Cour d'appel, 02 juin 2023. 21/04868

02/06/2023 ARRÊT N°2023/251 N° RG 21/04868 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OQIT CB/AR Décision déférée du 08 Novembre 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT GAUDENS ( 21/00043) [Y] [B] [F] C/ S.A.S. POLYCLINIQUE DE [3] INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le 9 juin 2023 à Me THEVENOT, Me EYDELY CCC POLE EMPLOI REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU DEUX JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANT Monsieur [B] [F] [Adresse 2] [Adresse 2] Représenté par Me Olivier THEVENOT de la SELARL THEVENOT MAYS BOSSON, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) et par Me Claude GARCIA, avocat au barreau de PAU (plaidant) INTIMEE S.A.S. POLYCLINIQUE DE [3] prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité au dit diège sis [Adresse 1] Représentée par Me Stéphane EYDELY de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS ETIC, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C.BRISSET, présidente et F. CROISILLE-CABROL, conseillère chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère F. CROISILLE-CABROL, conseillère Greffier, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [B] [F] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à effet au 1er novembre 2009 par la SA Polyclinique de [3] à [Localité 4] en qualité de médecin urgentiste. La convention collective applicable est celle de la fédération de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002. La société Polyclinique de [3] emploie plus de 11 salariés. Un conflit est survenu au sein de l'établissement portant notamment sur une question de réorganisation et a donné lieu à un différend avec un autre médecin urgentiste. M. [F] a par la suite sollicité à deux reprises une rupture conventionnelle de son contrat de travail qui lui a été refusée. Le 12 mars 2019, M. [F] s'est vu notifier une sanction disciplinaire sous la forme d'une mise en garde pour son comportement et des propos injurieux à l'égard d'un patient. À compter du 10 avril 2019, M. [F] a fait l'objet de plusieurs arrêts de travail pour maladie. Le 4 juillet 2019, M. [F] a déposé une plainte pour dénonciations calomnieuses et injures racistes. Selon lettre du 16 août 2019, M. [F] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 3 septembre 2019, puis licencié pour faute grave selon lettre du 6 septembre 2019. Le 26 novembre 2019, M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Tarbes aux fins de contester son licenciement. Par jugement du 5 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Tarbes a jugé justifiée la demande de dépaysement formée par les parties et renvoyé le dossier au conseil de prud'hommes de Saint-Gaudens. Par jugement du 8 novembre 2021, le conseil a : - débouté le docteur [B] [F] de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou pour licenciement nul, - débouté le docteur [F] de sa demande en paiement des indemnités compensatrice de préavis et de congés payés y afférent ainsi que de l'indemnité de licenciement, - débouté le docteur [F] de sa demande en paiement de la prime annuelle, - débouté la SA Polyclinique de [3] de sa demande reconventionnelle en remboursement des salaires maintenus correspondant aux absences non justifiées, - condamné le docteur [F] à verser à la société Polyclinique de [3] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté le docteur [F] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la SA Polyclinique de [3] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, - condamné le docteur [F] aux entiers dépens. Le 9 décembre 2021, M. [F] a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision. Dans ses dernières écritures en date du 30 mars 2023, auxquelles il est fait expressément référence, M. [F] demande à la cour de: - réformer et annuler le jugement du conseil de prud'hommes de Saint-Gaudens en ce qu'il a : - débouté M. [B] [F] de sa demande en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou pour licenciement nul, et pour harcèlement, - débouté M. [F] de sa demande en paiement des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés y afférent ainsi que de l'indemnité de licenciement, - débouté M. [F] de sa demande de paiement de la prime annuelle, et condamné M. [F] à payer 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - juger le licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, - condamner la polyclinique de [3] pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et pour harcèlement moral à l'égard de M. [B] [F] au paiement des sommes suivantes: - 187 200 euros au titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, - 46 800 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 