Cour d'appel, 05 décembre 2023. 21/02774

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/02774 - N° Portalis DBVH-V-B7F-ID2B LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE D'AVIGNON 11 juin 2021 RG :19/00092 S.A.R.L. [Localité 3] CARBURANTS C/ [F] Grosse délivrée le 05 décembre 2023 à : - Me - Me COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 05 DECEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage d'AVIGNON en date du 11 Juin 2021, N°19/00092 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère Madame Leila REMILI, Conseillère GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 22 Juin 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 24 Octobre 2023 prorogé au 05 décembre 2023 Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : S.A.R.L. [Localité 3] CARBURANTS [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Nadia MAHJOUB, avocat au barreau D'AVIGNON INTIMÉ : Monsieur [G] [F] né le 19 Septembre 1987 à [Localité 2] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Christiane IMBERT-GARGIULO de la SELARL CHRISTIANE IMBERT-GARGIULO / MICKAEL PAVIA, avocat au barreau D'AVIGNON ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 22 Mai 2023 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 05 décembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS : M. [G] [F] a été engagé par la société [Localité 3] carburants à compter du 5 octobre 2007 en qualité de livreur échelon 3 de la convention collective nationale automobile (service de l'automobile : commerce et réparation, contrôle technique, formation des conducteurs). Par requête du 19 février 2019, M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon d'une demande de paiement d'heures supplémentaires, de congés payés non pris, de dommages intérêts pour travail dissimulé et de résiliation de son contrat de travail avec règlement des indemnités en découlant. Par lettre du 31 mai 2019, M. [F] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Par jugement contradictoire du 11 juin 2021, le conseil de prud'hommes d'Avignon en sa formation de départage a : - fixé le nombre d'heures supplémentaires non couvertes par la prescription triennale à 928 heures majorables à 25%, - condamné l'employeur à payer à M. [F] les sommes suivantes : * 928 x 17, 2267 x 1,25 = 19 982,97 euros au titre des heures supplémentaires à 25% outre 1998,3 euros au titre de congés payés sur heures supplémentaires, - fixé dès lors le salaire moyen qu'aurait dû percevoir M. [F] à la somme de 2569 euros, - requalifié en licenciement sans cause réelle ni sérieuse la prise d'acte de la rupture notifiée par M. [F] et condamné dès lors la SARL [Localité 3] carburants à lui payer les sommes suivantes : * 5138 euros au titre de l'indemnité compensatrice du préavis non effectué, * 513,8 euros au titre des congés payés sur préavis, * 25 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dénué de tout caractère réel et sérieux, - condamné l'employeur à remettre, à compter du 30ème jour suivant la notification de la décision, les bulletins de salaire, l'attestation Pôle Emploi, le certificat de travail, le solde de tout compte conformes au jugement, - condamné la SARL [Localité 3] carburants aux entiers dépens et à payer à M. [F] la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté les demandes plus amples ou contraires, - ordonné l'exécution provisoire de la décision. Par acte du 20 juillet 2021, la société [Localité 3] carburants a régulièrement interjeté appel de cette décision. Par conclusions d'incident transmises par RPVA le 14 janvier 2022, M. [F] a demandé au conseiller de la mise en état de prononcer la radiation de l'affaire au motif que l'appelant n'a pas exécuté les dispositions bénéficiant de l'exécution provisoire attachées au jugement. Par acte d'huissier du 3 mars 2022, la société [Localité 3] carburants a fait assigner M. [F] devant le premier président de la cour d'appel de céans aux fins de voir ordonner l'arrêt de l'exécution provisoire attachée aux dispositions dont appel. Suivant ordonnance de référé rendue le 6 mai 2022, le premier président de la cour d'appel de céans a : - concernant les dispositions du jugement rendu le 11 juin 2021 par le conseil de prud'hommes d'Avignon exécutoires de droit par provision, débouté la SARL [Localité 3] carburants de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire, - arrêté l'exécution provisoire des dispositions de cette même décision assorties d'une exécution provisoire