Cour de cassation, 08 juillet 2020. 19-11.286

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 juillet 2020 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10611 F Pourvoi n° K 19-11.286 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 JUILLET 2020 La société Aldi marché Colmar, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° K 19-11.286 contre l'arrêt rendu le 27 novembre 2018 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à Mme Q... Y..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Aldi marché Colmar, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Y..., après débats en l'audience publique du 28 mai 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Aldi marché Colmar aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Aldi marché Colmar et la condamne à payer à Mme Y... la somme de 1 500 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Aldi marché Colmar. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée, avec intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance les sommes de 80 582,49 € à titre d'indemnités sur heures hors contingent, 8 058,25 € pour les congés payés, 66 025,23 € à titre d'heures supplémentaires majorées à 25 %, 6 602,52 € pour les congés payés, 92 601,37 € à titre d'heures supplémentaires majorées à 50 %, 9 260,13 € pour les congés payés, d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée, 2 700,81 € à titre de contrepartie au temps d'habillage déshabillage, d'AVOIR encore condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée les sommes de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts de son employeur à compter du 15 Septembre 2017, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 21 933,46 € nets avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 10 030,59 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 14 913,96 € bruts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 9 675,8087 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de préavis et 1.491,39 € bruts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 967,58 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de congés payés, 126 768,66 € nets avec intérêt au taux légal à compter du jugement sur 82 244,38 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, 60 000 € avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 45.000 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 3.000 € avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt au titre des frais irrépétibles d'appel et 1 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à remettre à la salariée des documents de fin de contrat et bulletins de salaire conformes à l'arrêt, et d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar aux entiers dépens ; AUX MOTIFS QUE « Attendu que MME Y..., née le [...] , a été engagée par la Sarl le 25 mai 2004 d'abord comme employée et à compter de 2007 elle est devenue Responsable de magasin ; Que le contrat de travail contenait une convention de forfait en heures et le 12 mai 2011 c'est une convention de forfait en jours qui a été conclue ; Que l'entreprise relève de la Convention collective du Commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; Attendu que le 19 mars 2013 MME Y... qui est aussi salariée protégée, a saisi le Conseil de Prud'hommes aux fins de contester la validité des conventions successives de forfait et d'obtenir le paiement de diverses sommes salariales, après que l'affaire avait été radiée puis reprise, elle a sollicité le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux fins de lui voir produire les effets d'un licenciement nul ; Attendu que les deux parties critiquent par voie d'appel le jugement en sorte que la Cour se trouve saisie de l'entier litige ; Attendu que la Sarl souligne exactement qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, il incombe à la salariée de prouver que l'employeur a commis des manquements à ses obligations d'une gravité telle qu'ils font obstacle à la poursuite d'exécution du contrat de travail de manière constante ; Qu'afin de rechercher si les premiers juges étaient fondés à accueillir la demande de résiliation, il échet d'examiner si la salariée établit les différents manquements qu'elle allègue ; Attendu que sauf à compléter leur motivation, c'est avec pertinence que les premiers juges ont constaté la nullité des conventions de forfait en heures puis en jours ; Attendu que la Sarl n'émet pas de moyens pour remettre en cause la nullité de forfait en heures ; Attendu que sur la nullité du forfait en jours, il suffit de constater - ce qui vaut dans tous les états de l'évolution du droit et des principes applicables - que pèse sur la Sarl la charge de prouver qu'elle a assuré l'évaluation et le suivi de la charge de travail de la salariée ainsi que le respect des durées maximales de travail effectif et de repos, et à défaut la nullité de la convention de forfait est encourue ; Que la Sarl est défaillante à assurer suffisamment cette charge probatoire ; Qu'ainsi que le fait valoir la salariée, s'avèrent insuffisamment précis les relevés d'annualisation ainsi que les fiches de présence versée par la Sarl aux débats dont les mentions, par leur caractère incomplet ou abscon, et contradictoire avec l'exigence de présence pendant toute la durée d'ouverture du magasin émise par l'employeur, ne mettent pas la Cour en mesure d'exercer son contrôle sur la durée effective des durées de travail et de repos ; Que rien ne permet de retenir que les visites des responsables de secteur comportaient des temps de communication concrets et prévus sur l'évaluation de la charge de travail, les affirmations de la Sarl sur ce point étant dépourvues de valeur probante suffisante ; Qu'il en est de même des entretiens d'évaluation quand bien même sur les documents préparatoires figuraient des questions - du reste très générales - afférentes à l'évaluation de la charge de travail et à l'équilibre entre les vies professionnelle et privée sans que la Sarl ne fasse ressortir qu'elle recherchait à cet égard des éléments précis et en plus la salariée avait noté, sans que l'employeur n'établisse en avoir tiré les conséquences, des remarques sur le caractère excessif de la charge de travail et des difficultés subséquentes d'organisation ; Que c'est en vain que la Sarl tente de décrire les moyens dont disposait la salariée selon elle pour adapter sa charge de travail et bénéficier du respect des amplitudes légales de travail et de repos, notamment par le recours à la délégation de ses tâches à des collaborateurs ; Que ce faisant, la Sarl inverse la charge de preuve du contrôle de la charge de travail et du respect effectif des durées maximales ; Attendu que le jugement doit donc être confirmé sur la nullité des