Cour d'appel, 11 mai 2023. 22/06323

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 54G 14e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 11 MAI 2023 N° RG 22/06323 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VO7I AFFAIRE : S.A. OSSABOIS C/ S.A. LOGIREP Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 18 Mars 2022 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE N° RG : 2022R00103 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : 11.05.2023 à : Me Michèle DE KERCKHOVE de la SELARL BVK AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de VERSAILLES RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE ONZE MAI DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : S.A. OSSABOIS Prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège N° Siret : 392 089 934 (Rcs Saint-Etienne) [Adresse 3] [Localité 2] Représentant : Me Michèle DE KERCKHOVE de la SELARL BVK AVOCATS ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C.26 - N° du dossier 19719 Ayant pour avocat plaidant Me James Alexandre DUPICHOT, du barreau de Paris APPELANTE **************** S.A. LOGIREP Anciennement dénommée LOGISTART Prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège N° Siret : 393 542 428 (RCS Nanterre) [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 2269226 - Représentant : Me Fabien GRABETTE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J149 INTIMÉE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 15 Mars 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de Président et Madame Marina IGELMAN, conseiller entendu en son rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de Président, Madame Marina IGELMAN, Conseiller, Mme Florence SCHARRE, Conseiller, Greffier, lors des débats : Mme Mélanie RIBEIRO, EXPOSÉ DU LITIGE Aux termes d'une convention signée le 24 novembre 2010, la société Logistart, devenue la société Logirep après absorption de cette dernière, a été chargée en qualité de maître d'ouvrage de la réalisation de 200 logements étudiants à [Localité 5] (91) destinés à être loués par le Crous de [Localité 6]. Les travaux devaient être réalisés en 2 tranches successives, de 10 mois puis de 13 mois. La société Weisrock Bâtiment, entreprise générale, a par ailleurs été désignée mandataire d'un groupement d'entreprises pour la construction des logements, et la SAHLM Logirep, maître d'ouvrage délégué. Par ordonnance en date du 28 juin 2011 rendue sur saisine de la société Logistart, le juge des référé du tribunal de grande instance de Paris a désigné M. [V] [Z] en qualité d'expert chargé notamment d'examiner les travaux et dire s'ils ont été conduits conformément aux documents contractuels et aux règles de l'art, dire s'il y a eu des retards et donner son avis sur les préjudices des parties. Par contrat en date du 23 septembre 2011, la société Weisrock Bâtiment a sous-traité à la société Ossabois, qui a pour activité la fabrication de charpentes et d'autres menuiseries, la réalisation du lot n°3 « module bois logement », en remplacement de la société Modul Access, défaillante en liquidation judiciaire. Le 30 janvier 2012, la société Logirep a informé la société Ossabois de la résiliation du contrat avec le groupement dont la société Weisrock Bâtiment était mandataire. Elles ont signé le lendemain un acte d'engagement pour la reprise de l'opération, d'un montant de 2 266 827,32 euros HT. Le 31 janvier 2012, la société Logirep a notifié à la société Ossabois l'ordre de service d'exécuter les travaux du lot n°3. Le 3 septembre 2012, la société Logirep a prononcé la réception partielle de l'opération avec réserves. Le prononcé de la réception finale est intervenue le 20 septembre 2012, avec de nombreuses réserves à lever dans un délai de 2 mois, le procès-verbal de réception n'étant toutefois pas signé par la société Ossabois. Par ordonnance de référé rendue le 20 septembre 2012, le président du tribunal de grande instance de Paris a rendu commune à la société Ossabois son ordonnance du 28 juin 2011 ayant commis M. [Z] en qualité d'expert. Le 30 novembre 2012, la société Ossabois a transmis son mémoire définitif demandant le paiement de la somme de 588 479,56 euros TTC. Le 8 janvier 2013, la société Logirep a mis en demeure la société Ossabois de mettre en conformité ses ouvrages sous 30 jours, notamment pour des fuites d'eau en plafond en provenance des douches de l'étage du dessus, et a contesté le mémoire définitif, précisant que le solde du décompte général et définitif ne sera dû que dans les conditions de l'article 17.2.5 de la norme NFP 03001. Le 7 février 2013, la société Ossabois a contesté la position de la société