ordonnée, portant sur la somme de 31 012,07 euros, - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SARL [Localité 3] carburants aux dépens de la procédure. Par ordonnance d'incident du 3 juin 2022, le conseiller de la mise en état a dit n'y avoir lieu de prononcer la radiation de l'affaire, dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et dit que les dépens de l'incident devant lui et du déféré suivront le sort de l'instance d'appel. Aux termes de ses dernières conclusions du 17 mai 2023, la SARL [Localité 3] carburants demande à la cour de : Statuant sur son appel, à l'encontre de la décision rendue le 11 juin 2021 par le conseil de prud'hommes d'Avignon, Le déclarant recevable et bien fondé, Y faisant droit, - infirmer la décision entreprise en ce qu'elle : * a fixé le nombre d'heures supplémentaires non couvertes par la prescription triennale à 928 heures majorables à 25%, * l'a condamnée à payer à M. [F] les sommes suivantes : 928 x 17 2267 X 1.25 = 19 982,97 euros au titre des heures supplémentaires à 25% outre 1998,3 euros au titre de Congés payés sur heures supplémentaires, * fixé dès lors le salaire moyen qu'aurait dû percevoir M. [F] à la somme de 2569 euros, * requalifié en licenciement sans cause réelle ni sérieuse la prise d'acte de la rupture notifiée par M. [F] et l'a condamnée dès lors à lui payer les sommes suivantes : ° 5138 euros au titre de l'indemnité compensatrice du préavis non effectué, ° 513,8 euros au titre des congés payés sur préavis. ° 25 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dénué de tout caractère réel et sérieux. * l'a condamnée à remettre, à compter du 30ème jour suivant la notification de la présente décision, les bulletins de salaire, l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail, le solde de tout compte conformes au présent jugement, * l'a condamnée aux entiers dépens et à payer à M. [F] la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, * ordonné l'exécution provisoire de la présente décision. Statuant à nouveau, - débouter M. [F], de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de tout appel incident, - dire et juger que M. [F] n'apporte pas la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires, - juger que M. [F] n'a pas réalisé les heures supplémentaires, - constater que M. [F] a pris acte de la rupture de son contrat de travail - dire et juger que cette prise d'acte de la part de M. [F] produit les effets d'une démission - condamner M. [F], à lui payer, la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel. Elle soutient que : -concernant les heures supplémentaires : -en raison de relations familiales étroites avec le gérant, M. [F] bénéficiait d'une grande indépendance dans la gestion de son temps de travail, son implication au sein de l'entreprise étant essentiellement liée à son statut d'associé puis à son projet de reprendre la station-service mais les relations professionnelles se sont dégradées à la suite du divorce entre le gérant et la mère du salarié, ce dernier multipliant par la suite les violences et les menaces sur le lieu de travail allant jusqu'à des actes de sabotage, la saisine du conseil de prud'hommes ayant pour but de nuire à la société -la présence du salarié sur le lieu de travail n'est nullement de nature à établir la réalité d'heures supplémentaires dès lors qu'il vivait sur place, aux frais de l'employeur -le décompte fourni par M. [F] sous forme de tableau est illisible, imprécis et ne permet de vérifier ni les heures de travail réalisées lorsqu'il indique être en livraison, ni celles réalisées lorsqu'il indique être en station service, de nombreuses incohérences apparaissant -elle a établi un décompte démontrant qu'aucune heure supplémentaire n'a été accomplie et les attestations produites montrent qu'il n'était que chauffeur-livreur -concernant la prise d'acte de la rupture : le salarié a pris seul l'initiative de ne plus venir au travail, de sorte que la société a cessé de lui verser son salaire. En l'état de ses dernières écritures du 22 mai 2023, contenant appel incident, M. [G] [F] demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Avignon le 11 juin 2021 en ce qu'il a : * fixé dès lors le salaire moyen qu'il aurait dû percevoir à la somme de 2569 euros, * condamné dès lors la SARL [Localité 3] Carburants à lui payer les sommes suivantes : ' 5138 euros au titre de l'indemnité compensatrice du préavis non effectué, ' 513 ,8 euros au titre des congés payés sur préavis, ' 25 