forfaits en heures et en jours ; Attendu que consécutivement la salariée fait justement valoir qu'elle a été pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail à la durée légale du travail hebdomadaire de 35 heures, avec les droits qui y sont attachés, et d'emblée il y a lieu d'observer que c'est à tort que malgré la nullité du forfait en heures, la Sarl prétend fixer seulement à 42 heures le seuil à compter duquel s'ouvrirait le droit à paiement des majorations pour heures supplémentaires ; Attendu que sur les réclamations au titre des heures supplémentaires les premiers juges ont exactement énoncé le régime probatoire issu de l'article L 3171-4 du Code du Travail ; Que la salariée relève avec pertinence que les premiers juges n'ont pas tiré les conséquences qui s'imposaient de ces principes pour ne faire que très partiellement droit à ses demandes ; Qu'en effet, au moyen des décomptes très précis, faisant ressortir pour chaque période les seuils successifs des majorations (25 % puis 50 %) et les heures effectuées au-delà du contingent annuel sans information de la contrepartie en repos et en ayant déduit les heures de délégation, la salariée étaye au sens du texte déjà cité suffisamment sa demande de sorte qu'elle met l'employeur en mesure de répondre en justifiant - comme il en supporte la charge - des horaires effectifs de celles-ci ; Que la Sarl succombe à justifier des horaires, se bornant à critiquer les décomptes de la salariée et à se référer aux relevés d'annualisation et de présence, dont le caractère insuffisamment probant a déjà été souligné, ainsi qu'aux rapports de la société de surveillance qui ne constituent pas un moyen de suivi et contrôle du temps de travail ; Attendu que cette analyse suffit à commander, en infirmant le jugement querellé, d'accueillir les demandes de la salariée pour les montants exactement calculés par elle. ( ) Attendu que la salariée constate exactement que l'employeur est défaillant, au vu de ce qui précède, à établir, ainsi qu'il en supporte là encore la charge, qu'il a mis en oeuvre tous les moyens pour protéger et prévenir les risques pour sa santé nés de l'atteinte des droits au repos ; Qu'elle a, de ce fait, subi un préjudice distinct qui sera entièrement réparé par la condamnation de la Sarl à lui payer la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts" ; 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes du litige, lesquels sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne soutenait que, pour la période durant laquelle la salariée était soumise au forfait heures, cette dernière pouvait prétendre à un rappel d'heures supplémentaires dès la 36ème heures ; que la société Aldi Marché faisait observer que la salariée avait durant la période litigieuse « été rémunérée pour 7 heures de temps de travail effectif par semaine au-delà de 35 heures avec majoration » de sorte que « Mme Y... est en droit de réclamer un rappel de salaires pour les heures de travail effectif effectuées au-delà de la 42ème heure hebdomadaire pour la période allant de mars 2008 à mars 2011 » (conclusions d'appel de l'exposante p. 9) ; que la salariée prétendait quant à elle avoir bien « déduit les heures payées lorsqu'elle était soumise à une convention de forfait en heures ; les 7 premières heures ont été déduites de ses demandes, intégrant la majoration » (conclusions d'appel adverses p. 47), ce dont il résultait qu'elle admettait que les heures effectuées entre la 35ème heure et la 42ème heure lui avaient déjà été rémunérées ; que dès lors, en relevant, pour faire droit à la demande de la salariée, que celle-ci faisait « justement valoir qu'elle a été pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail à la durée légale du travail hebdomadaire de 35 heures, avec les droits qui y sont attachés, et d'emblée il y a lieu d'observer que c'est à tort que malgré la nullité du forfait en heures, la Sarl prétend fixer seulement à 42 heures le seuil à compter duquel s'ouvrirait le droit à paiement des majorations pour heures supplémentaires », la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment sérieux et précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour estimer une telle preuve rapportée, la cour d'appel s'est fondée sur des décomptes établis unilatéralement par la salariée (cf productions n° 9 et 10) se bornant à opérer une évaluation forfaitaire en faisant seulement mention du nombre de jours travaillés et pour lesquels la salariée déclarait avoir invariablement effectué 11 heures de travail par jour jusqu'au mois de mai 2016, puis 11,25 heures par jour à compter de juin 2016 ; qu'en se fondant sur de tels éléments ne comportant aucun renseignement ni sur les horaires de prise de poste et de fin de poste qui ne pouvaient, dans les faits, être identiques chaque jour et correspondre systématiquement aux horaires du magasin, ni sur les temps de pause nécessairement pris par la salariée durant ses journées de travail, et ne présentant donc pas les caractères de sérieux et de précision nécessaires pour être de nature à étayer une demande d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, pour rapporter la preuve des horaires effectivement réalisés par la salariée, la société Aldi Marché Colmar produisait aux débats les relevés d'annualisation et les relevés de présence signés par la salariée desquels il ressortait le nombre exact d'heures de travail effectuées chaque semaine par la salariée, le fait que cette dernière avait en moyenne travaillé 39,57 heures par semaine, qu'elle n'avait jamais travaillé 55 heures par semaine et avait en de très rares occasions effectué plus de 42 heures de travail ; qu'en jugeant que l'employeur ne rapportait pas la preuve qui lui incombait des heures effectuées par la salariée, motif pris que les relevés d'annualisation et de présence étaient incomplets et abscons, lorsqu'ils étaient parfaitement clairs et précis, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; 4°) ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'en l'espèce, pour établir la réalité des horaires effectuées par la salariée, la société Aldi Marché Colmar produisait aux débats, outre les suivis d'annualisation et les relevés de présence, les rapports de la société de surveillance (productions n° 5 et 6) ; qu'en écartant ces documents, motifs pris qu'il ne constituaient pas un document de suivi et de contrôle du temps de travail, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée, avec intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance les sommes de 80 582,49 € à titre d'indemnités sur heures hors contingent, 8 058,25 € pour les congés payés, 66 025,23 € à titre d'heures supplémentaires majorées à 25 %, 6 602,52 € pour les congés payés, 92 601,37 € à titre