Cour de cassation, 07 décembre 2016. 15-13.598

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 décembre 2016 Rejet M. HUGLO, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 2192 F-D Pourvoi n° R 15-13.598 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par Mme [D] [J], épouse [Q], domiciliée [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 18 décembre 2014 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans le litige l'opposant à la société [F], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 26 octobre 2016, où étaient présents : M. Huglo, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Déglise, conseiller rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Déglise, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de Mme [J], de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société [F], l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte à la société [F] de son désistement de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles,18 décembre 2014), que Mme [J], épouse [Q], engagée en qualité de directrice conseil par la société [F] selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er juillet 2008 précédé d'une lettre d'engagement du 28 avril 2008, promue à compter du 1er juillet 2011 en qualité de directrice commerciale, a, après avoir saisi le 11 octobre 2011 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, pris acte par lettre du 23 décembre 2011 de la rupture dudit contrat, invoquant devant la juridiction saisie une modification unilatérale de son contrat de travail et un harcèlement moral ; Sur le second moyen, qui est préalable : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de requalification de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dire que la prise d'acte produit les effets d'une démission et de la condamner au paiement d'une somme au titre du préavis non effectué, alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur ne peut modifier unilatéralement un élément qui a été contractualisé ; que lorsqu'un élément est contractualisé dans la lettre d'embauche, le seul défaut d'énonciation de cet élément dans le contrat de travail ne peut le remettre en cause ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que l'annonce à laquelle la salariée a répondu précisait qu'elle serait intégrée au sein de l'équipe Microsoft France, que la lettre d'engagement précisait qu'elle serait « directrice conseil Microsoft France », et qu'ainsi la salariée pouvait légitimement revendiquer avoir été embauchée pour être responsable du compte Microsoft au sein de la société [F] ; qu'en retenant cependant que cette affectation n'avait pas été contractualisée, au prétexte inopérant que le contrat de travail ne reprenait pas expressément cette mention de Microsoft, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1273 du code civil ; 2°/ qu'est nulle la clause autorisant l'employeur à modifier unilatéralement un élément du contrat de travail ; qu'en se fondant sur l'article 3 du contrat de travail prévoyant que la salariée « exercera pour le compte de la société toute mission qui pourra lui être confiée par celle-ci, compte tenu des directives générales ou particulières qui lui seront données par la direction. Les fonctions confiées à (Mme [J]) sont par nature évolutives et pourront être modifiées par l'entreprise en fonction des nécessités d'administration et de gestion qu'elle détermine », quand une telle clause était illicite, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ que la modification du contrat de travail requérant l'accord du salarié exprès et non équivoque du salarié ; que l'envie de changement manifestée par un salarié et sous la réserve expresse d'une opportunité attractive n'autorise pas l'employeur à lui imposer ensuite une modification unilatérale de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que si la salariée avait sollicité un changement de ses attributions début mai 2011 en sollicitant l'attribution du compte [G], elle avait immédiatement précisé dans un courriel du 23 mai 2011 que ce souhait d'évolution était subordonné à « une opportunité attractive » et expressément indiqué dans un courriel du 10 août 2011 qu'à défaut d'une telle opportunité elle souhaitait conserver le compte Microsoft ; qu'en se fondant sur la circonstance que la salariée était à l'origine du changement auquel il a été procédé et avait clairement manifesté la volonté d'un changement, quand le souhait tel qu'émis par la salariée n'autorisait pas l'employeur à modifier son contrat de travail en lui retirant le compte Microsoft, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 4°/ que l'existence d'une modification du contrat de travail s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées avant et après le changement invoqué ; qu'en se bornant à examiner le changement d'affectation tel qu'envisagé par la société et à conclure qu'il relevait du pouvoir de direction de l'entreprise, sans rechercher concrètement, après le retrait du compte Microsoft intervenu le 22 septembre 2011, quelles avaient été les tâches effectivement confiées à la salariée et si elles correspondaient à sa qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 5°/ que les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en énonçant, pour en déduire que le changement proposé à la salariée n'opérait aucune perte de responsabilité malgré la réduction du nombre de personnes encadrées et la baisse du chiffre d'affaires à gérer, que l'un des comptes proposés à la salariée