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dénué de tout caractère réel et sérieux, * rejeté les demandes plus amples ou contraires * rejeté les demandes quant au paiement des heures supplémentaires à 50 % soit une somme de 42 334,53 euros outre une somme de 4233,45 euros au titre des congés payés sur les heures supplémentaires * rejeté les demandes quant au paiement d'une somme de 25 800 euros au titre du travail dissimulé * rejeté les demandes relatives à l'indemnisation du repos compensateur pour une somme de 16 417,04 euros * rejeté la demande en paiement de l'indemnité de licenciement * rejeté la demande de délivrance des documents de fin de contrat sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du dixième jour de la notification de la décision à intervenir - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Avignon pour le surplus - débouter la SARL [Localité 3] Carburants de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Statuant à nouveau, y ajoutant - condamner la SARL [Localité 3] Carburants à lui payer une somme de : * 42 334,53 euros au titre des heures supplémentaires à 50 % outre une somme de 4.233,45 euros au titre des congés payés sur les heures supplémentaires. * 25 800 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé * 16 417,03 euros au titre de l'indemnité de repos compensateur outre une somme de 1.641,7 euros à titre de congés payés y afférent - fixer dès lors le salaire moyen qu'il aurait dû percevoir à la somme de 4300 euros - condamner la SARL [Localité 3] Carburants à lui payer une somme de : * 8600 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 860 euros au titre des congés payés sur préavis * 15 050 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement * 35 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - ordonner la remise des documents de fin de contrat sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du dixième jour de la notification de la décision à intervenir - condamner la SARL [Localité 3] Carburants à lui payer une somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - condamner la SARL [Localité 3] Carburants aux entiers dépens. L'intimé fait valoir que : -sur les heures supplémentaires : -son prétendu comportement vindicatif n'a aucune incidence sur la réalisation ou non d'heures supplémentaires -il assumait l'ouverture de la station service à 7 heures et il ne partait de celle-ci qu'à l'arrivée du gérant ou de l'autre salarié pour aller charger le camion de l'entreprise en fuel domestique distant de plus de 70 kilomètres, revenir alors dans la région de [Localité 3] pour livrer les clients de son employeur et servir après à la station service -le relevé manuscrit qu'il produit outre l'attestation de l'unique autre salarié sont suffisants pour permettre à l'employeur de répondre mais ce dernier ne produit aucune pièce permettant de contester les heures évoquées par le salarié, ce qui ne saurait résulter des attestations produites ou du décompte non conforme à l'article D 3171-8 du code du travail -sur le travail dissimulé : le caractère intentionnel est démontré contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes -sur l'indemnisation du repos compensateur : contrairement à ce qu'a retenu le conseil, il est bien démontré le dépassement du contingent annuel de 200 heures -la prise d'acte de la rupture est motivée par la faute grave de l'employeur, qui a cessé de régler le salaire, établissant des bulletins de paie négatifs évoquant des absences injustifiées alors qu'en réalité il restait à disposition et que les livraisons étaient confiées à un tiers. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. MOTIFS Sur les heures supplémentaires Il sera rappelé au préalable que, conformément aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail, l'employeur a l'obligation d'assurer le contrôle des heures de travail accomplies. Ainsi, selon l'article L. 3171-2 du code du travail : « Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. » L'article L. 3171-3 du même code prévoyant que « l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. » L'article L. 3171-4 du code du travail dispose quant à lui « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires, étant rappelé que la Cour de cassation a abandonné l'exigence qu'avait le salarié de devoir « étayer » sa demande, ce dernier devant désormais présenter des éléments suffisamment précis auxquels l'employeur doit répondre. