Cour d'appel, 22 décembre 2023. 20/03199

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 22 DECEMBRE 2023 N° 2023/ 335 Rôle N° RG 20/03199 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFV5U S.A.S. FUNECAP SUD EST C/ [M] [X] Copie exécutoire délivrée le : 22/12/2023 à : Me Cécile DESHORMIERE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Toulon en date du 23 Décembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/01244. APPELANTE S.A.S. FUNECAP SUD EST, demeurant [Adresse 5] représentée par Me Cécile DESHORMIERE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Me Pierre LOTZ, avocat plaidant du barreau de PARIS, INTIME Monsieur [M] [X], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE et par Me Majda REGUI, avocat plaidant du barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023 Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE M. [M] [X] a été embauché en tant que responsable réseau régional, statut cadre, par la société Funecap Sud Est, selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er mars 2016, avec une ancienneté reprise au 1er avril 2013. Dans le dernier état de la relation contractuelle régie par les dispositions de la convention collective des pompes funèbres, il percevait une rémunération brute mensuelle de 3 969 euros. Le 24 mai 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 juin suivant. Le 27 juin 2018, il s'est vu notifier un licenciement pour faute grave. Contestant le bien fondé de la rupture du contrat de travail, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon le 12 novembre 2018, lequel a, par jugement du 23 décembre 2019, condamné la société Funecap Sud Est au paiement des sommes suivantes : - 5457,38 euros au titre de l'indemnité conventionnelle; - 11 907 euros brut au titre du préavis; - 1 119,70 euros brut pour congés payés sur préavis; - 1 500 euros brut au titre de la prime variable annuelle de l'année 2017 soit 3 000 euros mois 1 500 euros correspondant au solde perçu sur avance de frais; - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Les parties ont été déboutées de leurs autres demandes. La société Funecap Sud Est a relevé appel le 2 mars 2020. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 juin 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, la société Funecap Sud Est demande à la cour de : CONFIRMER partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a : CONDAMNE Monsieur [X] à régler à la société FSE la somme de 1.500 € (en réalité 1.552,19 €) au titre du remboursement du reliquat d'avance sur frais. INFIRMER pour le surplus le jugement entrepris en ce qu'il a : CONDAMNE la société FUNECAP SUD EST au paiement de : - 5. 457,38 euros brut au titre de l'indemnité conventionnelle, - 11.907 euros brut au titre du préavis, - 1.119,70 euros brut pour congés payés sur préavis, - 1.500 euros brut au titre de la prime variable annuelle de l'année 2017 soit 3.000 euros moins 1.500 euros correspondant au solde perçu sur avance de frais. - 1.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi que des dépens. CONDAMNE la SAS FUNECAP SUD EST aux entiers dépens.» STATUANT DE NOUVEAU : DIRE ET JUGER que le licenciement pour faute grave de Monsieur [X] repose sur une cause réelle et sérieuse ; En conséquence, DEBOUTER Monsieur [X] de ses demandes afférentes à son licenciement pour faute grave ; DEBOUTER Monsieur [X] de sa demande afférente à un rappel de primes ; CONDAMNER Monsieur [X] aux dépens. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 26 octobre 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, M. [M] [X] demande à la cour de : 'Débouter la société FUNECAP SUD EST de ses demandes fins et conclusions Débouter la société FUNECAP SUD EST de sa demande de voir confirmer partiellement le jugement en ce qu'il a condamné M [X] à la somme de 1500€ au titre du remboursement du reliquat d'avance sur frais Débouter la société FUNECAP SUD EST de sa demande d'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamné au paiement des sommes suivantes : ' 5457.38€ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ' 11 907€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis ' 1190.70€ à titre de congés payés sur préavis ' 1500€ au titre de la prime variable annuelle de l'année 2017 soit 3000 euros moins 1500 euros correspondant au solde perçu sur avance de frais ' 1000€ au titre de l'article 700 du CPC et aux dépens Débouter la société FUNECAP SUD EST de sa demande de voir dire et juger que le licenciement pour faute grave de M [X] repose sur une cause réelle et sérieuse Débouter la société FUNECAP SUD EST de ses demandes de voir débouter M [X] de ses demandes afférentes au licenciement pour faute grave Débouter la société FUNECAP SUD EST de ses demandes de voir débouter M [X] de sa demande afférente au rappel de primes Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de TOULON en ce qu'il a condamné la société FUNECAP SUD EST à payer à M [X] : ' 5457.38€ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ' 11 907€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis ' 1190.70€ à titre de congés payés sur préavis ' 1500€ au titre du rappel de la prime annuelle 2017 ' 1000€ au titre de l'article 700 du CPC et aux dépens Confirmer le Jugement en ce qu'il a: ' Débouté la SAS FUNECAP SUD EST de ses demandes ' Condamné la SAS FUNECAP SUD EST aux entiers dépens INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 23 décembre 2019 en ce qu'il a dit que le licenciement de M.