était destiné à se développer de manière sensible et à générer un chiffre, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté que le changement des comptes suivis par la salariée n'entraînait aucune perte de responsabilité et de rémunération pour celle-ci et relevait du pouvoir de direction de l'employeur, la cour d'appel a pu retenir que ce changement d'affectation ne constituait pas une modification unilatérale du contrat de travail de la salariée ; que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable en ses deux premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le premier moyen, tel que reproduit en annexe : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, et en conséquence de rejeter sa demande de requalification de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dire que la prise d'acte produit les effets d'une démission, et de la condamner au paiement d'une somme au titre du préavis non effectué ; Mais attendu que sans méconnaître les règles d'administration de la preuve applicables en la matière, la cour d'appel, motivant sa décision, sans dénaturation et par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a décidé, dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, qu'aucun harcèlement moral ne pouvait être retenu que le moyen, inopérant en ses septième et huitième branches comme portant sur des motifs surabondants, et sans objet en sa neuvième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le troisième moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme [J] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme [J], épouse [Q] PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme [J] épouse [Q] de sa demande de dommages intérêts pour harcèlement moral, et d'AVOIR en conséquence débouté Mme [J] épouse [Q] de sa demande de requalification de sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, dit que sa prise d'acte constituait une démission et condamné Mme [J] épouse [Q] à payer à la société [F] la somme de 26 758 euros au titre du préavis non effectué, AUX MOTIFS QUE Mme [J] reproche ici à son employeur : d'avoir exercé sur elle des pressions pour accepter un nouveau poste ; d'avoir exercé sur elle des pressions pour accepter de participer à l'annonce de son remplacement ; de l'avoir mise à l'écart ; d'avoir engendré un climat insupportable l'ayant contrainte à prendre acte de la rupture. La société [F] réplique en rappelant que la loi impose au salarié s'estimant victime de harcèlement moral d'établir des faits précis et concordants ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail, susceptible de porter atteinte à ses droits ou à a dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. La cour rappelle que le salarié s'estimant victime de harcèlement n'a pas à démontrer ce harcèlement. Il lui revient en revanche d'apporter les éléments de nature à étayer sa plainte. L'employeur doit alors démontrer que les éléments avancés ne constituent pas le harcèlement dénoncé et qu'il a pris les mesures nécessaires, le cas échéant, tant pour prévenir que pour faire cesser ce harcèlement. Cela étant précisé, il convient de noter d'emblée qu'il n'est pas contesté que le compte "Microsoft" était l'un des comptes les plus importants de [F]. Dans cette perspective, la cour garde bien à l'esprit que Mme [J] fait valoir, dans le cadre de la discussion, que l'annonce de poste à laquelle elle a répondu faisait expressément référence à la gestion du compte Microsoft. Ce point n'est pas contesté. Il résulte toutefois des pièces versées et des débats que c'est Mme [J] qui s'est manifestée auprès de sa hiérarchie pour solliciter un changement dans ses attributions, afin d'évoluer vers un nouveau rôle au sein de l'entreprise. La cour note, sur ce point, que Mme [J], compte tenu de son niveau élevé de qualification et de responsabilité, ne pouvait, ce faisant, ignorer qu'elle ouvrait à la société de nouvelles perspectives quant aux rôles qu'il conviendrait d'attribuer aux uns et aux autres. Mme [J] l'ignorait d'autant moins qu'elle soulignera à plusieurs reprises, et encore devant la cour, que le compte Microsoft était alors le plus important géré par la société. Ainsi, par définition, en demandant à évoluer et à prendre la gestion d'un compte, sans doute à fort potentiel de son point de vue, Mme [J] ne pouvait ignorer qu'elle se mettait, de ce seul fait, en position de ne plus être la gestionnaire du compte Microsoft. Elle s'en est d'ailleurs, très rapidement aperçue, puisque après avoir formulé sa demande le 07 mai 2011, elle va écrire, après avoir eu son entretien d'évaluation le 20 mai, qu'elle reste disponible si une « opportunité attractive se présente », le 23 mai, puis, le 10 août 2011, alors qu'elle sait déjà que c'est l'une de ses adjointes qui a été choisie pour lui succéder dans la gestion du compte Microsoft, qu' « il y a encore beaucoup de défis à soulever avec le client Microsoft en France pendant les mois à venir et (qu'elle serait) heureuse de rester impliquée pour les adresser » (la cour note qu'il s'agit d'un anglicisme pour 's'en occuper' ou 'y répondre' ; voir aussi ci-après). La cour admet que la situation doit être appréhendée dans sa globalité et qu'il convient de poursuivre l'examen détaillé des relations entre Mme [J] et sa hiérarchie. A cet égard, il est constant qu'il a été proposé à Mme [J] la gestion de comptes de moindre importance lorsqu'ils sont pris individuellement. [F] le reconnaît expressément dans ses conclusions mais souligne, d'une part, que la