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, le juge se détermine au vu des seules pièces fournies par le salarié Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. M. [G] [F] fait valoir qu'il assumait l'ouverture de la station-service à 7 heures, et qu'il ne partait de celle-ci qu'après l'arrivée du gérant ou de l'autre salarié pour aller charger le camion de l'entreprise en fuel domestique distant de plus de 70 kilomètres, revenir alors dans la région de [Localité 3] pour livrer le fuel domestique aux clients de son employeur et servir après à la station-service. Il verse aux débats : -un relevé manuscrit pour la période du 4 janvier 2016 au 27 août 2018, comportant pour chaque jour de travail la quantité de chargement et de livraison en m3, le nombre d'heures effectuées chaque jour (comprenant les heures à la pompe), le nombre total d'heures effectuées par mois ainsi que le nombre d'heures supplémentaires par mois par rapport à un horaire de 151,67 heures -l'attestation de M. [M] [V] qui déclare « j'ai constaté personnellement que jusqu'à ce qu'il parte en congé paternité, [G] courant à toujours été présent à la station au moins jusqu'à ce que je finisse ma journée, il a toujours fait les ouvertures seul jusqu'à ce que je sois charger de les faires (environ 2 ans). A partir du moment où j'ai fait les ouvertures, si il n'était la avec moi à 7h00, c'était qu'il était déjà sur la route avec son camion, les lundi, mardi et jeudi on finissait à 17h00 et le mercredi, nous étions seuls à tenir la station jusqu'à la fermeture et pour les compte (19h l'hiver et 19h30 l'été). Les vendredi, nous étions à nouveau seul à la fermeture, lorsque je prenais ma pause pour aller manger, lui continuer soit à livrer le carburant, servir à la pompe toute en mangeant entre deux, il avait toujours quelque chose à faire. Il a toujours était la pour organiser le travail, géré les situation compliqué. Il faisait des papiers, en bref, il était tellement impliqué qu'il arriver souvent qu'on le prennent pour le patron et pour le samedi, c'était soit [L], soit [O] ou moi et pour le dimanche matin c'était [G]. Depuis que son fils et née, il s'en tient au 35h et il n'ouvre pas le dimanche. Il n'y a plus de camion (panne) du coup, il traine à la station et n'est plus impliqué comme avant. » Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La SARL [Localité 3] carburants fait valoir que : -M. [G] [F] n'apporte aucun élément permettant d'établir la réalité de ses horaires de travail au sein de la société -il ne peut sérieusement prétendre avoir tenu la station-service en dehors de ses heures de livraison de fuel car M. [V] et M. [E] servaient les clients à la pompe, ses seules fonctions étaient celles de chauffeur-livreur -l'attestation de M. [V] manque d'objectivité lorsque l'on connaît les liens d'amitié, la convergence d'intérêt des deux hommes quant à la reprise de la station-service puisqu'ils envisageaient de s'associer -M. [G] [F] jouissait de temps libre lui permettant de réaliser des travaux et de s'occuper de son enfant -jusqu'à la saisine du conseil de prud'hommes, il n'avait jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires ni élevé de contestations relatives à ces horaires de travail -la présence sur le lieu de travail, en dehors de ses heures de travail, n'est nullement de nature à établir la réalité d'heures supplémentaires dès lors que M. [G] [F] vivait sur place, aux frais de l'employeur, le logement occupé n'étant pas un logement de fonction mais que le salarié, beau-fils de M. [E], a été autorisé à occuper gratuitement -en aucune façon, une quelconque contrepartie ne lui a été demandée se manifestant en un quelconque gardiennage ou présence au sein de la station, de nombreux clients habituels attestant n'avoir jamais eu affaire qu'à M. [E] ou M. [V] -le salarié qui sollicite le paiement d'heures supplémentaires doit fournir un décompte contenant semaine civile par semaine civile et pour chacune des journées travaillées, les heures de début et de fin du travail, ce que ne fait pas M. [G] [F] dans son tableau totalement imprécis -pour preuve de l'imprécision et du manque de clarté du tableau, M. [G] [F] indique avoir réalisé 0 heure de travail lorsqu'il est indiqué « en panne » en janvier 2016, on peut donc en déduire que lorsque le camion est en panne, M. [G] [F] ne viendrait pas travailler et n'effectuerait aucune heure à la station-service; pourtant, alors que le 9 mars et le 10 mars 2016, il est indiqué sur le décompte produit par M. [F] « en panne », ce