d'heures supplémentaires majorées à 50 %, 9 260,13 € pour les congés payés, d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée, 2 700,81 € à titre de contrepartie au temps d'habillage déshabillage, d'AVOIR encore condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée les sommes de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts de son employeur à compter du 15 Septembre 2017, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 21 933,46 € nets avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 10 030,59 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 14 913,96 € bruts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 9 675,8087 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de préavis et 1.491,39 € bruts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 967,58 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de congés payés, 126 768,66 € nets avec intérêt au taux légal à compter du jugement sur 82 244,38 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, 60 000 € avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 45.000 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 3.000 € avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt au titre des frais irrépétibles d'appel et 1 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à remettre à la salariée des documents de fin de contrat et bulletins de salaire conformes à l'arrêt, et d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar aux entiers dépens ; AUX MOTIFS QUE « Attendu que MME Y..., née le [...] , a été engagée par la Sarl le 25 mai 2004 d'abord comme employée et à compter de 2007 elle est devenue Responsable de magasin ; Que le contrat de travail contenait une convention de forfait en heures et le 12 mai 2011 c'est une convention de forfait en jours qui a été conclue ; Que l'entreprise relève de la Convention collective du Commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; Attendu que le 19 mars 2013 MME Y... qui est aussi salariée protégée, a saisi le Conseil de Prud'hommes aux fins de contester la validité des conventions successives de forfait et d'obtenir le paiement de diverses sommes salariales, après que l'affaire avait été radiée puis reprise, elle a sollicité le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux fins de lui voir produire les effets d'un licenciement nul ; Attendu que les deux parties critiquent par voie d'appel le jugement en sorte que la Cour se trouve saisie de l'entier litige ; Attendu que la Sarl souligne exactement qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, il incombe à la salariée de prouver que l'employeur a commis des manquements à ses obligations d'une gravité telle qu'ils font obstacle à la poursuite d'exécution du contrat de travail de manière constante ; Qu'afin de rechercher si les premiers juges étaient fondés à accueillir la demande de résiliation, il échet d'examiner si la salariée établit les différents manquements qu'elle allègue ; Attendu que sauf à compléter leur motivation, c'est avec pertinence que les premiers juges ont constaté la nullité des conventions de forfait en heures puis en jours ; Attendu que la Sarl n'émet pas de moyens pour remettre en cause la nullité de forfait en heures ; Attendu que sur la nullité du forfait en jours, il suffit de constater - ce qui vaut dans tous les états de l'évolution du droit et des principes applicables - que pèse sur la Sarl la charge de prouver qu'elle a assuré l'évaluation et le suivi de la charge de travail de la salariée ainsi que le respect des durées maximales de travail effectif et de repos, et à défaut la nullité de la convention de forfait est encourue ; Que la Sarl est défaillante à assurer suffisamment cette charge probatoire ; Qu'ainsi que le fait valoir la salariée, s'avèrent insuffisamment précis les relevés d'annualisation ainsi que les fiches de présence versés par la Sarl aux débats dont les mentions, par leur caractère incomplet ou abscon, et contradictoire avec l'exigence de présence pendant toute la durée d'ouverture du magasin émise par l'employeur, ne mettent pas la Cour en mesure d'exercer son contrôle sur la durée effective des durées de travail et de repos ; Que rien ne permet de retenir que les visites des responsables de secteur comportaient des temps de communication concrets et prévus sur l'évaluation de la charge de travail, les affirmations de la Sarl sur ce point étant dépourvues de valeur probante suffisante ; Qu'il en est de même des entretiens d'évaluation quand bien même sur les documents préparatoires figuraient des questions - du reste très générales - afférentes à l'évaluation de la charge de travail et à l'équilibre entre les vies professionnelle et privée sans que la Sarl ne fasse ressortir qu'elle recherchait à cet égard des éléments précis et en plus la salariée avait noté, sans que l'employeur n'établisse en avoir tiré les conséquences, des remarques sur le caractère excessif de la charge de travail et des difficultés subséquentes d'organisation ; Que c'est en vain que la Sarl tente de décrire les moyens dont disposait la salariée selon elle pour adapter sa charge de travail et bénéficier du respect des amplitudes légales de travail et de repos, notamment par le recours à la délégation de ses tâches à des collaborateurs ; Que ce faisant, la Sarl inverse la charge de preuve du contrôle de la charge de travail et du respect effectif des durées maximales ; Attendu que le jugement doit donc être confirmé sur la nullité des forfaits en heures et en jours ; Attendu que consécutivement la salariée fait justement valoir qu'elle a été pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail à la durée légale du travail hebdomadaire de 35 heures, avec les droits qui y sont attachés, et d'emblée il y a lieu d'observer que c'est à tort que malgré la nullité du forfait en heures, la Sarl prétend fixer seulement à 42 heures le seuil à compter duquel s'ouvrirait le droit à paiement des majorations pour heures supplémentaires ; Attendu que sur les réclamations au titre des heures supplémentaires les premiers juges ont exactement énoncé le régime probatoire issu de l'article L 3171-4 du Code du Travail ; Que la salariée relève avec pertinence que les premiers juges n'ont pas tiré les conséquences qui s'imposaient de ces principes pour ne faire que très partiellement droit à ses demandes ; Qu'en effet, au moyen des décomptes très précis, faisant ressortir pour chaque période les seuils successifs des majorations (25 % puis 50 %) et les heures effectuées au-delà du contingent annuel sans information de la contrepartie en repos et en ayant déduit les heures de délégation, la salariée étaye au sens du texte déjà cité suffisamment sa demande de sorte qu'elle met l'employeur en mesure