[X] reposait sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté M.[X] de sa demande de voir dire et juger le licenciement dépourvu de faute grave et de toute cause réelle et sérieuse et de sa demande de dommages et intérêts. INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 23 décembre 2019 en ce qu'il a débouté M.[X] de sa demande de voir dire et juger la clause de mobilité nulle et non avenue. INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 23 décembre 2019 en ce qu'il a débouté M.[X] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et exécution déloyale du contrat de travail INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 23 décembre 2019 en ce qu'il a limité la demande de rappel de primes 2016-2018 à la somme de 1500€ M.[X]. INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 23 décembre 2019 en ce qu'il a limité la demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile à 1000€ . Le réformer et y ajouter, DIRE ET JUGER le licenciement dépourvu de faute grave et de toute cause réelle et sérieuse DIRE ET JUGER que la société FUNECAP SUD EST a commis un abus de droit dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité DIRE ET JUGER la clause de mobilité nulle et non avenue DIRE ET JUGER que la société FUNECAP SUD EST n'a pas exécuté le contrat de travail de manière loyale DIRE ET JUGER que le salaire brut mensuel moyen calculé sur les douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail de Monsieur [X] s'élève à la somme de 3969 euros bruts ; En conséquence de quoi, Condamner la société FUNECAP SUD EST à payer à M [X] les sommes suivantes : ' 47 628€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ' 30 000€ à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et exécution déloyale du contrat de travail ' 9000€ au titre du rappel de primes 2016-2018 ' 5000€ au titre de l'article 700 du CPC en première instance ' 5000€ au titre de l'article 700 du CPC en cause d'appel DEBOUTER la société FUNECAP SUD EST de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ORDONNER la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du Code Civil à compter de l'introduction de l'instance'. MOTIFS DE LA DECISION Sur le bien fondé du licenciement Il est de jurisprudence constante que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise. Il est de principe que la charge de la preuve incombe à l'employeur, le salarié n'ayant rien à prouver. La lettre de licenciement adressée à M. [X] le 27 juin 2018 est libellée comme suit : ' 1. Refus de la modification de votre lieu de travail malgré la présence d'une clause de mobilité dans votre contrat de travail et la caractère itinérant de votre fonction Par courrier RAR du 10 avril 2018, nous vous avons proposé à compter du 1er juin 2018 au sein de FUNECAP HOLDING, dans la fonction de Responsable Développement Prévoyance, rattaché administrativement au siège social situé à [Adresse 2] à [Localité 4], sur le secteur Est de la France Métropolitaine, avec maintien de votre rémunération et de votre statut. Par courrier RAR du 7 mai 2018, vous avez refusé votre mutation, malgré les dispositions de votre contrat de travail qui précisent : 'compte tenu de sa fonction et des attributions qui lui sont imparties, le salarié travaillera au profit de l'ensemble des établissements de la société et d'autre part pourra aussi intervenir dans les zones de prospection et sur tous les établissements qui lui seront désignés. Monsieur [M] [X] sera donc amené à effectuer de nombreux déplacements en France et éventuellement à l'étranger, pour des raisons touchant à l'organisation et au bon fonctionnement de l'entreprise et eu égard à son statut et à ses fonctions, la société pourra être amenée à modifier le lieu de travail du salarié, sans que cela n'entraîne de modification de son contrat de travail. Monsieur [M] [X] s'engage, sans réserve, à exercer ses fonctions dans tout autre lieu indiqué par la direction' Au cours de l'entretien préalable, nous vous avons rappelé que notre proposition de mutation s'inscrivait dans le cadre de la réorganisation interne et de l'absorption des ressources de la direction développement et animation réseau,, dont vous faites partie, au profit de la direction prévoyance et partenariat de la société Funecap Holding. Nous vous avons également précisé que le périmètre confié serait celui de Funecap Est, en vous demandant si cela pouvait changer votre décision mais vous n'avez pas répondu. 2. Manquements et insuffisances professionnelles Au cours de l'entretien préalable, nous avous avons également reproché vos manquements et insuffisances professionnelles, préjudiciables aux intérêts de l'entreprise et notamment, tel que précisé par les dispositions de votre contrat de travail de ne pas : - favoriser les liens entre les différentes sociétés du groupe Funecap afin de cogérer les problématiques communes d'affiliation, d'organisation et de suivi des agences en propre... - assurer le reporting direct de votre activité vers la direction générale, selon les modalités qui vous sont demandées; - participer à la création et au développement d'une culture Groupe favorable à la notoriété et à l'image des marques. Au cours de l'entretien, vous n'avez pas contesté votre défaut de rapports et autre reporting d'activité, ni même votre manque de travail et d'implication.' Ainsi deux séries de grief sont reprochés au salarié : 1) Sur l'insuffisance professionnelle Ce manquement est contesté par le salarié. L'employeur ne produit aucun élément quant à ce grief tel que détaillé dans la lettre de licenciement. Il n'est par conséquent pas établi. 