dernier indique avoir réalisé respectivement 12 et 10 heures de travail. -par ailleurs, dans tous les décomptes réalisés par M. [F], les jours dans la semaine où il est indiqué 12h de travail tombent un mercredi, la raison est très simple et démontre l'intention déloyale de M. [F], qui gonfle artificiellement et à dessein les heures réalisées, c'est parce que le gérant de la station-service ne travaille jamais le mercredi, pourtant les horaires d'ouverture et de fermeture de la station-service demeurent inchangés le mercredi; par ailleurs, le mercredi, aucune livraison n'est effectuée, donc cela n'impacte pas M. [F] qui aurait pu à la fois livrer et à la fois être à la station, ce qui n'est pas le cas, en l'espèce; M. [F] ne peut donc sérieusement réclamer des heures supplémentaires alors qu'il ne livrait même pas et qu'il n'y avait aucun surcroît d'activité -preuve supplémentaire de la mauvaise foi et du caractère mensonger du décompte, M. [G] [F] n'hésite pas à indiquer qu'il travaillait les jours fériés et notamment : lundi 28 mars 2016 (pâques), le 5 mai 2016 (ascension), le 16 mai 2016 (lundi de pentecôte), le 14 juillet 2016 et le 15 août 2016 -il a également indiqué avoir travaillé en 2017 et 2018 pendant les jours fériés -or, pendant les jours fériés, la station-service était soit fermée, soit gérée par le gérant de la station-service, aucun salarié n'était présent à la station pour servir les clients, de même, aucune livraison n'est effectuée les jours fériés -M. [F] déclare avoir pris des congés sur la période du 24 au 31 mai 2016 pour aller en Corse, or il est parti en Corse courant du mois de juin 2016; en effet, contrairement au décompte produit pour le mois de mai 2016, il a travaillé entre le 24 mai et le 31 mai 2016 puisqu'il a chargé personnellement du carburant les 25, le 26, 27 et 30 mai du carburant auprès de Thevenin Ducrot -les décomptes établis par M. [F] pour la période litigieuse ont été repris et comparés aux heures de présence de celui-ci sur son lieu de travail et les livraisons réellement effectuées par lui; il ressort de ce calcul que M. [G] [F] n'a en réalité jamais effectué les heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisées entre le 1er janvier 2016 et août 2018, le décompte établi par l'appelante montrant que l'intimé a indiqué des nombres d'heures supplémentaires purement fantaisistes et qu'il réalisait beaucoup moins que 151,67 heures. La SARL [Localité 3] carburants produit : -des courriels échangés entre M. [F] et M. [E] (14/09/2019, 16/09/2018, 11/10/2018) -une lettre non datée de M. [G] [F] à « ses coéquipiers » -les attestations de clients : M. [J], M. [R], M. [S], Mme [Y], Mme [A], M. [I], M. [N], Mme [U], Mme [D] et Mme [X] -des factures de chargement de carburant -un décompte des heures réalisées par M. [G] [F] en 2016, 2017 et 2018 La cour, pour sa part, rappellera que le fait que le salarié n'a pas réclamé le paiement des heures supplémentaires pendant plusieurs années est indifférent et ne vaut ni reconnaissance de leur absence, ni renonciation de sa part à leur paiement. L'autonomie du salarié n'est pas non plus de nature à empêcher la démonstration de la réalisation d'heures supplémentaires. Le relevé manuscrit produit par le salarié, s'il ne précise pas les heures de début et de fin des journées de travail, n'en est pas moins suffisamment précis compte tenu l'indication du nombre d'heures de travail effectuées chaque jour. Les liens d'amitié entre M. [G] [F] et M. [M] [V] ainsi que leurs éventuels projets communs ne rendent pas l'attestation de ce dernier sans valeur probante, laquelle est suffisamment circonstanciée. Si plusieurs clients indiquent que, venant régulièrement depuis plusieurs années à la station-service, ils n'ont été servi que par M. [E] ou par M. [M] [V], cela n'exclut pas que M. [G] [F] ait pu ouvrir la station tôt le matin et servir en fin-d'après-midi, aucun des clients ne donnant une heure de passage alors en outre que certains clients, témoignant à la fin du mois de mai 2019, évoquent manifestement des faits ne concernant pas la période de janvier 2016 à août 2018, M. [J] indiquant en outre pour sa part avoir été servi parfois par M. [G] [F] et Mme [B] déclarant ne plus le voir depuis plusieurs mois, ce qui signifie qu'auparavant elle le voyait. Le décompte réalisé par l'appelante à partir de celui établi par M. [G] [F], mentionnant un nombre de clients livrés chaque jour et sur la base de quelques factures de chargement, ne saurait établir