de répondre en justifiant - comme il en supporte la charge - des horaires effectifs de celles-ci ; Que la Sarl succombe à justifier des horaires, se bornant à critiquer les décomptes de la salariée et à se référer aux relevés d'annualisation et de présence, dont le caractère insuffisamment probant a déjà été souligné, ainsi qu'aux rapports de la société de surveillance qui ne constituent pas un moyen de suivi et contrôle du temps de travail ; Attendu que cette analyse suffit à commander, en infirmant le jugement querellé, d'accueillir les demandes de la salariée pour les montants exactement calculés par elle. ( ) Attendu que la salariée constate exactement que l'employeur est défaillant, au vu de ce qui précède, à établir, ainsi qu'il en supporte là encore la charge, qu'il a mis en oeuvre tous les moyens pour protéger et prévenir les risques pour sa santé nés de l'atteinte des droits au repos ; Qu'elle a, de ce fait, subi un préjudice distinct qui sera entièrement réparé par la condamnation de la Sarl à lui payer la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts" ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif aux prétendues heures supplémentaires non rémunérées à la salariée entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif lui ayant alloué une somme à titre de dommages et intérêts pour « violation du droit au repos », en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE les juges sont tenus de préciser le fondement juridique de leur décision ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que « le fondement de la demande de Mme Y... n'est pas clairement établi » ; qu'aux termes de ses écritures, Mme Y... réclamait au titre d'un prétendu « droit à l'indemnisation de la contrepartie en repos », tant un rappel de salaires que des dommages et intérêts ; que, pour allouer à la salariée une somme à titre de « dommages et intérêts pour violation du droit au repos », la cour d'appel s'est bornée à relever que l'employeur n'avait « pas mis en oeuvre tous les moyens pour protéger et prévenir les risques pour sa (la salariée) nés de l'atteinte des droits au repos » et en a conclu qu' « elle a, de ce fait, subi un préjudice distinct qui sera entièrement réparé par la condamnation de la Sarl à lui payer la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts » ; qu'en statuant de la sorte, sans préciser, comme elle y était invitée, le fondement juridique de sa décision, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 12 du code de procédure civile. 3°) ALORS en tout état de cause QUE l'octroi de dommages et intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en se bornant à affirmer qu'il devait être alloué à la salariée la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du manquement de l'employeur son obligation de mettre en oeuvre tous les moyens pour protéger et prévenir les risques pour la santé de la salariée nés de l'atteinte des droits au repos, la cour d'appel, qui a déduit le droit à indemnité de la salariée de la seule existence d'une faute de l'employeur, a violé l'article 1147 du code civil ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée, avec intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance les sommes de 80 582,49 € à titre d'indemnités sur heures hors contingent, 8 058,25 € pour les congés payés, 66 025,23 € à titre d'heures supplémentaires majorées à 25 %, 6 602,52 € pour les congés payés, 92 601,37 € à titre d'heures supplémentaires majorées à 50 %, 9 260,13 € pour les congés payés, d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée, 2 700,81 € à titre de contrepartie au temps d'habillage déshabillage, d'AVOIR encore condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée les sommes de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts de son employeur à compter du 15 Septembre 2017, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 21 933,46 € nets avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 10 030,59 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 14 913,96 € bruts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 9 675,8087 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de préavis et 1.491,39 € bruts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 967,58 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de congés payés, 126 768,66 € nets avec intérêt au taux légal à compter du jugement sur 82 244,38 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, 60 000 € avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 45.000 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 3.000 € avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt au titre des frais irrépétibles d'appel et 1 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à remettre à la salariée des documents de fin de contrat et bulletins de salaire conformes à l'arrêt, et d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar aux entiers dépens ; AUX MOTIFS QUE « Attendu que la salariée se trouve également bien fondée à faire grief aux premiers juges de l'avoir déboutée de sa demande au titre de la contrepartie pour temps d'habillage et de déshabillage, et ceci par une motivation non dépourvue de contradiction ; Qu'en effet, la Sarl n'a jamais prétendu payer ce temps comme du travail effectif - et ses notes de service rappellent que la première à la dernière minute, le travail doit s'exécuter - pourtant elle impose aux termes du règlement intérieur aux salariés de porter une tenue spécifique et elle en prohibe le port en dehors du lieu de travail, ce qui contraint ceux-ci à prendre le temps de se vêtir et dévêtir dans l'entreprise, en sorte que s'ouvre pour eux le droit à la contrepartie édicté par l'article L 3121-3 du Code du Travail ; Que la circonstance qu'en 2010 la Sarl avait ajouté à la disposition interdisant le port des vêtements de travail la mention 'sauf lorsqu'ils sont portés pour la prise de poste' laisse entière l'obligation de payer la contrepartie ; Que d'abord la Sarl ne prouve pas avoir soumis pour avis cette modification du règlement intérieur au CHSCT, ainsi que l'y oblige l'article L 1321-4 du Code du Travail, en sorte que la disposition se trouve par suite inopposable à la salariée ; Que de plus cette modification confère à la disposition du règlement un sens équivoque en ce que tout à la fois elle prohibe sans réserve le port extérieur du vêtement de travail, tout en l'autorisant, mais sans précision, lors de la prise de poste ; Que l'employeur ne peut se soustraire à son obligation de paiement de la contrepartie en se prévalant de ce libellé ambigu ; Que du reste, les premiers juges avaient relevé cette imprécision mais pour en déduire à tort que le temps d'habillage était compris dans le travail effectif ; Que la