valeur globale des comptes qui auraient été confiés à Mme [J] aurait été équivalente (voire supérieure) à celle de Microsoft et, d'autre part, que l'un des comptes à l'égard duquel elle a exprimé la plus grande réticence a, en réalité connu une forte croissance. Cela étant précisé, Mme [J] reconnaît qu'il lui a été par ailleurs proposé de devenir l'assistante directe de son supérieur, M. [T], sans, il est vrai, que le poste soit plus précisément défini. Mais, en juillet 2011, Mme [J] a bénéficié non seulement d'une augmentation substantielle mais également d'une promotion, passant de directrice conseil à directrice commerciale. Le 21 juillet 2011, Mme [J] écrit à M. [S] qu'elle est « convaincue d'être la personne idoine pour faire de [G] un succès. Le point à discuter serait alors le devenir du staffing sur le compte Microsoft France. Après analyse et réflexion sur le sujet, je pense que le timing est idéal, notamment puisque la nouvelle année fiscale débute en juillet. Mais également parce que le retour de [I] début octobre serait l'occasion de la faire monter en puissance sur le compte (…) » (souligné par la cour). Mme [J] n'est ainsi pas fondée à invoquer, jusqu'à ce moment de l'exécution de son contrat de travail, des agissements répétés de nature à pouvoir étayer l'existence d'un harcèlement moral. Mme [J] le confirme, en adressant à M. [T] le courriel du 10 août 2011 : elle se place toujours dans le cadre d'une négociation, souhaitant que lui soit offerte une « opportunité attractive » mais, à défaut, de pouvoir conserver le compte Microsoft. Sans doute faut-il rappeler à Mme [J], à ce stade de la discussion, que quand bien même, ainsi que la cour l'a rappelé ci-dessus, sa lettre d'engagement faisait expressément référence au compte Microsoft, elle ne pouvait se considérer comme "propriétaire" du compte Microsoft et que le chef d'entreprise dispose, dans le respect des droits du salarié, de toute latitude pour organiser le travail. En outre, Mme [J] omet de mentionner que, ainsi qu'il ressort de la lettre qui lui sera adressée le 05 janvier 2012 en réponse à son courrier du 23 décembre 2011, d'une part, les raisons pour lesquelles il n'a pas été fait droit à sa demande de se voir attribuer le compte '[G]' lui ont été expliquées, d'autre part, elle ne le conteste pas, divers comptes lui ont été proposés, nationaux ou internationaux, dans différents domaines (Mme [J] a, par exemple, manifesté un intérêt pour le compte 'Danone', en tout cas dans sa composante internationale). Cela résulte en tout cas clairement du courriel qu'elle a adressé le 10 août 2011, dans lequel elle indique : « …quant aux différentes alternatives que vous (M. [W] [A] ; n+2) avez mentionnées hier je suis tout à fait à l'écoute d'une évolution au sein du réseau des partenaires de [F] ou au sein du groupe WPP », après avoir émis le souhait « dans l'idéal (de) pouvoir mettre au service (ses) compétences en gestion des affaires et en gestion de clients, (son) profil international et (sa) capacité à résoudre des challenges marketing ». En d'autres termes, si Mme [J] entend éviter de suggérer qu'elle puisse se désintéresser du compte Microsoft, elle manifeste clairement une envie de changement. Toujours est-il que, Mme [J] ne l'ignore pas, compte tenu de sa démarche initiale, une réorganisation a été entreprise qui doit voir son 'adjointe', Mme [I] [N] (le terme est quelque peu impropre, la personne concernée apparaît en tête de l'une des deux unités dont Mme [J] a la charge) revenir de congé-maternité pour prendre en charge le compte 'Microsoft'. La cour souligne, sur ce point, que Mme [J] savait pertinemment ce qui allait se passer : dès le 15 avril 2011, Mme [E] avait adressé à Mme [J] un courriel dans lequel elle indiquait que le service des ressources humaines lui demandaient de prendre « un maximum de vacances avant le commencement de mon congé parental ce qui décale un peu les dates de (son) retour » qui doit ainsi se faire le 03 octobre. Mme [E] conclut son message de la manière suivante : « Maintenant tu sais tout… ou presque ! Je pense que nous pourrons discuter du reste lors de notre prochain déjeuner ». Et ce message est juste antérieur à la volonté manifesté par Mme [J] de changer de responsabilités. Dans les faits, Mme [E] reviendra de congé parental le 21 septembre, ce qui accélérera le calendrier. Mme [J] reproche ainsi à [F] de lui avoir, en septembre 2011, demandé de participer à la rédaction du message devant annoncer le changement à la tête du compte 'Microsoft'. Pour compréhensible que soit son refus, Mme [J] se plaçait ce faisant dans une attitude contraire à ce qui se pratique habituellement dans une entreprise comme [F] et elle ne pouvait l'ignorer. Il est également symptomatique qu'à ce stade, Mme [J] ne propose rien d'autre que le maintien à son poste alors que, comme on l'a vu plus haut, c'est elle qui a ouvert la porte du changement et qu'elle a bénéficié d'une promotion, particulièrement significative en termes de rémunération. Il est vrai que M. [S] va impartir un délai à Mme [J] pour fournir sa contribution et finira par lui adresser un laconique « il est 12h » à la fin de ce délai. Mme [J] est d'autant moins fondée à s'en plaindre que non seulement sa réponse était effectivement attendue mais ce type de courriel n'a rien de surprenant dans le type de structure dans laquelle elle travaillait. Le 15 septembre 2011, Mme [J] écrit une lettre à M. [S], lui disant être « sous le choc » et lui reprochant « la brutalité du procédé ». En