les horaires qui y sont mentionnés (7 heures à 12 ou 13 heures, 14 heures à 17, 18 ou 19 heures notamment), étant rappelé que M. [G] [F] n'était pas astreint à un horaire collectif. Il ne peut donc en être déduit un procédé fiable de comptabilisation des heures de travail du salarié. En outre, il ressort de ce décompte que l'employeur reconnaît que son salarié commençait généralement le matin à 7 heures et admet qu'il a pu effectuer des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées pour le mois correspondant (par exemple 35,33 heures supplémentaires en mars 2016). Toutefois, l'appelante pointe à juste titre un certain nombre d'incohérences, dont par exemple la comptabilisation des jours fériés et l'indication d'un nombre important d'heures effectuées alors que le véhicule est en panne, incohérences sur lesquelles M. [G] [F] ne s'explique pas. Il convient donc, au regard des éléments produits par l'une et l'autre des parties, tenant compte des incohérences relevées, de faire droit à une demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires mais à hauteur 534 heures X 17,2267 X 1,25 = 11 498,82 outre 1149,88 euros de congés payés afférents. Le jugement sera, par ces motifs substitués, confirmé en ce qu'il a considéré que M. [G] [F] avait bien effectué des heures supplémentaires mais infirmé s'agissant du quantum accordé. Sur l'indemnisation du repos compensateur Au regard des heures supplémentaires admises comme ayant été accomplies et non rémunérées, le contingent annuel légal de 220 heures n'a pas été dépassé. Le jugement sera donc confirmé. Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose qu'est notamment réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie. En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois, cette indemnité n'est due que si le salarié démontre l'existence d'un élément intentionnel. Or, le premier juge a justement relevé que n'était pas démontrée la dissimulation intentionnelle, au regard de l'autonomie dont jouissait M. [G] [F] du fait de ses relations avec le gérant de la station-service et du fait que le salarié n'avait jamais réclamé d'heures supplémentaires durant toute la relation de travail. Le nombre d'heures supplémentaires finalement retenu n'établit pas plus cette intention, de même que l'absence de production des relevés du chronotachygraphe. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation. Sur la rupture du contrat de travail Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il impute à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Il convient de relever au préalable que, si initialement M. [G] [F] a saisi la juridiction prud'homale en sollicitant la résiliation judiciaire du contrat de travail pour le non paiement des heures supplémentaires et des congés payés, par ses dernières conclusions, il modifiait sa demande, sollicitant la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse de la prise d'acte de la rupture notifiée le 31 mai 2019, au motif de l'absence de règlement de salaire à compter de la conciliation. La lettre du 31 mai 2019 est ainsi rédigée : « Alors même que je suis toujours à votre entière disposition dans le cadre du contrat de travail qui nous lie, vous avez jugé utile de cesser le versement de salaire depuis que nous sommes passés devant le bureau de conciliation du Conseil de Prud'hommes. Or, à cette audience, interrogé par les Conseillers qui s'étonnaient de la situation vous n'avez pas contesté mon entière disponibilité, confirmée d'ailleurs par le maintien du versement des salaires depuis que vous avez estimé judicieux de confier à tiers la charge des livraisons qui faisaient l'objet principal de mon contrat. Vous refusez d'engager la moindre procédure de licenciement mais vous vous abstenez du versement du moindre salaire. Je prends acte de cette situation et, vous signifie, par la présente, la rupture du contrat dont j'estime que vous êtes entièrement responsable, prise d'acte qui me permettra de solliciter, dans le cadre de la procédure toujours pendante devant le Conseil de Prud'hommes d'Avignon l'indemnisation des mes différents préjudices (...) » Les bulletins de salaire de mars 2019 à août 2019 sont effectivement négatifs et mentionnent des « absences injustifiées ». La SARL [Localité 3] carburants fait état d'un abandon de poste de la part de M. [G] [F] dont elle indique qu'il a pu profiter de son temps libre pour partir en vacances en Corse et continuer les travaux dans son bien immobilier mais