salariée réclame un montant justement fixé, du reste non subsidiairement discuté par la Sarl, et en infirmant le jugement, il convient de la condamner à ce paiement à hauteur de 2.224,79 €, mais sans congés-payés dès lors qu'il ne s'agit pas de la contrepartie d'un travail effectif » ; 1°) ALORS QUE le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail a pour mission de contribuer à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs, et de contribuer à l'amélioration des conditions de travail, notamment en vue de faciliter l'accès des femmes à tous les emplois et de répondre aux problèmes liés à la maternité ; qu'en conséquence, il n'a pas à être consulté préalablement à la modification du règlement intérieur intervenue pour préciser que les salariés peuvent revêtir les vêtements de travail fourmis par l'employeur en dehors de l'entreprise dès lors qu'il s'agit pour eux de venir travailler ou de rentrer à leur domicile après le travail ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 4612-1 et L. 1321-4 du code du travail. 2°) ALORS en outre QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce si dans ses conclusions d'appel Mme Y... prétendait au soutien de sa demande en paiement d'une contrepartie au temps d'habillage et de déshabillage que le CHSCT n'avait pas été valablement consulté s'agissant de la précision apportée dans le règlement intérieur sur les modalités de port de la tenue de travail, à aucun moment elle ne soutenait que les dispositions litigieuses étaient ambiguës ; que dès lors, en relevant que « cette modification confère à la disposition du règlement un sens équivoque » et que « l'employeur ne peut se soustraire à son obligation de paiement de la contrepartie en se prévalant de ce libellé ambiguë », lorsque l'ambiguïté des dispositions litigieuses n'était invoquée par aucune des parties, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant, a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3°) ALORS en tout état de cause QUE les juges sont tenus de faire observer et d'observer eux-mêmes le principe du contradictoire ; qu'en l'espèce, aucune des parties de se prévalait d'une prétendue ambiguïté des dispositions du règlement intérieur ; qu'en relevant d'office ce moyen pour faire droit à la demande de la salariée, sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée, avec intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance les sommes de 80 582,49 € à titre d'indemnités sur heures hors contingent, 8 058,25 € pour les congés payés, 66 025,23 € à titre d'heures supplémentaires majorées à 25 %, 6 602,52 € pour les congés payés, 92 601,37 € à titre d'heures supplémentaires majorées à 50 %, 9 260,13 € pour les congés payés, d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée, 2 700,81 € à titre de contrepartie au temps d'habillage déshabillage, d'AVOIR encore condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée les sommes de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts de son employeur à compter du 15 Septembre 2017, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 21 933,46 € nets avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 10 030,59 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 14 913,96 € bruts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 9 675,8087 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de préavis et 1.491,39 € bruts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 967,58 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de congés payés, 126 768,66 € nets avec intérêt au taux légal à compter du jugement sur 82 244,38 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, 60 000 € avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 45.000 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 3.000 € avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt au titre des frais irrépétibles d'appel et 1 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à remettre à la salariée des documents de fin de contrat et bulletins de salaire conformes à l'arrêt, et d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar aux entiers dépens ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Attendu que MME Y..., née le [...] , a été engagée par la Sarl le 25 mai 2004 d'abord comme employée et à compter de 2007 elle est devenue Responsable de magasin ; Que le contrat de travail contenait une convention de forfait en heures et le 12 mai 2011 c'est une convention de forfait en jours qui a été conclue ; Que l'entreprise relève de la Convention collective du Commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; Attendu que le 19 mars 2013 MME Y... qui est aussi salariée protégée, a saisi le Conseil de Prud'hommes aux fins de contester la validité des conventions successives de forfait et d'obtenir le paiement de diverses sommes salariales, après que l'affaire avait été radiée puis reprise, elle a sollicité le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux fins de lui voir produire les effets d'un licenciement nul ; Attendu que les deux parties critiquent par voie d'appel le jugement en sorte que la Cour se trouve saisie de l'entier litige ; Attendu que la Sarl souligne exactement qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, il incombe à la salariée de prouver que l'employeur a commis des manquements à ses obligations d'une gravité telle qu'ils font obstacle à la poursuite d'exécution du contrat de travail de manière constante ; Qu'afin de rechercher si les premiers juges étaient fondés à accueillir la demande de résiliation, il échet d'examiner si la salariée établit les différents manquements qu'elle allègue ; Attendu que sauf à compléter leur motivation, c'est avec pertinence que les premiers juges ont constaté la nullité des conventions de forfait en heures puis en jours ; Attendu que la Sarl n'émet pas de moyens pour remettre en cause la nullité de forfait en heures ; Attendu que sur la nullité du forfait en jours, il suffit de constater - ce qui vaut dans tous les états de l'évolution du droit et des principes applicables - que pèse sur la Sarl la charge de prouver qu'elle a assuré l'évaluation et le suivi de la charge de travail de la salariée ainsi que le respect des durées maximales de travail effectif et de repos, et à défaut la nullité de la convention de forfait est encourue ; Que la Sarl est défaillante à assurer suffisamment cette charge probatoire ; Qu'ainsi que le fait valoir la salariée, s'avèrent insuffisamment précis les relevés d'annualisation ainsi que les fiches de présence versés par la Sarl aux débats dont les mentions, par leur caractère incomplet ou abscon, et contradictoire avec l'exigence de présence pendant toute la durée d'ouverture du magasin émise par l'employeur, ne mettent