Logirep et réitéré sa demande de paiement. Le 28 mai 2013, la société Logirep a informé la société Ossabois maintenir sa position, notamment sur les malfaçons touchants les salles de bains. Par une nouvelle ordonnance du 7 mars 2014, le président du tribunal de grande instance de Paris a nommé M. [Z] afin de prendre en compte les réclamations postérieures à sa première désignation. Par acte d'huissier délivré le 25 octobre 2016, puis par un second acte fait délivrer le 21 décembre 2016, la société Ossabois a fait assigner au fond la société Logistart devant le tribunal de commerce de Nanterre aux fins d'obtenir principalement sa condamnation à lui payer la somme de 714 105 euros TTC, outre les intérêts, au titre du solde du décompte général définitif et de la retenue de garantie, ainsi que celle de 300 000 euros pour faute dolosive. Par jugement du 28 février 2019, le tribunal de commerce de Nanterre a joint des deux affaires et a ordonné un sursis à statuer dans l'attente de la remise du rapport d'expertise de M. [Z], tel qu'ordonné le 7 mars 2014. Par acte d'huissier de justice délivré le 27 janvier 2022, la société Ossabois a fait assigner en référé la société Logirep aux fins d'obtenir principalement de : - la déclarer s recevable en toutes ses demandes et les déclarer bien fondées ; - lui donner acte qu'elle sollicitera le règlement de l'intégralité des sommes qui lui sont dues, soit 714 105 euros TTC en principal, outre les intérêts, dans le cadre de l'instance au fond ; - dire que l'absence d'une garantie de paiement constitue un trouble manifestement illicite ; - condamner, en conséquence, sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard de la société Logirep à lui remettre une garantie de paiement sous forme d'un cautionnement solidaire d'un établissement financier de premier rang et en son siège social en France garantissant le paiement du prix du solde du marché à hauteur de la somme restant due à l'entreprise de 1 387 843,99 euros TTC en principal, outre intérêts capitalisés, frais et accessoires, et valable pendant toute la durée du litige jusqu'à ce qu'une décision définitive insusceptible de recours soit intervenue ; - dire que l'obligation de règlement par la société Logirep du solde de la créance au prix du marché convenu et réceptionné ne souffre d'aucune contestation sérieuse en l'état de l'avis de l'expert judiciaire M. [Z], dans sa note aux parties n°30 et son pré-rapport partiel en date du 12 octobre 2021 ; - condamner la société Logirep à verser à la société Ossabois à titre de provision, la somme en principal de 335 268,35 euros HT, soit 389 020,91 euros TTC, avec intérêts capitalisés au taux conventionnel de l'article 20.8 de la norme Afnor NFP03001 (taux légal majoré de 7 points) à compter du 27 mars 2013 ; - condamner la société Logirep à régler à la société Ossabois la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par ordonnance contradictoire rendue le 18 mars 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a : - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de la société Ossabois de paiement par la société Logirep de la somme de 389 020,91 euros TTC, - débouté la société Logirep de sa demande d'irrecevabilité de la constitution d'une garantie, - dit que la société Logirep est irrecevable en sa demande d'incompétence, - condamné la société Ossabois à payer à la société Logirep la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Ossabois aux dépens, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit. Par déclaration reçue au greffe le 17 octobre 2022, la société Ossabois a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition, à l'exception de ce qu'elle a débouté la société Logirep de sa demande d'irrecevabilité de la constitution d'une garantie et dit que la société Logirep est irrecevable en sa demande d'incompétence. Dans ses dernières conclusions déposées le 9 février 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Ossabois demande à la cour, au visa des articles 1134, 1792-6 du code civil, des articles de la loi du 16 juillet 1971 et 873 du code de procédure civile, de : '- déclarer la société Ossabois recevable et bien fondée en son appel ; - infirmer l'ordonnance de référé du 18 mars 2022 en toutes ses dispositions ; statuant à nouveau - écarter les stipulations du CCAP subordonnant le règlement du solde du marché à un quitus de levée des réserves, compte tenu de leur illicéité manifeste au regard des dispositions d'ordre public de la loi du 16 juillet 1971, la notion de réserves à réception étant pour le surplus parfaitement définie par la loi et la jurisprudence en matière de construction ; - juger