2) Sur le non respect de la clause de mobilité Moyens des parties : La société demande la confirmation du jugement ayant considéré le refus de la mutation comme étant fautif. Elle fait valoir que la clause de mobilité telle que stipulée au contrat de travail est licite dès lors que le salarié exerçant une fonction par nature itinérante, la clause n'a pas à fixer une zone de mobilité et il suffit que le déplacement demandé par l'employeur s'inscrive dans le cadre habituel de l'activité du salarié, ce qui est le cas. Elle conteste qu'il s'agisse d'une clause de mutation intra-groupe. Elle reproche à M. [X] d'avoir refusé la mutation au motif d'un manque de précision de la zone d'affectation alors que celle-ci était pourtant parfaitement claire s'agissant de l'Est de la France métropolitaine. Elle fait valoir que ce dernier ne rapporte pas la preuve d'une quelconque mauvaise foi dans la mise en oeuvre de la clause, ni aucun abus de droit. Elle conteste toute atteinte à la vie privée et familiale de l'intimé par la mise en oeuvre de la clause, celui-ci résidant à [Localité 3] dans les Pyrénées Atlantiques alors que ses lieux d'animation sont éloignés de centaines de kilomètres. Le salarié conteste la validité de la clause de mobilité considérant qu'elle lui impose toute mutation au sein du groupe et donc un éventuel changement d'employeur, ce qui ne peut être accepté par avance. Il fait valoir à cette fin que la société Funecap Sud Est et la Holding Funecap sont deux entités distinctes. Il considère également que la clause est nulle en ce qu'il n'y a aucune précision du champ géographique. Il conteste par ailleurs la mise en oeuvre de la clause litigieuse l'employeur n'ayant pas précisé les contours de la zone exacte de mutation et lui imposant un changement d'employeur au sein du groupe, en la personne de la société Holding Funecap, ce qui doit s'analyser en une modification du contrat. Il fait également valoir la mauvaise foi de l'employeur dans la mesure où le motif du licenciement était de nature économique et a été décidé au cours des entretiens d'évaluation avant la décision de lui proposer une mutation géographique. Il considère que cette mise en oeuvre caractérise un abus de droit de la part de l'employeur. Il fait enfin valoir l'atteinte à sa vie privée et familiale, ayant acquis un bien immobilier en décembre 2016, ce que la société savait, et devant travailler à 1 000 km de son lieu de résidence. Réponse de la cour: a/ sur la validité de la clause Une clause de mobilité est une clause par laquelle l'employeur se réserve la possibilité de modifier le lieu habituel de travail du salarié. Elle ne doit pas être confondue avec la clause par laquelle un salarié accepte par avance sa mutation dans une autre société, fût-elle du même groupe, qui est nulle selon une jurisprudence constante. Pour être licite, une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application et ne peut conférer à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée, ces deux conditions étant cumulatives. En l'espèce, l'article III du contrat de travail relatif au lieu de travail/mobilité stipule que M. [X] est rattaché administrativement au siège de la société; que compte tenu de sa fonction et de ses attributions, il travaille au profit de l'ensemble des établissements de la société et peut intervenir dans les zones de prospection et sur tous les établissements qui lui sont désignés. Il peut également être amené à être affecté temporairement sur des établissements différents. Il est indiqué que la société pourra être amenée à modifier le lieu de travail du salarié, 'sans que cela n'entraîne de modification de son contrat de travai. M. [X] s'engage sans réserve à exercer ses fonctions dans tout autre lieu indiqué par la direction'. Contrairement à ce qu'affirme le salarié, cette clause n'a pas vocation à permettre un changement d'employeur mais prévoit la possibilité de muter le salarié dans un autre établissement. En ce sens, elle demeure licite. Par ailleurs, étant rappelé que ce n'est pas parce que le champ de mobilité est large qu'il n'est pas précis, la cour estime qu'en ce qu'elle prévoit un champ de mutation 'en tout autre lieu indiqué par la direction' stipulant au préalable qu'il est prévu que le salarié travaille au profit de l'ensemble des établissements de la société, la clause n'est ni floue, ni évolutive. La clause est par conséquent licite. b/ la mise en oeuvre de la clause La mise en oeuvre d'une clause de mobilité incluse dans le contrat de travail correspond à un simple changement des conditions de travail du salarié et non à une modification du contrat de travail qui nécessiterait l'accord de celui-ci. Le refus du salarié d'accepter un changement de ses conditions de travail constitue une faute contractuelle, mais il ne constitue pas nécessairement une faute grave laquelle doit s'apprécier au vu