réponse, M. [S] adresse à Mme [J] le projet d'annonce qu'il entend finaliser, dans lequel il est précisé qu'il a « été décidé que [D], en plus de son travail sur l'OPPBTP, (va) dédier son énergie et son temps à chasser de nouveaux clients et permettre à l'agence de combler très rapidement le vide que va laisser Danone (...) l'an prochain ». Ce message précise que M. [S] a « une autre idée (qu'il) voudrai(t lui) soumettre ». Cette idée se matérialisera officiellement dans l'annonce du 21 septembre 2011 : « j'ai donc récemment demandé de confier à [D] de travailler à mes côtés au développement commercial de l'agence, à l'issue d'une période de passation de ses activités pour Microsoft ». Entre temps, Mme [J] a rencontré M. [S] et ils ont eu une conversation précise, à laquelle M. [S] fait expressément référence dans le courriel qu'il lui adresse le 22 septembre 2011 : « (…) je t'ai donné une réponse claire sur ma position et les raisons qui m'ont amenées à la prendre. Je t'ai aussi en effet fait part de ma déception tout autant que mon étonnement vis-à-vis de ton refus de reprendre le deuxième compte de l'agence (depuis le départ annoncé de Danone), tout comme ton refus de travailler au développement de l'agence sur du New biz ou de monter avec moi l'offre de [F] World Health France comme proposé la semaine dernière ». M. [S] conclut : « Tu m'as fait part (…) de ta volonté de 'trouver une solution. Pas une démission mais une rupture conventionnelle'. Je t'ai répondu ne pas m'être préparé à une telle éventualité car je pensais que nous pouvions continuer à travailler ensemble et ai ajouté que je me tournerai vers le département RH pour en connaître les modalités. C'est ce que j'ai fait et je reviendrais vers toi dès que j'aurai une proposition à te faire, financière et de timing, dans le sens de ta demande ». La cour note que ce courriel fait suite à un courriel de Mme [J], dans lequel elle confirme son refus de participer à l'annonce de son départ du compte Microsoft, indique qu'elle ressent une « très forte pression » et que cette « situation est stressante », souhaite que M. [S] prenne « position de manière claire ». Le 23 septembre 2011, M. [S] écrit à nouveau à Mme [J] et lui propose, compte tenu de son « refus de remonter sur les comptes (…) de commencer à préparer un plan de développement de nouveaux comptes en parallèle de la transition (Microsoft...) ma seule volonté est de trouver une solution qui puisse prendre en compte à la fois les besoins de l'Agence et qui puisse aussi constituer un challenge auquel tu puisses apporter la compétence et la passion dont tu as toujours fait preuve au sein de [F]. Le développement en fait partie. Je ne peux me résoudre à voir cette situation s'enliser (…) ». Un échange de courriels avec Mme [V] montre un désaccord persistant, Mme [J] parlant de « mea culpa » de la société, quand Mme [V] lui répond que tel n'est certes pas le cas : « L'idée est d'avancer de concert et de ne pas rester bloqué. Cela fait plus de 3 mois que tu en discutes avec la Direction, qui t'as proposé de travailler sur des clients importants de l'agence et à leur développement, et/ou de travailler à l'acquisition de nouveaux clients, soit d'une manière générale, soit par la constitution d'une offre nouvelle, [F] World Health Paris. Tu connais mieux que quiconque la situation (de nos) différents clients (…), nous attendons maintenant que tu te positionnes (…) ». Le 03 novembre, M. [S] donne des indications très claires à Mme [J] sur ce qu'il attend d'elle. Le désaccord persiste et Mme [J] le ressent particulièrement mal. Elle se rend à nouveau chez le médecin et en prévient M. [S], le 1er décembre en fin de journée. Ce dernier répond : « Ben bien sûr ». La cour considère, sur ce point, que l'on peut raisonnablement qualifier cette réponse de mouvement d'humeur, quand bien même elle est nécessairement déplaisante pour celui qui la reçoit. La cour précise ici que Mme [J] a été placée en arrêt maladie pour «syndrome dépressif réactionnel » du 11 au 18 octobre 2011, puis du 19 au 26 octobre, puis, par un autre médecin, du 14 novembre au 1er décembre et du 02 au 23 décembre 2011. Ce dernier certificat a été 'doublé' par un autre certificat, valable du 14 au 23 décembre, à la suite d'une contre-visite, effectuée à la demande de [F], le 13 décembre 2011, qui avait conclu à la « Reprise immédiate » du travail. La cour doit ainsi constater que l'état de santé de Mme [J] s'est objectivement dégradé, au moins pour la première période du 11 au 26 octobre 2011 (la seconde est plus problématique compte tenu du changement de médecin auquel Mme [J] a procédé et à propos duquel elle ne fournit aucune explication). La cour considère qu'il n'est pas davantage contestable que cette dégradation est à mettre en relation avec la situation de Mme [J] au regard de son emploi au sein de la société [F]. Mais il résulte de tout ce qui précède qu'il n'est pas possible de considérer qu'il y a eu des agissements répétés de l'employeur à l'origine de cette dégradation. L'analyse chronologique et la teneur des échanges démontrent d'une part, que Mme [J] avait anticipé et souhaité un changement dès avril 2011, dont elle connaissait la nature quant à ce qu'elle allait quitter (la direction du 'compte Microsoft') sans pour autant avoir clairement identifié elle-même ses souhaits au sein de l'entreprise, étant souligné que, dans son entretien d'évaluation de mai 2011, elle manifestera clairement qu'elle était disponible non seulement pour un poste 'national' mais