que l'obligation de règlement par la société Logirep du solde de la créance au prix du marché convenu et réceptionné ne souffre d'aucune contestation sérieuse en l'état de l'avis de l'avis de l'expert judiciaire, M. [Z], dans sa note aux parties n°30 et son pré-rapport partiel en date du 12 octobre 2021, la créance étant certaine, liquide et exigible ; - condamner la société Logirep, à verser à la société Ossabois à titre de provision, la somme en principal de 367 637,69 euros HT, soit 439.694,68 euros TTC (TVA à 19,6 %), avec intérêts capitalisés au taux conventionnel de l'article 20.8 de la norme AFNOR NFP 03001 (taux légal majoré de 7 points) à compter du 27 mars 2013 ; - débouter la société Logirep de toutes ses demandes, fins et conclusions ; - condamner la société Logirep à régler à la société Ossabois la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ainsi qu'aux entiers dépens'. Dans ses dernières conclusions déposées le 6 décembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Logirep demande à la cour de : '- confirmer l'ordonnance de référé entreprise en toutes ses dispositions ; - débouter la société Ossabois de toutes ses demandes, fins et conclusions ; y ajoutant, - condamner la société Ossabois au paiement de la somme de 10 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel'. L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 février 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION : La société Ossabois sollicite l'infirmation de l'ordonnance attaquée et demande que la société Logirep, anciennement dénommée Logistart, soit condamnée à lui verser une provision d'un montant de 439 694,68 euros, TVA à 19,6 % incluse, outre les intérêts. Elle demande l'application des dispositions d'ordre public de la loi du 16 juillet 1971 aux termes desquelles, et en présence d'une retenue de garantie, l'entreprise doit être réglée de 100 % de son marché. Elle s'appuie sur le pré-rapport déposé le 30 décembre 2022 par M. [Z] qui indique que la société Logirep est débitrice à son égard au titre du solde du marché contractuel d'une somme minimale de 367 637,69 euros HT, à laquelle doivent s'ajouter les intérêts moratoires de l'article 20.8 de la Norme AFNOR NFP03001 (intérêt au taux légal majoré de 7 points) à compter du 27 mars 2013, outre capitalisation de ces intérêts. Elle relève que dans cette note de synthèse, l'expert judiciaire semble retenir uniquement sa responsabilité au titre d'un prétendu manquement à son devoir de conseil, ce qu'au demeurant elle conteste, ajoutant qu'en toute hypothèse, ces désordres seraient de nature décennale et auraient vocation à être pris en charge par son assurance construction obligation et l'assurance de responsabilité décennale. La société Logirep (anciennement Logistart) demande quant à elle la confirmation de l'ordonnance querellée s'agissant de la demande de paiement provisionnel qui se heurte à une contestation sérieuse. Elle indique que l'expert judiciaire s'est contenté de faire la balance comptable entre le montant du marché Ossabois et les sommes versées par la société Logirep, mais qu'il ne s'est pas prononcé sur la question de savoir si les sommes réclamées par l'appelante sont exigibles ou non. Elle prétend qu'il résulte de l'article III.3 du CCAP, qui prévaut sur l'article 20.4 du CCAG dont argue l'appelante, que les conditions d'exigibilité du solde du marché ne sont pas réunies en l'espèce dès lors que les réserves relatives aux ouvrages effectués par la société Ossabois ne sont pas levées, et en particulier celles relatives aux douches. Elle conteste également le taux des intérêts moratoires dont argue l'appelante, alléguant ici aussi de l'application du CCAP, et ajoute que le juge des référés ne peut prononcer la capitalisation des intérêts. Sur ce, Aux termes de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier. En application de ce texte, le montant de la provision qui peut être allouée en référé n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. Selon l'article du 1353 du code civil, c'est à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver et à celui qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Aux termes de sa note aux parties n° 37 en date du 30 décembre 2022 qu'il présente comme une synthèse du dossier avant un prochain dépôt de rapport, M. [Z], expert désigné par ordonnance du 7 mars 2014, notamment chargé de faire le compte entre les parties, conclut, après prise en considération des plus et moins-values, que le maître d'ouvrage, la société Logirep, reste devoir à la société Ossabois, la somme de 367 637,69 euros HT, soit, en appliquant la TVA arrêtée à 19,6 %, la somme totale de 439 694,68 euros TTC. Contrairement à ce que soutient l'intimée, il ne s'agit pas d'une « simple balance comptable entre le montant du marché Ossabois et les sommes versées par Logirep » mais bien du montant que l'expert considère, en synthèse avant dépôt de son rapport final, être dû à l'appelante, après examen des devis de reprise et pénalités transmis par le maître d'ouvrage, en intégrant les montants retenus par le maître d''uvre du chantier, la société CBS, « indépendante économiquement sur le chantier ». Cette somme est par ailleurs déterminée par M. [Z] après analyse des imputabilités des désordres, malfaçons et inachèvements. S'agissant de la société Ossabois, l'expert conclut qu'elle ne « paraît donc pas concernée : - par le défaut de conception général (problème de pente), - par les défauts de levage général (accentuation de la problématique de la pente), - par les infiltrations extérieures depuis la porte palière (défaut général de raccordement avec la coursive et le seuil de porte) ». Il retient en revanche que « son devoir de conseil [lui] paraît cependant défaillant pour le défaut de raccordement du système de protection à l'eau sous carrelage interrompu par une découpe au niveau du seuil de la porte de la salle d'eau qui aurait dû notamment la conduire à modifier la soudure et le traitement des angles en pied d'huisserie ». A l'évidence et contrairement à ce que soutient la société Logirep, l'éventuelle faute qui serait imputable à l'appelante est ainsi étrangère à une absence de levée de réserves, en particulier relativement aux douches. Ainsi, sans préjuger de l'existence ou non d'une potentielle responsabilité de la société Ossabois qui pourrait être mise en cause dans le cadre d'une garantie d'assurance obligatoire, la note de synthèse de M. [Z] en date du 30 décembre 2022 permet de retenir, avec la certitude requise en référé, que la société Logirep lui est redevable de la somme de 367 637,69 euros HT, soit la somme de 439 694,68 euros TTC. L'appelante sollicite que la société Logirep soit condamnée à titre de provision à lui payer cette somme, avec avec intérêts capitalisés au taux conventionnel de l'article 20.8 de la norme AFNOR NFP 03001 (taux légal majoré de 7 points) à compter du 27 mars 2013. Cependant, il ressort des termes mêmes de ce Cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés (voir page 10) que le Cahier des clauses administratives particulières peut le modifier et le compléter, ce qui est précisément le cas du CCAP concernant l'opération de construction litigieuse, qui prévoit en son titre III. 3 que par dérogation au CCAG, les intérêts moratoires seront calculés sur la base du taux d'escompte de la Banque de France majoré d'un point. Si l'appelante ne précise pas à quoi correspond la date du 27 mars 2013, cette date n'est pas critiquée par l'intimée et est en outre postérieure au 30 novembre 2012, date de transmission par la société Ossabois de son décompte général définitif, de sorte qu'elle sera retenue comme point de départ des intérêts moratoires. La capitalisation qui est de droit en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil sera en outre ordonnée. L'ordonnance dont appel sera en conséquence infirmée en ce sens. Sur les demandes accessoires : La société Ossabois étant accueillie en son recours, l'ordonnance sera infirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance. Partie perdante, la société Logirep ne saurait prétendre à l'allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens de première instance et d'appel. Il serait par ailleurs inéquitable de laisser à la société Ossabois la charge des frais irrépétibles exposés. L'intimée sera en conséquence condamnée à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour statuant par arrêt contradictoire, Infirme l'ordonnance du 18 mars 2022 en ses dispositions critiquées, Statuant à nouveau, Condamne la société Logirep à verser à la société Ossabois la somme de 439 694,68 euros qui portera intérêts à compter du 27 mars 2013 sur la base du taux d'escompte de la Banque de France majoré d'un point, Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, Dit n'y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes, Condamne la société Logirep à verser à la société Ossabois la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel, Dit que la société Logirep supportera les dépens de première instance et d'appel. Arrêt prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, signé par Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de Président et par Madame Elisabeth TODINI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,