pas la Cour en mesure d'exercer son contrôle sur la durée effective des durées de travail et de repos ; Que rien ne permet de retenir que les visites des responsables de secteur comportaient des temps de communication concrets et prévus sur l'évaluation de la charge de travail, les affirmations de la Sarl sur ce point étant dépourvues de valeur probante suffisante ; Qu'il en est de même des entretiens d'évaluation quand bien même sur les documents préparatoires figuraient des questions - du reste très générales - afférentes à l'évaluation de la charge de travail et à l'équilibre entre les vies professionnelle et privée sans que la Sarl ne fasse ressortir qu'elle recherchait à cet égard des éléments précis et en plus la salariée avait noté, sans que l'employeur n'établisse en avoir tiré les conséquences, des remarques sur le caractère excessif de la charge de travail et des difficultés subséquentes d'organisation ; Que c'est en vain que la Sarl tente de décrire les moyens dont disposait la salariée selon elle pour adapter sa charge de travail et bénéficier du respect des amplitudes légales de travail et de repos, notamment par le recours à la délégation de ses tâches à des collaborateurs ; Que ce faisant, la Sarl inverse la charge de preuve du contrôle de la charge de travail et du respect effectif des durées maximales ; Attendu que le jugement doit donc être confirmé sur la nullité des forfaits en heures et en jours ; Attendu que consécutivement la salariée fait justement valoir qu'elle a été pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail à la durée légale du travail hebdomadaire de 35 heures, avec les droits qui y sont attachés, et d'emblée il y a lieu d'observer que c'est à tort que malgré la nullité du forfait en heures, la Sarl prétend fixer seulement à 42 heures le seuil à compter duquel s'ouvrirait le droit à paiement des majorations pour heures supplémentaires ; Attendu que sur les réclamations au titre des heures supplémentaires les premiers juges ont exactement énoncé le régime probatoire issu de l'article L 3171-4 du Code du Travail ; Que la salariée relève avec pertinence que les premiers juges n'ont pas tiré les conséquences qui s'imposaient de ces principes pour ne faire que très partiellement droit à ses demandes ; Qu'en effet, au moyen des décomptes très précis, faisant ressortir pour chaque période les seuils successifs des majorations (25 % puis 50 %) et les heures effectuées au-delà du contingent annuel sans information de la contrepartie en repos et en ayant déduit les heures de délégation, la salariée étaye au sens du texte déjà cité suffisamment sa demande de sorte qu'elle met l'employeur en mesure de répondre en justifiant - comme il en supporte la charge - des horaires effectifs de celles-ci ; Que la Sarl succombe à justifier des horaires, se bornant à critiquer les décomptes de la salariée et à se référer aux relevés d'annualisation et de présence, dont le caractère insuffisamment probant a déjà été souligné, ainsi qu'aux rapports de la société de surveillance qui ne constituent pas un moyen de suivi et contrôle du temps de travail ; Attendu que cette analyse suffit à commander, en infirmant le jugement querellé, d'accueillir les demandes de la salariée pour les montants exactement calculés par elle. ( ) Attendu que la salariée constate exactement que l'employeur est défaillant, au vu de ce qui précède, à établir, ainsi qu'il en supporte là encore la charge, qu'il a mis en oeuvre tous les moyens pour protéger et prévenir les risques pour sa santé nés de l'atteinte des droits au repos ; Qu'elle a, de ce fait, subi un préjudice distinct qui sera entièrement réparé par la condamnation de la Sarl à lui payer la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts" Attendu que la salariée se trouve également bien fondée à faire grief aux premiers juges de l'avoir déboutée de sa demande au titre de la contrepartie pour temps d'habillage et de déshabillage, et ceci par une motivation non dépourvue de contradiction ; Qu'en effet, la Sarl n'a jamais prétendu payer ce temps comme du travail effectif - et ses notes de service rappellent que la première à la dernière minute, le travail doit s'exécuter - pourtant elle impose aux termes du règlement intérieur aux salariés de porter une tenue spécifique et elle en prohibe le port en dehors du lieu de travail, ce qui contraint ceux-ci à prendre le temps de se vêtir et dévêtir dans l'entreprise, en sorte que s'ouvre pour eux le droit à la contrepartie édicté par l'article L 3121-3 du Code du Travail ; Que la circonstance qu'en 2010 la Sarl avait ajouté à la disposition interdisant le port des vêtements de travail la mention 'sauf lorsqu'ils sont portés pour la prise de poste' laisse entière l'obligation de payer la contrepartie ; Que d'abord la Sarl ne prouve pas avoir soumis pour avis cette modification du règlement intérieur au CHSCT, ainsi que l'y oblige l'article L 1321-4 du Code du Travail, en sorte que la disposition se trouve par suite inopposable à la salariée ; Que de plus cette modification confère à la disposition du règlement un sens équivoque en ce que tout à la fois elle prohibe sans réserve le port extérieur du vêtement de travail, tout en l'autorisant, mais sans précision, lors de la prise de poste ; Que l'employeur ne peut se soustraire à son obligation de paiement de la contrepartie en se prévalant de ce libellé ambigu ; Que du reste, les premiers juges avaient relevé cette imprécision mais pour en déduire à tort que le temps d'habillage était compris dans le travail effectif ; Que la salariée réclame un montant justement fixé, du reste non subsidiairement discuté par la Sarl, et en infirmant le jugement, il convient de la condamner à ce paiement à hauteur de 2.224,79 €, mais sans congés-payés dès lors qu'il ne s'agit pas de la contrepartie d'un travail effectif Attendu que tout ce qui précède établit que la Sarl avait gravement manqué à ses obligations essentielles en matière de suivi de l'amplitude de travail et partant du paiement de la rémunération ainsi que de la protection de la santé de la salariée ; Que vu la durée et l'absence de régularisation de la situation par l'employeur, la salariée soutient légitimement que la poursuite d'exécution du contrat de travail était devenue impossible ; Que la Sarl oppose en vain que la salariée serait à l'origine de la poursuite d'exécution du contrat de travail dans des conditions de forfait non conformes à la loi, dans la mesure où elle avait refusé de conclure un nouveau contrat de travail et attendu la reprise d'instance après radiation pour demander la résiliation judiciaire ; Que d'abord, la date à laquelle a été formée la demande de résiliation n'a pas d'incidence en l'espèce alors que l'exécution du