également que le salarié a tenté de manipuler les faits afin d'obtenir la cession à vil prix de la station-service. Elle précise n'avoir jamais entendu mettre un terme au contrat de travail. Il convient cependant de relever que dès le courrier du 1er avril 2019 (dont la cour n'a pas la même lecture que l'appelante), M. [G] [F] se plaignait de ce que ses bulletins de salaire de décembre et janvier portaient des déductions pour « absences injustifiées », (14 heures en décembre, 28 en janvier). Le salarié indiquait encore « Je n'étais pas absent et vous ne m'avez pas demander de justifications à ce sujet. Je vous rappelle que même si vous n'avez pas de travail pour moi, vous devez me payer quand même. Même si aux vues de nos rapports désastreux, et suite à votre demande de ne « plus voir ma gueule », je me fait discret à la station, vous êtes tenu d'honorer votre part de contrat de travail, payer mon salaire. Même si vous ne m'adressez ni la parole et que vous ne me confiez aucune tâche, le fait que je me tienne à disposition dans l'attente de mon principal outil de travail, vous laisse redevable de mes salaires. Ne venons pas greffer ce désaccord à notre contentieux en cours. Je compte sur vous pour être raisonnable et me restituer mon dû ». Par courrier du 9 avril 2019, M. [G] [F] indiquait encore « je constate que la régularisation promise n'est pas effective et que le mois de mars n'est pas réglé pour « absences injustifiées ». Le conseil de prud'hommes nous a confirmé que vous êtes tenu de me régler malgrés que vous n'ayez pas de camion pour justifier mon salaire. Vous ne m'avez pas sollicité en mars comme depuis le mois d'août où le camion est en panne. Je vous invite à me régler ces sommes dues. Je ne souhaite pas greffer ces actes à notre contentieux en cours ». S'il ressort des courriels produits par l'appelante que M. [G] [F] a pu écrire antérieurement en septembre et octobre 2018 « non je ne reviendrais pas travailler dans l'espoir que tu m'accorde le respect d'une nouvelle promesse, dans 5 ans maintenant » ou encore «j'accepte de reprendre le travail... si... », il n'en ressort nullement, pas plus que des autres éléments versés au débat que M. [G] [F] aurait abandonné son poste de travail à compter de cette date alors qu'à l'époque le camion de fuel était tombé en panne, que rien n'établit que le transfert de l'activité de livraison de fuel à une entreprise tierce proviendrait du refus du salarié de venir travailler, que l'employeur a continué à lui verser son salaire depuis le mois d'août 2018 sans nullement exiger qu'il reprenne le travail comme cela ressort des courriels échangés, lui proposant dans le même temps, en l'état du conflit existant entre eux, une rupture conventionnelle. L'employeur n'a pas plus répondu aux courriers des 1er et 9 avril 2019 par lesquels le salarié indiquait explicitement se tenir à sa disposition. Enfin, le contentieux relatif à la cession de la station-service que souhaitait effectivement M. [G] [F] est sans incidence sur l'obligation pour l'employeur de payer le salaire. Ainsi, le non-paiement du salaire est une faute suffisamment grave justifiant que la prise d'acte soit requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, les arguments développés par ailleurs par l'appelante concernant des faits antérieurs de sabotage ou d'insubordination, qui ne sont au demeurant pas démontrés, sont inopérants, étant relevé au demeurant qu'aucune procédure de licenciement n'a été engagée. Il convient donc, par ces motifs et ceux non contraires du premier juge, de confirmer la décision déférée. Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail La prise d'acte de la rupture produit un effet immédiat au 31 mai 2019. M. [G] [F] dispose d'une ancienneté de 11 ans et 7 mois. La SARL [Localité 3] carburants sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a fixé le salaire moyen à 2569 euros sans développer d'argumentation et M. [G] [F] demande qu'il soit fixé à 4300 euros au regard des heures supplémentaires effectuées. Le premier juge indique : « après réintégration des heures supplémentaires effectuées et non réglées pour un montant mensuel moyen de 555,08 € sur 3 ans, le salaire brut moyen ressort à 2569 € ». Cependant, il sera rappelé qu'en application de l'article L. 1234-5 du code du travail, l'indemnité due au salarié est égale au salaire brut que le salarié aurait touché s'il avait travaillé pendant la durée du délai de préavis. Or, il est constant que M. [G] [F] n'a