4 680 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, - 93 600 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 12 000 euros au titre de la prime annuelle, - 90 000 euros au titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, - 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens, - rejeter l'intégralité des demandes de la clinique de [3] et son appel incident en remboursement de salaires trop payés. Il fait valoir que son licenciement est nul puisque fondé sur son état de santé. Il discute en outre les griefs articulés à la lettre de licenciement. Il sollicite le paiement intégral de la prime annuelle. Il invoque un harcèlement moral de la part de son confrère, salarié de la clinique. Il s'oppose à la demande reconventionnelle. Dans ses dernières écritures en date du 18 avril 2023, auxquelles il est fait expressément référence, la société Polytechnique de [3] demande à la cour de: Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saint Gaudens du 08 novembre 2021 en ce qu'il a : - Débouté Monsieur [B] [F] de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou pour licenciement nul ; - Débouté Monsieur [B] [F] de sa demande en paiement des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés afférents ainsi que l'indemnité de licenciement ; - Débouté Monsieur [B] [F] de sa demande en paiement de la prime annuelle ; - Débouté Monsieur [F] de sa demande au titre de l'article 700 ; L'infirmer pour le surplus ; Et statuant à nouveau : Condamner Monsieur [B] [F] à payer à la Polyclinique de [3] la somme de 7 160,53 euros en remboursement des salaires maintenus et correspondant aux absences non justifiées ; Condamner Monsieur [B] [F] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner Monsieur [B] [F] aux dépens ; Elle conteste tout harcèlement moral alors que l'appelant a participé à la dégradation du climat entre lui et son confrère. Elle estime que le licenciement pour faute grave était parfaitement justifié et discute les arrêts de travail. Elle considère que la prime annuelle a été versée en considération des gardes effectivement réalisées. Elle sollicite le remboursement des salaires maintenus pendant des absences injustifiées. La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 18 avril 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le harcèlement moral, Il résulte des dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Par application des dispositions de l'article L. 1154-1 du même code lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. M. [F] invoque : - une situation dégradée au sein de l'équipe soignante avec une insécurité croissante mais sans même citer de faits précis et matériellement vérifiables de sorte que ce fait ne peut être retenu, - une demande de l'employeur d'établir un planning annuel des gardes en contrariété avec les termes du contrat, mais il résulte des propres écritures de l'appelant que cette demande n'a pas été maintenue, de sorte que ce fait ne peut être retenu, - un conflit massif avec un de ses confrères, le conflit est établi et a donné lieu à des échanges de courriers entre ces médecins avec parfois l'intervention d'autres médecins pour tenter de ramener les protagonistes à la raison, ainsi qu'à des dépôts de plaintes de M. [F] invoquant injures racistes, harcèlement sans qu'il soit justifié de l'issue de cette plainte ou que des documents y soient annexés, - un planning prévisionnel dont il avait été exclu, ce qui est matériellement établi. Ces éléments pour ceux retenus par la cour, c'est à dire les deux derniers, sont bien de nature à laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral. Cependant, l'employeur apporte en l'espèce des éléments de nature à exclure cette notion. En effet, la cour ne peut que rappeler que tout conflit au travail ne constitue pas un harcèlement moral. Or, il apparaît que M. [F] a participé, de manière active, à ce conflit. Ainsi, lors d'une conférence médicale de l'établissement le 22 mars 2019, en présence d'un représentant du conseil de l'ordre, il admettait s'être enfermé dans sa colère. Il indiquait également qu'il allait retirer sa plainte devant le conseil de l'ordre, ce qu'il fera. Les échanges de courriers électroniques produits démontrent certes une escalade du conflit entre les deux praticiens, mais également que l'appelant y a participé par son comportement. La cour constate qu'il le fait toujours dans le cadre de la présente instance puisqu'il persiste dans sa vindicte contre son confrère et ce en produisant des éléments extraits de dossiers médicaux de patients, non parties à la procédure. Dans de telles conditions la cour ne saurait retenir un harcèlement moral et ce par ajout du jugement