans numéro, de sorte qu''il s'agit très certainement d'un faux fabriqué pour l'occasion' ; que Mme [K] ne produit pas non plus ses précédents contrats de travail. Or, il importe peu que Mme [K] n'ait pas fait de réclamation par le passé et que la SARL FLTE ait pu être dans l'ignorance de l'existence de ce diplôme lors de l'embauche ; Mme [K] produit bien une copie couleur en format paysage parfaitement lisible de son diplôme de BTS, portant un numéro, daté et signé, ainsi qu'une attestation en date du 28 décembre 2021 de réussite au BTS émanant du site officiel 'diplome.gouv', et rien ne permet de supposer que le BTS serait un faux ; d'ailleurs la SARL FLTE n'a pas déposé plainte pour faux et usage de faux. La SARL FLTE ne conteste pas que l'emploi de secrétaire de Mme [K] correspondait à la spécialité d'un BTS assistant de gestion PME-PMI, spécialité que la salariée mettait en oeuvre effectivement. La classification au niveau E pour le titulaire d'un BTS étant automatique indépendamment de l'expérience professionnelle, il convient de classer Mme [K] au niveau E, avec rappel de salaire correspondant de 7.131,58 € bruts, ce calcul étant détaillé par Mme [K] dans ses conclusions sans être contesté par la SARL FLTE. Ces sommes produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes soit le 22 octobre 2020. Le jugement sera infirmé sur ces points. En revanche, les congés payés étant dus par la caisse de congés payés du bâtiment, Mme [K] ne peut pas les réclamer à la SARL FLTE. Mme [K] réclame en outre des dommages et intérêts pour retard de versement des salaires en affirmant que la SARL FLTE a de mauvaise foi et en toute connaissance de cause refusé d'appliquer le minimum conventionnel ; néanmoins le préjudice lié au retard de paiement est réparé par les intérêts au taux légal et Mme [K] ne justifie pas d'un préjudice distinct. Le débouté sera donc confirmé. 2 - Sur les heures supplémentaires et l'indemnité pour travail dissimulé : Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En vertu de l'article L 8221-5, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales. En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. Mme [K] réclame un rappel de salaire de 17.634,52 € outre congés payés, correspondant à 765,60 heures supplémentaires effectuées entre janvier et décembre 2017 et 273,10 heures supplémentaires effectuées entre janvier et mai 2018 soit jusqu'à son congé maladie suivi du congé maternité, soit un total de 1.005,50 heures supplémentaires. Elle indique qu'elle était chargée de faire la répartition des horaires de travail des salariés sur les chantiers, les ordres de travail lui étant communiqués par l'employeur le samedi ou le dimanche pour le lundi suivant ce qui l'obligeait à travailler le week end. Elle verse aux débats des tableaux récapitulatifs sur les périodes concernées, mentionnant pour chaque jour les heures supplémentaires effectuées avec le total hebdomadaire, tenant bien compte des absences pour congés payés et maladie. La SARL FLTE réplique que Mme [K] n'a pas allégué la réalisation d'heures supplémentaires pendant la relation contractuelle, que les tableaux récapitulatifs ont été établis par la salariée pour les besoins de la cause, qu'il ne sont pas assez précis car ils ne mentionnent pas d'horaires, qu'ils ne sont pas complétés par des mails et attestations, et qu'il est peu crédible qu'une secrétaire ait effectué 3 à 4 heures supplémentaires chaque jour. Il importe peu que Mme [K] n'ait pas fait de réclamation pendant la relation contractuelle ni que les tableaux récapitulatifs aient été établis par elle a posteriori ; ils ne mentionnent pas un nombre constant d'heures supplémentaires chaque jour, mais un nombre variable, entre 1 et 3,5 heures supplémentaires par jour ; même s'ils ne mentionnent pas les horaires de travail et même s'ils ne sont pas complétés par des 'traces d'activité' sur l'ordinateur portable que la salariée aurait effacées selon le conseil de prud'hommes, les tableaux sont suffisamment précis pour que la SARL FLTE puisse répondre par ses propres éléments. Or, en tout et pour tout la SARL FLTE produit : - l'attestation de M. [J], directeur technique, indiquant ne jamais avoir vu Mme [K] réaliser des heures supplémentaires, son travail étant réalisé dans les horaires normaux et la salariée ayant pu se rendre à des RV personnels pendant ses heures de travail avec l'accord de la direction sans avoir à les rattraper ; - l'attestation de Mme [W], ancienne secrétaire, disant que ses horaires et ceux de Mme [K] leur permettaient de faire leur travail sans heures supplémentaires, qu'à plusieurs reprises Mme [K] a honoré des RV personnels pendant ses heures de travail avec l'accord du gérant qui n'a jamais demandé un rattrapage de ces heures. La société ne fournit ainsi aucun élément sur les horaires de travail que selon elle la salariée aurait accomplis, et elle est muette au sujet du travail du week end. Infirmant le jugement, la cour ne peut donc que faire droit à la demande de la salariée sur les heures supplémentaires, dont le calcul en lui-même n'est pas contesté par l'employeur. Les congés payés afférents ne sont pas dus par la SARL FLTE, comme précédemment indiqué. S'agissant du travail dissimulé, Mme [K] se plaint de la dissimulation des heures supplémentaires et de l'absence de remise des bulletins de paie de mars, juin, octobre et décembre 2019 et janvier 2020, lesquels n'ont été remis que lors d'un constat d'huissier du 11 juin 2020. Néanmoins elle ne justifie pas d'une réclamation concernant les heures supplémentaires pendant la relation contractuelle, ni d'une intention de dissimulation liée à la délivrance de quelques bulletins de paie pendant le congé parental et le préavis. La cour confirmera le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. 3 - Sur la mutuelle : La SARL FLTE expose que Mme [K] a été affiliée à la mutuelle depuis le 1er octobre 2016 mais que les parts mutuelle de l'employeur et de la salariée n'apparaissaient pas sur les bulletins de paie ce qui a été détecté par un contrôle URSSAF en juin 2018 et a nécessité des régularisations à la charge de l'employeur et de la salariée de sorte que le bulletin de paie de janvier 2020 mentionne un solde net dû par la salariée de 100,55 €. Mme [K] ne conteste pas le calcul de cette somme, mais estime ne pas avoir à assumer l'erreur du comptable de la SARL FLTE. Or, Mme [K] ayant bien été affiliée à la mutuelle, elle devait payer sa part même si pendant une longue période la société a omis de déduire cette part de la rémunération. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné Mme [K] au paiement de la somme de 100,55 €. 4 - Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile : La SARL FLTE qui est condamnée en principal supportera les entiers dépens, ses frais irrépétibles et ceux exposés par Mme [K] soit 2.000 €. PAR CES MOTIFS, Confirme le jugement en ce qu'il a : - débouté Mme [T] [K] de ses demandes de dommages et intérêts pour retard de paiement des sommes et d'indemnité pour travail dissimulé, - condamné Mme [T] [K] à payer à la SARL FLTE la somme de 100,55 € au titre de la régularisation de mutuelle, - débouté la SARL FLTE de l'ensemble de ses autres demandes, Infirme le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant : Condamne la SARL FLTE à payer à Mme [T] [K] les sommes suivantes : - 7.131,58 € bruts de rappel de salaire conventionnel, avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2020, - 17.634,52 € bruts au titre des heures supplémentaires, - 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute Mme [T] [K] de ses demandes de congés payés afférents aux rappels de rémunérations, Condamne la SARL FLTE aux dépens de première instance et d'appel. Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière. La greffière La présidente A. Raveane C. Brisset .