contrat de travail se trouvait toujours en cours et sous l'empire de la convention de forfait-jours dont la nullité a été constatée ; Qu'aucun reproche ne peut être émis à l'encontre de la salariée du fait de l'exercice de sa liberté contractuelle de ne pas signer un avenant dont la Sarl n'établit pas qu'il était de nature à remplir celle-là de ses droits ; Que la Sarl ne caractérise pas davantage la mauvaise foi de la salariée - qui ne se présume pas - à laquelle elle impute l'intention de maintenir une clause de forfait nulle pour obtenir indûment des rappels de salaires et des indemnités ; Attendu qu'il apparaît donc suffisamment que les conditions de prononcé de la résiliation judiciaire s'avéraient réunies, et qu'emportant une rupture contractuelle avec une salariée protégée, sans autorisation administrative, elle produit les effets d'un licenciement nul ; Que la confirmation de jugement s'impose sur ce point ; Attendu que la salariée observe exactement que pour déterminer le salaire mensuel moyen brut devant servir d'assiette aux indemnités de rupture ainsi qu'aux dommages-intérêts par l'atteinte portée à l'exercice de son mandat jusqu'à la fin de la période de protection à compter de la rupture et à la prise en compte du minimum légal des dommages et intérêts pour licenciement nul, elle est fondée à réintégrer les rappels de salaire que la Sarl a été condamnée à lui payer ; Que les premiers juges, qui n'ont pas inclus ces montants dans leurs calculs, ont par suite alloué des montants inexacts et le jugement doit être infirmé en ce sens ; Attendu que c'est exactement que MME Y... fait apparaître que son salaire brut mensuel moyen de référence s'établit à la somme de 4.971,32 € ; Que son calcul pertinent et conforme à la convention collective justifie de condamner la Sarl à lui payer les montants réclamés au titre de l'indemnité de licenciement et de préavis outre congés-payés ; Qu'il en est de même du montant au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur en application de l'article L 2411-3, alors que son mandat expirait en octobre 2018 et que s'ajoutent 12 mois de protection, soit 25.5 mois depuis le jugement du 15 septembre 2017, date à laquelle la résiliation produit ses effets, et donc c'est la somme nette de 126.768,66 € qui est dûe ; Attendu qu'en considération de son âge, de son ancienneté, de son salaire, des conditions de la rupture, c'est la condamnation de la Sarl à payer à titre de dommages et intérêts la somme de 60.000 € qui remplira MME Y... de son droit à réparation des conséquences de son licenciement nul ; Attendu que le jugement sera confirmé sur les frais irrépétibles et les dépens ; Que la Sarl qui succombe sera condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à MME Y... la somme de 3.000 € pour frais irrépétibles d'appel, sa propre demande à ce titre étant rejetée ; Attendu que sans astreinte, la Sarl devra remettre à MME Y... des documents de fin de contrat et des bulletins de salaires conformes au présent arrêt » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « La résiliation judiciaire est un mode de rupture unilatérale du contrat de travail ouvert à tous les salariés, mêmes protégés (Cour de Cassation - Chambre Sociale le 16 mars 2005, n° 03-40.251 ), notamment lorsque celui-ci reproche à son employeur, des manquements suffisamment graves aux obligations qui lui sont imparties, justifiant la rupture du contrat de travail (Cour de Cassation. Chambre Sociale le 26 mars 2014,n°12-21.372). Le manquement justifiant la prise d'acte ou la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur doit être de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail (Cass. Soc. 26.03.2014 : n° 12-23634, 12-35040, 12-21372 ; Cass. Soc. 12.06. 2014 : n° 12-29063 et 13-11448, Cour de Cassation, Chambre Sociale, arrêt du 9 décembre 2015 : RG n° 14-25148). Les motifs invoqués par Mme Y... à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire sont: - une dégradation de son état de santé provenant d'une surcharge de travail, entraînant un arrêt de travail total depuis janvier 2017 - le fait que la société ALDI n'a jamais pris en compte ses alertes à ce sujet et, bien au contraire, l'a placée dans une situation impossible en l'empêchant d'augmenter le volume de personnel de son magasin - une enquête du CHSCT dirigée à charge contre elle fin 2016 La société ALDI MARCHE COLMAR réplique que la demande de résiliation judiciaire est tardive et que les motifs invoqués ne tiennent pas. Mme Y... a volontairement organisé les apparences d'une surcharge de travail et la société ALDI MARCHE COLMAR n'a jamais cherché à stigmatiser Mme Y.... Le Conseil constate que Mme Y... fournit des éléments démontrant qu'elle n'a jamais cessé d'alerter la société ALDI MARCHE COLMAR sur sa surcharge de travail et celle des salariés de son magasin (courriers électroniques envoyés à M. S... et à M. D..., compte-rendu d'entretien annuel d'évaluation,...). Le Conseil constate que la santé de Mme Y... s'est effectivement dégradée au cours de l'année 2017 avec de nombreux arrêts de travail. Le Conseil constate que la société ALDI MARCHE COLMAR n'a jamais répondu à ce sujet et que, bien au contraire, elle a accru la pression sur Mme Y.... Le Conseil constate que la société ALDI MARCHE COLMAR reconnaît dans ses écritures que Mme Y... a été verbalement agressée par Mme T... le 30 novembre 2016 suite à l'enquête du CHSCT. Le Conseil constate que, malgré une intervention de l'Inspection du Travail en date du 12 décembre 2016, la société ALDI MARCHE COLMAR, n'a rien fait suite à cette agression hormis engager une procédure de licenciement à l'encontre de Mme Y.... Le Conseil constate que l'Inspection du Travail, dans sa décision de refus de licenciement de Mme Y... du 13 juin 2017, transmise en note en délibéré, indique bien que les faits qui lui sont reprochés « sont la conséquence de difficultés rencontrées par Mme Y... dans la gestion de son magasin en raison d'un manque récurrent de personnel, dont sa hiérarchie était informée ». Le Conseil constate que l'ensemble de ces éléments caractérise des manquements graves et répétés de l'employeur qui justifient que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts de l'employeur. Pour un salarié détenteur d'un mandat syndical ou électif, faute d'autorisation administrative de rupture, cette résiliation produit les effets d'un licenciement nul (Cass. Soc. 26-09-2006 n° 05-41890), ce qui ouvre droit pour la salariée aux indemnités de rupture et à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à l'indemnité prévue par l'article L 1235-3 du Code du Travail (Cass. Soc. N° 02-45077). En sa qualité de salariée protégée, Mme Y... a droit également à des dommages et intérêts pour violation