lequel n'a pas statué expressément sur la demande indemnitaire présentée sur ce fondement dans le dispositif de la décision. Sur le licenciement, La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise, d'une gravité telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise. Lorsque l'employeur retient la qualification de faute grave, il lui incombe d'en rapporter la preuve et ce dans les termes de la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, M. [F] a été licencié dans les termes suivants : Nous faisons suite à notre entretien du mardi 3 septembre 2019 à 11h30 auquel vous ne vous êtes pas présenté, malgré une convocation envoyée en double exemplaire, l'un en recommandé le 26 août en lettre simple le 1er septembre 2019. En préambule nous avons souhaité faire un point de votre situation au sein de l'établissement. Vous travaillez au sein de la Polyclinique de [3] depuis le 1er novembre 2009. Vous devez réaliser « 73 gardes » par an ( ...) « de 24h soit de 9h (J1) à 9h (12) » (cela représente environ 6 gardes par mois) et élaborer votre planning en collaboration avec vos confrères, conformément à l'avenant du 3 novembre 2011 de votre contrat du 30 juillet 2009. Le 18 février 2019, nous recevons une plainte d'un patient et son épouse en raison de votre comportement injurieux tenu le 3 janvier 2019, lors de leur prise en charge aux urgences. Vous serez reçu et sanctionné d'une mise en garde, notifiée par courrier recommandé daté du 12 mars. Vous profiterez de cet entretien pour exprimer votre souhait de « négocier votre départ pour ne pas nuire aux intérêts de la clinique ». Ce point avait été ressenti comme menaçant par la Directrice des Ressources Humaines et la Directrice de l'Offre de Soins. Au vu du contexte de pénurie médicale tant en local qu'au niveau national, nous avons refusé cette rupture conventionnelle. Nous souhaitions vous entendre le 3 septembre sur plusieurs motifs inhérents à votre comportement dont vos absences répétées, injustifiées ou justifiées tardivement. En effet, depuis le mois d'avril nous recevons une succession d'arrêts maladie. Vos absences: Depuis le mois de février vous nous transmettez des arrêts de travail et depuis avril, nous constatons qu'ils sont incomplets en faisant état d'absence sur une journée. Pour rappel, vous devez prendre votre garde pour 24 h de 9h à 9h le lendemain matin, au sein du service des Urgences de la Polyclinique de [3]. - Du 13 au 20 février 2019 : arrêt maladie reçu le 15 février réalisé par Dr [U]. Vous nous avertirez à 17h de votre absence du lendemain sans donner de date de fin de l'arrêt. Nous le découvrirons le 15 février à la réception de l'arrêt. - Du 9 avril pour 2 jours : Arrêt maladie réalisé par votre épouse le Dr [A] [F]. Vous deviez prendre votre garde à 9h le 10 avril. Vous téléphonez à la cadre d'astreinte Mme [J] le 9 au soir à 21h40 pour informer que vous serez absent le 10. Nous recevrons le 15 avril 2019 un arrêt réalisé le 9 avril, pour 2 jours. L'heure tardive à laquelle vous nous avez contacté a provoqué des dysfonctionnements majeurs dans la réorganisation du service d'urgence qui nous vous le rappelons a une mission de service public. Nous avons pu réajuster au matin grâce à la bonne volonté de vos confrères. L'information transmise 24h après avoir vu un médecin nous a interpellé à la réception de l'arrêt maladie mais nous avons estimé que cela pouvait être lié à une maladresse. - Le 16 avril absence d'arrêt maladie : 24h restent injustifiées à ce jour. - Du 20 au 27 avril 2019 : arrêt maladie reçu le 26 avril réalisé par Dr [G] [V], médecin vous ayant coopté en 2001. Vous recevrez un mail le 29 avril dans lequel nous vous avons rappelé la nécessité de nous transmettre les éléments dans les meilleurs délais. - Le 30 avril pour 1 jour : vous nous avez informé à 17h15 de votre absence le lendemain impactant l'organisation du service. Arrêt maladie réalisé par Dr [A] [F]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h restent injustifiées. - Le 4 mai pour 1 jour : arrêt maladie reçu le 13 mai réalisé par Dr [G] [V]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h restent injustifiées. - Le 8 mai et le 10 mai : arrêt maladie du 8 au 10 mai reçu le 14 mai réalisé par Dr [G] [V]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde. 9h restent injustifiées. Nous avons reçu le 13 mai un arrêt du 4 mai et le 14 mai un arrêt du 8 au 10 mai. Le 9 mai, nous vous relancions par mail sur le non-respect des règles concernant votre absence du 4 mai. - Le 15 mai : arrêt maladie reçu le 20 mai réalisé par Dr [A] [F]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h restent injustifiées. - Le 22 mai : Vous contactez la cadre d'astreinte à 19h20 le 21 mai pour l'informer de votre absence le lendemain. Nous recevrons le 31 mai votre arrêt maladie réalisé pour une journée par le Dr [A] [F] votre épouse. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h restent injustifiées. Nouvelle désorganisation du service des urgences ayant pu être réajustée. - Le 27 mai : arrêt maladie réalisé par Dr [G] [V]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h reste injustifiées. - Le 8 juin pour 1 jour, le 12 juin pour 1 jour, le 14 juin pour 1 jour : 3 arrêts maladie distincts reçus le 25 juin, établis par Dr [A] [F], votre épouse. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 27h restent injustifiées. - Le 17 juin : arrêt maladie réalisé par Dr [Z] [O] reçu le 8 juillet (J+21). Cet arrêt ne couvre pas l'enseinble de votre garde : 9h reste injustifiées. Le 19 juin, nous vous notifions par recommandé votre obligation de respecter l'article 5.2 du règlement intérieur régissant la justification des arrêts maladie. - Du 22 au 24 juin : arrêt maladie reçu le 1er juillet (J+7) réalisé par Dr [G] [V]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde prévue le 24 juin : 9h restent injustifiées. Sur ces deux derniers mois nous constatons: - Le 4 juillet 2019 arrêt maladie reçu le 8 juillet 2019 (J+4) réalisé par Dr [A] [F]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h restent injustifiées. L'envoi de vos arrêts ne respecte pas le délai de 48h prévu par l'article 5 « retards et absences » de notre règlement intérieur. - Le 10 juillet 2019 arrêt maladie reçu le 31 juillet 2019 (J+21) établit par Dr [A] djemis. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h restent injustifiées. L'envoi de vos arrêts ne respecte pas le délai de 48h prévu par l'article 5 « retards et absences » de notre règlement intérieur. - Le 18 juillet 2019 arrêt maladie reçu le 31 juillet 2019 (J+13) réalisé par Dr [A] [F].Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h restent injustifiées. L'envoi de vos arrêts ne respecte pas le délai de 48h prévu par l'article 5 « retards et absences » de notre règlement intérieur. - Le 21 juillet arrêt maladie reçu le 31 juillet 2019 (J+10) réalisé par Dr [C] [W]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h restent injustifiées. L'envoi de vos arrêts ne respecte pas le délai de 48h prévu par l'article 5 « retards et absences » de notre règlement intérieur. - Le 24 juillet pour 1 jour, le 26 juillet pour 1 jour, le 30 juillet pour 1 jour : 3 arrêts maladie distincts reçus le 29 août (J+36, J+ 34,1+30) réalisés par Dr [A] [F]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de vos gardes : 27h restent injustifiées. L'envoi de vos arrêts ne respecte pas le délai de 48h prévu par l'article 5 « retards et absences » de notre règlement intérieur. - Le 1er août reçu le 29 août 2019 (J+28) réalisé par Dr [E]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h restent injustifiées. L'envoi de vos arrêts ne respecte pas le délai de 48h prévu par l'article 5 « retards et absences » de notre règlement intérieur. - Le 4 août reçu le 05 septembre 2019 (J+31) réalisé par Dr [G] [V]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h restent injustifiées. L'envoi de vos arrêts ne respecte pas le délai de 48h prévu par l'article 5 « retards et absences » de notre règlement intérieur. - Le 26 août 2019 arrêt maladie reçu le 29 août 2019 (J+3) réalisé par Dr [U]. Cet arrêt ne couvre pas l'ensemble de votre garde : 9h restent injustifiées. L'envoi de vos arrêts ne respecte pas le délai de 48h prévu par l'article 5 « retards et absences» de notre règlement intérieur. Vous cumulez à ce jour 213 heures non justifiées depuis avril dont 90 heures sur les deux derniers mois. Tous vos arrêts sans exception ne respectaient pas le règlement intérieur de l'établissement accessible sur l'Intranet de la Polyclinique de [3] et mis en place depuis 2003. Malgré notre bienveillance à votre égard en vous rappelant les règles par courriels et courrier recommandé et en vous alertant sur la non-conformité de vos arrêts, vous maintenez votre démarche. Durant ces 2 derniers mois, ces arrêts transmis de plus en plus tardivement et de courte durée, laissant présager votre retour, génère une totale désorganisation au sein du service des Urgences, lequel alimente l'ensemble des services de la Polyclinique et nos obligations de santé publique avec l'Agence Régionale de la Santé. L'absence volontaire d'information sur vos absences doublée d'absences injustifiées crée un dysfonctionnement majeur pour l'entreprise avec des répercussions sur la prise en charge des patients. En outre, vous n'êtes pas sans savoir que la courte durée de vos arrêts empêche la prise en charge par les organismes