pour des fonctions 'à l'international'. Mme [J] peut d'autant moins reprocher à son employeur le déroulement ultérieur des événements qu'elle a bénéficié d'une promotion, tandis qu'elle ne pouvait, de par sa position au sein de la structure de la société, rien ignorer des réussites ('[G]') ou des échecs ('Danone') de [F] au cours de l'année 2011, du calendrier fixé pour Mme [E] (à 15 jours près), de la nécessité de trouver de nouveaux clients de grande importance, du développement stratégique envisagé ([F] World Health France) qui lui aurait été confié si elle l'avait accepté. Mme [J] peut d'autant moins reprocher à son employeur cette attitude qu'elle ne démontre en rien les conséquences négatives qu'aurait pu avoir pour elle le départ de la direction du 'compte Microsoft' pour être placée directement auprès de M. [S]. Enfin, il ne peut pas être reproché par Mme [J] des agissements répétés de son employeur à son égard, dès lors que la seule action de ce dernier a consisté à décider d'une nouvelle organisation de la société, en plaçant Mme [E] à la tête du compte 'Microsoft', Mme [J] ne pouvant déplorer des réponses négatives successives sur la seule et unique demande qu'elle ait faite (outre de conserver le 'compte Microsoft'), à savoir obtenir le 'compte [G]', dont elle savait pertinemment qu'il avait été conquis par une autre salariée et qu'il était, au départ, d'une importance bien moindre que le volume des affaires dont elle avait la charge. La cour dira que le harcèlement reproché n'est pas établi ; (…) Sur la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse : Dans sa prise d'acte, Mme [J] n'exprime aucun autre élément que ceux rappelés ci-dessus, dont elle estime qu'ils sont constitutifs d'une modification unilatérale de son contrat de travail ou de harcèlement, dont la cour vient de considérer qu'ils ne sont pas établis. La cour rejettera donc la demande de Mme [J] de requalifier sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et dira qu'elle constitue une démission. Sur la demande reconventionnelle de paiement de l'indemnité forfaitaire de préavis : Le CPH a rejeté cette demande de la société au motif que [F] ne justifiait pas d'un préjudice. Mme [J] ne conteste pas ne pas avoir accompli de travail pendant la durée du préavis. Sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail constituant une démission, Mme [J] sera condamnée à payer à [F] la somme de 26 758 euros correspondant au préavis non exécuté ; 1. ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que l'employeur avait, à la suite d'un simple souhait d'évolution émis par la salariée sous la réserve expresse d'une opportunité attractive, retiré à cette dernière en septembre 2011, malgré son opposition, la gestion du compte Microsoft pour lequel elle avait été engagée et le plus important de la société (p. 3, deux derniers §, p. 4, al. 4 et 11, p. 5, al. 11), que l'employeur avait alors demandé à celle-ci de participer à la rédaction du message annonçant son remplacement par sa subordonnée directe (p. 5, al. 7), que son supérieur lui avait imparti un délai pour fournir sa contribution et lui a adressé un laconique « il est 12h » à la fin de ce délai (p. 5, al. 8), que Mme [J] épouse [Q] avait écrit une lettre à ce dernier en se disant sous le choc et dénonçant la brutalité du procédé (p. 5, al. 9), qu'elle avait également à la même époque adressé à son supérieur un courriel dans lequel elle indiquait ressentir une très forte pression et se plaignait d'une situation stressante (p. 6, al. 1), que le 1er décembre 2011 M. [S] avait eu une réponse déplaisante qualifiée de mouvement d'humeur à un courriel de Mme [J] épouse [Q] annonçant qu'elle se rendait chez son médecin (p. 6, al. 6-7) , que la salariée avait été placée en arrêt maladie pour syndrome dépressif réactionnel du 11 au 26 octobre 2011 puis du 14 novembre au 23 décembre 2011 (p. 6, al. 8), que cette dégradation de son état de santé était à mettre en relation avec la situation de Mme [J] épouse [Q] au regard de son emploi, au sein de la société [F] p. 6, al. 10-11) et que l'employeur avait diligenté une contrevisite (p. 6, al. 9) ; que la cour d'appel, faute d'avoir apprécié si, pris dans leur ensemble, les éléments ainsi matériellement établis ne laissaient pas présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, si l'employeur démontrait que les mesures en cause étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 2. ALORS QUE le juge doit se prononcer sur tous les éléments invoqués par le salarié comme constituant un harcèlement ; que la salariée faisait notamment valoir qu'à son retour du premier arrêt maladie, son bureau avait été vidé dans le cadre d'un déménagement interne et que pour la première fois depuis son arrivée dans l'agence elle avait dû partager son espace de travail avec un autre salarié (conclusions d'appel, p. 18) ; que la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur cet élément, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3. ALORS QU'il est interdit aux juges du fond de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en affirmant que le 21 juillet 2011, Mme [J] épouse [Q] avait écrit à M. [S] qu'elle était « convaincue d'être la personne idoine pour faire de [G] un succès. Le point à discuter serait alors le devenir du staffing sur le compte Microsoft France. Après analyse et réflexion sur le sujet, je pense que le timing est idéal, notamment puisque la nouvelle année fiscale débute en juillet. Mais également parce que le retour