du statut protecteur (Cass. Soc. 07-12-2016 n° 15-18894) » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier et/ou le deuxième moyen, entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... et lui ayant alloué différentes sommes à ce titre, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'un manquement qui pendant des années n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail ne peut constituer un manquement suffisamment grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il était constant que les manquements que la salariée imputait à son employeur au titre du temps de travail et de sa charge de travail remontaient à 2007 ; que la cour d'appel a expressément relevé que la salariée avait néanmoins attendu le 19 mars 2013, soit près de 6 ans, pour saisir le conseil de prud'hommes et qu'elle n'avait sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail que 4 ans plus tard lors de l'audience du 23 juin 2017 devant le conseil de prud'hommes tenue après une première radiation de l'affaire ; qu'il s'en suivait que les faits reprochés à l'employeur antérieurs de plus de 10 ans à la demande de résiliation judiciaire, n'avaient aucunement empêché la poursuite du contrat de travail mais étaient révélateurs de la mauvaise foi de la salariée ; qu'en jugeant les faits dont se prétendait victime la salariée comme suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire de ce dernier, quand il résultait de ses propres constatations qu'à les supposer avérés, les manquements litigieux n'avait pas empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée, avec intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance les sommes de 80 582,49 € à titre d'indemnités sur heures hors contingent, 8 058,25 € pour les congés payés, 66 025,23 € à titre d'heures supplémentaires majorées à 25 %, 6 602,52 € pour les congés payés, 92 601,37 € à titre d'heures supplémentaires majorées à 50 %, 9 260,13 € pour les congés payés, d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée, 2 700,81 € à titre de contrepartie au temps d'habillage déshabillage, d'AVOIR encore condamné la société Aldi Marché Colmar à payer à la salariée les sommes de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts de son employeur à compter du 15 Septembre 2017, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 21 933,46 € nets avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 10 030,59 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 14 913,96 € bruts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 9 675,8087 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de préavis et 1.491,39 € bruts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 967,58 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de congés payés, 126 768,66 € nets avec intérêt au taux légal à compter du jugement sur 82 244,38 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, 60 000 € avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 45.000 € et à compter de l'arrêt pour le surplus à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 3.000 € avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt au titre des frais irrépétibles d'appel et 1 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar à remettre à la salariée des documents de fin de contrat et bulletins de salaire conformes à l'arrêt, et d'AVOIR condamné la société Aldi Marché Colmar aux entiers dépens ; AUX MOTIFS QUE « Attendu que la salariée observe exactement que pour déterminer le salaire mensuel moyen brut devant servir d'assiette aux indemnités de rupture ainsi qu'aux dommages-intérêts par l'atteinte portée à l'exercice de son mandat jusqu'à la fin de la période de protection à compter de la rupture et à la prise en compte du minimum légal des dommages et intérêts pour licenciement nul, elle est fondée à réintégrer les rappels de salaire que la Sarl a été condamnée à lui payer ; Que les premiers juges, qui n'ont pas inclus ces montants dans leurs calculs, ont par suite alloué des montants inexacts et le jugement doit être infirmé en ce sens ; Attendu que c'est exactement que MME Y... fait apparaître que son salaire brut mensuel moyen de référence s'établit à la somme de 4.971,32 € ; Que son calcul pertinent et conforme à la convention collective justifie de condamner la Sarl à lui payer les montants réclamés au titre de l'indemnité de licenciement et de préavis outre congés-payés ; Qu'il en est de même du montant au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur en application de l'article L 2411-3, alors que son mandat expirait en octobre 2018 et que s'ajoutent 12 mois de protection, soit 25.5 mois depuis le jugement du 15 septembre 2017, date à laquelle la résiliation produit ses effets, et donc c'est la somme nette de 126.768,66 € qui est dûe ; Attendu qu'en considération de son âge, de son ancienneté, de son salaire, des conditions de la rupture, c'est la condamnation de la Sarl à payer à titre de dommages et intérêts la somme de 60.000 € qui remplira MME Y... de son droit à réparation des conséquences de son licenciement nul ; Attendu que le jugement sera confirmé sur les frais irrépétibles et les dépens ; Que la Sarl qui succombe sera condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à MME Y... la somme de 3.000 € pour frais irrépétibles d'appel, sa propre demande à ce titre étant rejetée ; Attendu que sans astreinte, la Sarl devra remettre à MME Y... des documents de fin de contrat et des bulletins de salaires conformes au présent arrêt » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le quatrième moyen, relatif à la résiliation judiciaire de la salariée, entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant alloué à la salariée une somme au titre de la violation de son statut protecteur, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, la société Aldi Marché Colmar faisait valoir que dans la mesure où Mme Y... avait finalement pris acte de la rupture de son contrat de travail en date du 4 janvier 2008, elle n'était plus en mesure d'exercer son mandat de sorte qu'elle ne pouvait bénéficier de sa protection statutaire que pendant douze mois suivant cette date, i.e jusqu'en janvier 2019 ; qu'en allouant à la salariée une somme de 126 768,66 euros nette correspondant à une durée de protection courant du 15 septembre 2017, date du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée par le conseil de prud'hommes, à octobre 2019, douze mois après la fin théorique de son mandat de délégué syndical, sans répondre au moyen de l'employeur tiré de l'impossibilité pour la salariée de solliciter une quelconque indemnité au-delà d'un délai de douze mois suivant sa prise d'acte de la rupture de son contrat, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;