pas réalisé d'heures supplémentaires après août 2018, de sorte qu'il n'y a pas lieu de réintégrer les heures supplémentaires dans le calcul du salaire moyen pour déterminer l'indemnité de préavis. Par ailleurs, il est constant également qu'au moment de la prise d'acte, le salaire de base s'élevait à 2612,77 euros. M. [G] [F] a donc droit à une indemnité équivalant à deux mois de salaire, soit 5225,54 euros outre 522,55 euros de congés payés afférents. S'agissant de l'indemnité légale de licenciement, le premier juge a considéré que « il existe une discordance dans le montant demandé entre la motivation des écritures, soit 10 000 € et leur dispositif, soit 2000 €, la convention collective applicable n'étant en outre pas précisée et n'étant mentionnée dans aucun des documents produits de sorte qu'elle ne peut se déduire. Dans un souci de rigueur, cette demande est donc rejetée ». Toutefois, l'employeur faisait référence dans ses conclusions de première instance, sans être contesté, à la convention collective de l'automobile qu'invoque aujourd'hui M. [G] [F] et la discordance relevée ne permettait pas au conseil de prud'hommes de n'octroyer aucune somme. Ladite convention collective prévoit en son article 2.13 : «L'ancienneté dans l'entreprise, calculée conformément aux prescriptions de l'article 1.13 de la présente convention, est appréciée par années et mois complets pour le calcul de cette indemnité de licenciement. L'indemnité de licenciement s'établit comme suit :: ' 1/4 de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à 10 ans ; ' 1/3 de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de 11 ans. L'indemnité de licenciement est calculée sur la base de 1 /12 de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, de 1 /3 des 3 derniers mois, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aura été versée au salarié pendant cette période, n'étant prise en compte que dans la limite d'un montant calculé pro rata temporis (...) ». Il convient de réintégrer ici les heures supplémentaires pour la période de mai à août 2018, soit 76 heures X 17,2267 = 327,30 euros par mois, de sorte que le salaire mensuel moyen des 12 derniers mois précédents s'établit comme suit: [(2612,77 + 327,30 euros) X 4 ]+ (2612,77 euros X 8) = 2721,87 euros L'indemnité légale de licenciement s'élève donc à la somme de : [(2721,87 euros/4) X 10] + (2721,87 /3) + [(2721,87 /3) X 7/12] = 8241,21 euros Enfin, en application des dispositions de l'article L.1235-3 telles qu'issues de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 tenant compte du montant de la rémunération de M. [G] [F] ( 2721,87 euros en moyenne) et de son ancienneté en années complètes (11 années), dans une entreprise comptant moins de onze salariés, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi doit être évaluée à la somme de 25 000 euros correspondant à l'équivalent d'un peu plus de 9 mois de salaire brut. Le jugement sera donc confirmé s'agissant du montant ici accordé. Sur les demandes accessoires et les dépens Il convient d'ordonner la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés dans les termes du dispositif du présent arrêt. Il n'y a pas lieu de prononcer une astreinte. Les dépens de l'appel seront mis à la charge de la SARL [Localité 3] carburants mais il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort -Confirme le jugement de départage rendu le 11 juin 2021 par le conseil de prud'hommes d'Avignon s'agissant du principe de la réalisation des heures supplémentaires, ainsi que s'agissant de la condamnation à des dommages et intérêts de 25 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, -L'infirme s'agissant du quantum des heures supplémentaires et pour le surplus, -Et statuant à nouveau des chefs infirmés, -Condamne la SARL [Localité 3] carburants à payer à M. [G] [F]: -11 498,82 euros au titre des heures supplémentaires -1149,88 euros de congés payés afférents -5225,54 euros d'indemnité compensatrice de préavis -522,55 euros de congés payés afférents -8241,21 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement -Condamne la SARL [Localité 3] carburants à remettre à M. [G] [F] dans les deux mois de la notification du présent arrêt un bulletin de salaire, l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail et le solde de tout compte rectifiés conformément au présent arrêt, -Rejette le surplus des demandes, -Condamne la SARL [Localité 3] carburants aux dépens de l'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,