de [I] début octobre serait l'occasion de la faire monter en puissance sur le compte », pour en déduire qu'elle n'était pas fondée à invoquer, jusqu'à ce moment de l'exécution du contrat de travail, des agissements de harcèlement moral, quand les termes rapportés sont issus d'un courriel adressé à M. [S] le 7 mai 2011, la cour d'appel a dénaturé le courriel litigieux, en violation du principe susvisé ; 4. ALORS QUE les juges du fond doivent préciser l'origine des renseignements ayant servi à motiver leur décision ; qu'en affirmant que le 10 août 2011, Mme [J] épouse [Q] savait déjà que l'une de ses adjointes avait été choisie pour lui succéder dans la gestion du compte Microsoft, sans préciser d'où elle tirait cette information, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5. ALORS QU'en retenant que Mme [J] épouse [Q] « savait pertinemment » lors de sa démarche initiale (i.e. courriel du 7 mai 2011 sollicitant la gestion du compte [G]) « ce qui allait se passer », à savoir qu'elle allait être remplacée dans la gestion du compte Microsoft par Mme [E] au prétexte que juste antérieurement à ce message, le 15 avril 2011, Mme [E] lui avait adressé un courriel faisant état de la date son retour de congé parental et concluant « maintenant tu sais tout… ou presque. Je pense que nous pourrons discuter du reste lors de notre prochain déjeuner », sans expliquer en quoi les termes d'un tel courriel pouvaient permettre à Mme [J] épouse [Q] de savoir qu'il était d'ores et déjà acquis que Mme [E] la remplacerait à son retour de congé parental, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 6. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en énonçant qu'en refusant de participer à la rédaction du message devant annoncer son propre remplacement à la tête du compte Microsoft, Mme [J] épouse [Q] se plaçait dans une attitude contraire à ce qui se pratique habituellement dans une entreprise comme [F] et elle ne pouvait l'ignorer et que si M. [S] avait imparti un délai à Mme [J] pour fournir sa contribution et fini par lui adresser un laconique « il est 12h » à la fin de ce délai, ce type de courriel n'avait rien de surprenant dans le type de structure dans laquelle elle travaillait, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7. ALORS QUE le patient ayant le libre choix de son praticien, un salarié n'a pas à s'expliquer sur un changement de médecin ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que la seconde période d'arrêt de travail à compter du 14 novembre 2011 était plus problématique compte tenu du changement de médecin auquel Mme [J] épouse [Q] avait procédé et à propos duquel elle ne fournissait aucune explication, la cour d'appel a violé l'article L. 1110-8 du code de la santé publique et l'article L. 162-2 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 8. ALORS en toute hypothèse QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la salariée produisait une lettre du docteur [Y] [M], médecin ayant prescrit un arrêt de travail à Mme [J] épouse [Q] compter du 14 novembre 2011, expliquant qu'elle avait été amenée à prescrire un tel arrêt dans le cadre des séances de psychothérapies pour lesquelles elle la suivait depuis cette époque ; qu'en affirmant que la seconde période d'arrêt de travail à compter du 14 novembre 2011 était plus problématique compte tenu du changement de médecin auquel Mme [J] épouse [Q] avait procédé et à propos duquel elle ne fournissait aucune explication, sans viser ni examiner cette pièce, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 9. ALORS enfin QUE la cour d'appel ayant fondé sa décision notamment sur la circonstance que le chef d'entreprise pouvait dans l'exercice de son pouvoir de direction, retirer le compte Microsoft à Mme [J] épouse [Q], la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif ayant débouté la salariée du chef du harcèlement moral, par application de l'article 624 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme [J] épouse [Q] de sa demande de requalification de sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, dit que sa prise d'acte constituait une démission et d'AVOIR en conséquence condamné Mme [J] épouse [Q] à payer à la société [F] la somme de 26 758 euros au titre du préavis non effectué, AUX MOTIFS QUE Sur le contrat de travail de Mme [J] : Mme [J] considère que le changement décidé par [F] constitue une modification unilatérale répréhensible de son contrat de travail. Elle souligne, à cet égard, qu'elle n'a rejoint [F] que pour suivre le compte Microsoft (la cour note que Mme [J] était déjà chargée des relations avec cette société chez son précédent employeur), que c'est d'ailleurs en ce sens qu'était rédigée l'annonce à laquelle elle a répondu, que la gestion du compte est une partie intégrante de son contrat de travail, que la nouvelle affectation qui lui était proposée « constitue indéniablement une forte diminution de ses responsabilités et une modification de la nature de ses fonctions », tandis que le « refus d'une modification du contrat de travail constitue un droit absolu du salarié ». La cour observe que l'annonce ne faisait pas du 'Directeur Conseil' recherché le propriétaire, si l'on peut écrire, de ce compte, mais précisait qu'il serait le « point de contact privilégié avec le client local mais aussi EMEA et USI » « (a)u sein de l'équipe Microsoft France ». Il est également constant que la lettre d'engagement adressée à Mme [J], le 28 avril 2008, indiquait : « …nous sommes prêts à vous engager au sein de notre