concernés (CPAM et prévoyance), la mise en place de tout contrôle et met fortement à mal la trésorerie de la clinique. Ainsi, ce préjudice couplé aux coûts de vos remplacements tardifs a un double impact financier sur l'entreprise. Ainsi l'ensemble de vos arrêts volontairement très courts et injustifiées, justifiées [sic] très tardivement et/ou incomplets, établis par vos proches, rendent aléatoire les organisations de l'établissement dans la prise en charge des patients, ils sont une violation de vos obligations contractuelles et démontrent une volonté réelle de perturber le service des Urgences. Vous faites preuve d'un comportement déloyal rendant impossible votre maintien dans l'entreprise. Par la présente nous vous notifions un licenciement pour faute grave. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien, même temporaire, dans l'entreprise s'avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date du 6 septembre 2019 sans indemnité de préavis ni de licenciement. Nous vous rappelons que vous faites l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire. Par conséquent, la période non travaillée du 27 août au 06 septembre nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée. Les sommes vous restant dues, déduction faite de vos 195 heures injustifiées, vous seront adressées par courrier ainsi que votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et votre attestation pôle emploi. Nous vous prions de recevoir, Monsieur, l'expression de notre considération distinguée. À titre principal M. [F] invoque la nullité du licenciement au visa de l'article L. 1132-1 du code du travail. Il résulte de ces dispositions un principe de non-discrimination, qu'elle soit directe et indirecte, pour des critères qui y sont énoncés, incluant l'état de santé du salarié. La question qui se pose est donc de déterminer si, pour prononcer la mesure de licenciement, l'employeur a pris en considération, même pour partie, l'état de santé de M. [F]. Il est certain que l'envoi successif de différents arrêts de travail de courte durée a pu désorganiser l'entreprise. Cependant, la cour ne saurait entrer dans le débat que tente d'instaurer l'employeur sur le caractère justifié ou non de ces arrêts de travail. Ils existent, ont été signés par un médecin et il n'entre pas dans les pouvoirs de la cour de les remettre en cause. Il n'entre pas davantage dans les pouvoirs de la cour de déterminer ce qui aurait été la durée normale d'un arrêt de travail pour le syndrome anxieux invoqué par le salarié. Au surplus, si effectivement c'est de manière erronée que M. [F] se prévaut de ce qu'il qualifie d'avis d'inaptitude, il n'en demeure moins qu'il existe à tout le moins un avis de la médecine du travail envisageant une telle possibilité. En effet, dans le cadre d'une visite de pré-reprise du 11 septembre 2019, le médecin du travail a envisagé expressément une inaptitude à la reprise. L'employeur fait certes valoir qu'il ne s'agissait pas d'un avis d'inaptitude et qu'à la date de l'avis, le contrat de travail était en outre rompu. Si le document n'a ainsi pas de portée juridique, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'un élément de fait quant à l'état de santé qui était celui de M. [F]. Or, la lettre de licenciement fait expressément référence à une succession d'arrêts de maladie et surtout à des arrêts volontairement très courts et injustifiés. Dans le cadre de la présente instance, l'employeur, n'invoque pas ce qui relèverait d'une maladresse de rédaction mais persiste au contraire à remettre en cause la pertinence de ces arrêts de travail. Il apparaît ainsi, alors qu'aucun élément médical n'est venu remettre en cause ces arrêts de maladie, que l'état de santé du salarié, dont l'inaptitude n'avait pas été constatée par le médecin du travail, a bien été pris en compte, même partiellement, par l'employeur pour prononcer le licenciement. Il s'en déduit nécessairement la nullité de la mesure de licenciement. Le jugement sera infirmé. Au titre des conséquences et en considération d'un salaire mensuel de 7 800 euros dont le montant n'est pas discuté, M. [F] peut prétendre à l'indemnité de préavis, d'une durée de six mois, pour la somme de 46 800 euros outre 4 680 euros au titre des congés payés afférents. Il peut prétendre à l'indemnité de licenciement. Son montant n'est pas spécialement discuté. Cependant, l'employeur conclut à un débouté de toutes les demandes et le calcul du salarié est manifestement erroné puisqu'il sollicite le plafond de l'indemnité conventionnelle en considération d'une ancienneté de 15 ans. Or, cette ancienneté ne saurait être retenue puisqu'il existe une solution de continuité entre les différents contrats et que le seul point de