société, le plus rapidement possible, en qualité de Directrice Conseil Microsoft France ». Mais, en tout état de cause, le contrat de travail signé le 1er juillet 2008 ne fait aucunement mention de 'Microsoft' non plus que d'une autre entreprise, mais uniquement de « Cessionnaires », entendus comme étant les annonceurs, les clients ou la société [F] elle-même. Aux termes de l'article 3 de ce contrat, il est prévu que Mme [J] « exercera pour le compte de la Société toute mission qui pourra lui être confiée par celle-ci, compte tenu des directives générales ou particulières qui lui seront données par la Direction. Les fonctions confiées à (Mme [J]) sont par nature évolutives et pourront être modifiées par l'Entreprise en fonction des nécessités d'administration et de gestion qu'elle détermine. (Mme [J]) devra consacrer tout son temps de travail et son activité professionnelle à sa fonction et s'engage à ne travailler pour aucune autre entreprise, même non concurrente » (souligné par la cour). Il résulte incontestablement de ce qui précède que, si Mme [J] pouvait légitimement revendiquer avoir été embauché pour être responsable du compte 'Microsoft' au sein de la société [F] (la lettre d'engagement), elle savait, dès la signature de son contrat, que sa mission, « par nature évolutive » pourrait être modifiée et elle s'était engagée à exercer « toute mission » qui lui serait confiée. Par ailleurs, il faut rappeler que c'est Mme [J] qui est à l'origine du changement auquel il a été procédé : elle en a manifesté très clairement la volonté, oralement et par écrit, à de nombreuses reprises et ce, alors qu'ainsi que le montre l'échange de courriel avec Mme [E], elle sait depuis avril 2011 ce qui va se passer au sein du compte Microsoft (le courriel laisse même penser, ce qui serait à son honneur, que Mme [J] avait organisé sa succession). En tout état de cause, il ne saurait être dénié à l'employeur le droit, dans l'exercice de son pouvoir de direction, d'affecter les salariés de son entreprise aux tâches qu'il estime nécessaire de voir accomplies, pour autant que cette affectation s'effectue dans le respect des droits du salarié concerné. Il convient ainsi, en premier lieu, de vérifier si le changement d'affection envisagé aurait eu un effet négatif sur les responsabilités de Mme [J]. Contrairement à ce que celle-ci soutient, ce changement n'opérait pas pour autant une perte de responsabilités. Il s'agissait soit de prendre en charge divers comptes, certes moins importants au moment de leur reprise, mais nécessitant des qualités dont Mme [J] disposait pour les développer, d'autant plus que leur volume total aurait été plus important que celui du 'compte Microsoft' ; soit, de développer de nouveaux marchés, ou une nouvelle stratégie, en étant placée directement auprès d'un directeur général ; soit les deux ensemble. La cour doit, certes, admettre que Mme [J] aurait pu se retrouver dans une situation la conduisant à superviser non pas une équipe d'une vingtaine de personnes, mais plusieurs équipes de quelques personnes, dont le nombre total, au vu des éléments soumis, aurait pu être inférieur à vingt. Le changement aurait également eu pour effet que, au départ, le chiffre d'affaires que Mme [J] aurait eu à gérer aurait été inférieur à celui du compte 'Microsoft'. Mais il doit être également admis que l'un des comptes au moins (le compte 'Ford') était destiné à se développer de manière sensible et à générer un chiffre (il est établi par les pièces versées que tel a bien été le cas). En d'autres termes, le changement proposé n'opérait aucune perte de responsabilité. Il aurait en revanche répondu à plusieurs des attentes, telles qu'exprimées par Mme [J] encore dans sa lettre du 10 août 2011, de celle-ci. En deuxième lieu, il est établi que le changement qui serait intervenu n'aurait entraîné aucune perte de rémunération. Il faut, en troisième lieu, tenir compte de la visibilité du poste proposé. Non seulement le changement n'aurait entraîné aucune perte de visibilité mais, au contraire, il aurait placé Mme [J] directement auprès de M. [S], directeur de l'agence [F] France. Il convient de rappeler ici que Mme [J], au mois de juillet 2011, a bénéficié d'une promotion et est devenue directrice commerciale. En quatrième lieu, Mme [J], aurait accru ses chances, comme elle le souhaitait, d'explorer des possibilités à l'international. Ainsi, le changement d'affection envisagé par [F], qui répondait à une demande de changement de Mme [J], correspondait précisément aux qualifications et à l'expérience au sein de l'entreprise de celle-ci, n'entraînait aucune perte de rémunération, aucune perte de visibilité, aucune perte de responsabilité, relevait du pouvoir de direction de l'entreprise. Finalement, Mme [J] a été responsable du compte 'Microsoft' pendant deux ans et demi. Elle ne peut ainsi aucunement prétendre que la société n'aurait pas respecté les termes du contrat souscrit, en ce compris la lettre d'engagement. Il résulte de tout ce qui précède que Mme [J] n'est aucunement fondée à reprocher à [F] une modification unilatérale irrégulière de son contrat de travail. Sur la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse : Dans sa prise d'acte, Mme [J] n'exprime aucun autre élément que ceux rappelés ci-dessus, dont elle estime qu'ils sont constitutifs d'une modification unilatérale de son contrat de travail ou de harcèlement, dont la cour vient de considérer qu'ils ne sont pas établis. La cour rejettera donc la demande de Mme [J] de requalifier sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et dira qu'elle constitue une démission. Sur la demande reconventionnelle de paiement de l'indemnité forfaitaire de préavis : Le CPH a rejeté cette demande de la société au motif que [F] ne justifiait pas d'un préjudice. Mme [J] ne conteste pas ne pas avoir accompli de travail pendant la durée du préavis. Sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail constituant une démission, Mme [J] sera condamnée à payer à [F] la somme de 26 758 euros correspondant au préavis non exécuté ; 1. ALORS QUE l'employeur ne peut modifier unilatéralement un élément qui a été contractualisé ; que lorsqu'un élément est contractualisé dans la lettre d'embauche, le seul défaut d'énonciation de cet élément dans le contrat de travail ne peut le remettre en cause ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que l'annonce à laquelle Mme [J] épouse [Q] a répondu précisait qu'elle serait intégrée au sein de l'équipe Microsoft France, que la lettre d'engagement précisait qu'elle serait « directrice conseil Microsoft France », et qu'ainsi Mme [J] pouvait légitimement revendiquer avoir été embauchée pour être responsable du compte Microsoft au sein de la société [F] ; qu'en retenant cependant que cette affectation n'avait pas été contractualisée, au prétexte inopérant que le contrat de travail ne reprenait pas expressément cette mention de Microsoft, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1273 du code civil ; 2. ALORS QU'est nulle la clause autorisant l'employeur à modifier unilatéralement un élément du contrat de travail ; qu'en se fondant sur l'article 3 du contrat de travail prévoyant que Mme [J] épouse [Q] « exercera pour le compte de la Société toute mission qui pourra lui être confiée par celle-ci, compte tenu des directives générales ou particulières qui lui seront données par la Direction. Les fonctions confiées à (Mme [J]) sont par nature évolutives et pourront être modifiées par l'Entreprise en fonction des nécessités d'administration et de gestion qu'elle détermine », quand une telle clause était illicite, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 3. ALORS QUE la modification du contrat de travail requérant l'accord du salarié exprès et non équivoque du salarié ; que l'envie de changement manifestée par un salarié et sous la réserve expresse d'une opportunité attractive n'autorise pas l'employeur à lui imposer ensuite une modification unilatérale de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt (p. 4, not. al. 1, 4, 9, 11) que si Mme [J] épouse [Q] avait sollicité un changement de ses attributions début mai 2011 en sollicitant l'attribution du compte [G], elle avait immédiatement précisé dans un courriel du 23 mai 2011 que ce souhait d'évolution était subordonné à « une opportunité attractive » et expressément indiqué dans un courriel du 10 août 2011 qu'à défaut d'une telle opportunité elle souhaitait conserver le compte Microsoft ; qu'en se fondant sur la circonstance que la salariée était à l'origine du changement auquel il a été procédé et avait clairement manifesté la volonté d'un changement, quand le souhait tel qu'émis par la salariée n'autorisait pas l'employeur à modifier son contrat de travail en lui retirant le compte Microsoft, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 4. ALORS QUE l'existence d'une modification du contrat de travail s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées avant et après le changement invoqué ; qu'en se bornant à examiner le changement d'affectation tel qu'envisagé par la société et à conclure qu'il relevait du pouvoir de direction de l'entreprise, sans rechercher concrètement, après le retrait du compte Microsoft intervenu le 22 septembre 2011, quelles avaient été les tâches effectivement confiées à Mme [J] épouse [Q] et si elles correspondaient à sa qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 5. ALORS en toute hypothèse QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en énonçant, pour en déduire que le changement proposé à Mme [J] épouse [Q] n'opérait aucune perte de responsabilité malgré la réduction du nombre de personnes encadrées et la baisse du chiffre d'affaires à gérer, que l'un des comptes proposés à Mme [J] épouse [Q] était destiné à se développer de manière sensible et à générer un chiffre, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme [J] épouse [Q] à payer à la société [F] la somme de 26 758 euros au titre du préavis non effectué, AUX MOTIFS QUE Sur la demande reconventionnelle de paiement de l'indemnité forfaitaire de préavis : Le CPH a rejeté cette demande de la société au motif que [F] ne justifiait pas d'un préjudice. Mme [J] ne conteste pas ne pas avoir accompli de travail pendant la durée du préavis. Sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail constituant une démission, Mme [J] sera condamnée à payer à [F] la somme de 26 758 euros correspondant au préavis non exécuté ; ALORS QU'aucune indemnité compensatrice de préavis ne peut être mise à la charge du salarié, même lorsque la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission, lorsqu'il s'est trouvé, du fait de sa maladie, dans l'incapacité d'effectuer le préavis ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt (p. 3) que Mme [J] était en arrêt maladie lorsqu'elle a pris acte de la rupture ; qu'en la condamnant cependant à payer à l'employeur une indemnité compensatrice de préavis, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-5 et L 1237-1 du code du travail.