départ que peut retenir la cour est celui du 1er novembre 2009. Au jour de l'expiration du délai congé de six mois, l'ancienneté du salarié était donc de dix ans et quatre mois. Au regard d'un salaire de référence tel qu'il le revendique de 7 800 euros, il peut prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement de 61 100 euros. Il peut également prétendre à des dommages et intérêts au titre du licenciement nul. Les observations de l'employeur sur les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont sans objet dès lors qu'elles ne s'appliquent pas à un licenciement entaché de nullité. En revanche, il convient, par application des dispositions de l'article L. 1235-2-1 de prendre en considération, pour la fixation des dommages et intérêts, le fait que la lettre de licenciement comportait également des griefs tenant au retard systématique pour l'envoi des arrêts de travail. Or, ce motif était lui établi. En considération de cet élément, de l'ancienneté qui était celle du salarié (neuf années révolues), de son salaire, d'un licenciement nul et de l'absence de tout élément sur sa situation postérieurement à la rupture, le montant des dommages et intérêts sera fixé à 50 000 euros. Il y aura lieu à application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail dans la limite de deux mois. Sur la prime annuelle, L'avenant au contrat de travail en date du 3 novembre 2011 stipulait la clause suivante : le médecin justifiant d'une ancienneté continue d'un an dans l'entreprise percevra une prime annuelle brute de 12 000 euros pour un temps de travail à temps complet, cette prime sera versée à terme échu, prorata temporis en cas de changement de temps de travail ou de travail à temps partiel. La prime sera versée en juin de chaque année. Le débat porte sur l'année 2019, année de la rupture. Or, il convient tout d'abord de tenir compte de l'incidence du préavis au regard de ce que la cour a tranché sur la nullité du licenciement. En outre, c'est par une interprétation erronée que l'employeur a retenu que seul devait être pris en compte le temps de travail effectif et non les périodes de suspension pour maladie. En effet, l'avenant tel que cité ci-dessus envisageait une modification dans la situation contractuelle des parties quant au temps de travail ou à la présence dans l'entreprise mais non pas les absences du salarié. Il y a donc lieu à rappel au titre de la prime annuelle non pas à hauteur de 12 000 euros comme il est sollicité mais en tenant compte de la somme effectivement versée (2 137 euros) pour 9 863 euros. Sur la demande reconventionnelle de l'employeur, La polyclinique sollicite la condamnation de son adversaire à lui régler la somme de 7 160,53 euros au titre de salaires maintenus et correspondant aux absences non justifiées. Il est visé 213 heures correspondant à la fin de la garde concernée puisque les arrêts de travail concernaient le début de la garde mais non pas la période entre 0h et 9h de fin de la garde. Il pourrait exister un débat sur la portée des arrêts de travail et sur le caractère divisible ou non de la garde. Mais il est en l'espèce vain puisqu'il résulte des termes de la lettre de licenciement et des bulletins de paie de septembre 2019 et janvier 2020 et que ces heures ont déjà fait l'objet d'une récupération par l'employeur qui ne peut donc invoquer un indu. L'employeur ne peut donc prétendre à une nouvelle restitution et le jugement sera confirmé sur ce point. Sur les demandes accessoires, L'action comme l'appel de M. [F] étaient au moins partiellement bien fondés de sorte que le jugement doit être infirmé sur le sort des frais et dépens. La société Polyclinique de [3] sera condamnée au paiement de la somme de 4 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Saint Gaudens du 8 novembre 2021 sauf en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle en répétition des salaires maintenus, Le confirme sur ce seul point, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Prononce la nullité du licenciement, Condamne la SAS Polyclinique de [3] à payer à M. [F] les sommes de : - 46 800 euros à titre d'indemnité de préavis, - 4 680 euros au titre des congés payés afférents, - 61 100 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 9 863 euros au titre de la prime annuelle, - 4 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Ordonne le remboursement par l'employeur des indemnités chômage versées au salarié dans la limite de deux mois, Déboute M. [F] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, Condamne la SAS Polyclinique de [3] aux dépens de première instance et d'appel. Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière. La greffière La présidente A. Raveane C. Brisset.