des circonstances de fait ayant entouré le refus du salarié de rejoindre sa nouvelle affectation malgré la clause de mobilité. La seule circonstance que l'employeur n'ait pas commis d'abus dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité ne suffit pas pour qualifier de faute grave le refus opposé par le salarié. La clause de mobilité doit être mise en oeuvre de bonne foi, c'est à dire conformément à l'intérêt de l'entreprise. La bonne foi contractuelle étant présumée, il n'y a pas lieu de rechercher si la décision de l'employeur de faire jouer une clause de mobilité, stipulée dans le contrat de travail, est conforme à l'intérêt de l'entreprise. Il incombe donc au salarié de démontrer que cette décision a, en réalité, été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt, ou bien, qu'elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle. Toutefois, si le salarié invoque des atteintes au droit à une vie personnelle et familiale, le juge doit vérifier si la mise en oeuvre de la clause, quand bien même elle serait licite et mise en oeuvre dans l'intérêt de l'entreprise, ne porte pas une telle atteinte, et le cas échéant, si cette atteinte est justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Le transfert d'un salarié d'une société à une autre constitue une modification du contrat de travail qui ne peut intervenir sans son accord, peu important que ces sociétés aient à leur tête le même dirigeant. En l'occurence, il n'est pas discuté que le salarié occupait les fonctions de responsable réseau régional au sein de la société Funecap Sud Est et que son activité itinérante consistait à animer le réseau dans le grand ouest et le centre de la France auprès des établissements affiliés. Il ressort du courrier de la société Funecap Sud Est du 10 avril 2018, que la mutation envisagée s'inscrivait dans une réorganisation et était libellée comme suit : 'nous vous proposons la mutation suivante à compter du 1er juin 2018 au sein de la société Funecap Holding, dans la fonction de responsable développement prévoyance, rattaché administrativement au siège social situé [Adresse 2] à [Localité 4], sur le secteur Est de la France Métropolitaine, avec maintien de votre rémunération et de votre statut'. La cour relève que la société Funecap Holding dans laquelle il est indiqué qu'il sera muté est une entité juridique distincte de Funecap Sud Est tel que cela ressort de l'extrait KBIS produit aux débats, peu important que la société Funecap Sud Est ait à sa tête la société Funecap Holding. Il y a lieu d'observer que par le passé, M. [X] avait été mis à disposition d'une autre société du groupe Funecap, la société Roc Acquisition du 1er avril au 31 décembre 2016 et qu'il avait, à cette fin, signé un avenant à son contrat de travail et que la convention de mise à disposition conclue entre les deux sociétés mentionnant expressément l'accord du salarié. Il ressort cette fois des éléments susvisés que l'employeur a proposé à M. [X] une mutation dans une société distincte de celle où il était employé, et non une simple mutation géographique, ce dont il résulte, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens, que le licenciement prononcé à la suite du refus du salarié de cette modification est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences du licenciement - sur les indemnités de rupture Il convient de confirmer le jugement ayant accordé au salarié les sommes non autrement contestées suivantes : - 1 907 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 190,70 euros au titre des congés payés afférents; - 5 457,38 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement; - sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Moyens des parties M. [X] sollicite la somme de 47 628 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse faisant valoir son ancienneté, le fait d'avoir dû retrouver rapidement un emploi sans bénéficier des mêmes conditions d'engagement et considérant que le barème d'indemnisation prévue par l'ordonnance du 23 septembre 2017 n'avait pas à s'appliquer. La société n'a pas conclu de ce chef. Réponse de la cour Les stipulations de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT), qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne. Aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT). Après cet avis, la Cour de Cassation a récemment rappelé le caractère impératif du barème et affirmé à nouveau que celui-ci s'appliquait peu importe les faits de l'espèce, le juge du fond n'ayant pas à apprécier la situation personnelle du salarié pour dépasser le plafond d'indemnisation. (Cass.soc 1er fév. 2023, n°21-21.011). Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée. Les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017 doivent donc s'appliquer. En conséquence, il appartient à la présente juridiction d'apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l'article L. 1235-3 du code du travail. Au moment de la rupture, M. [X] comptait cinq années complètes d'ancienneté et l'entreprise employait plus de 10 salariés. Les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail prévoient une indemnité entre 3 et 6 mois de salaire. Eu égard aux circonstances de la cause, il convient de condamner la société à lui verser la somme de 18 000 euros. Sur l'obligation de loyauté de l'employeur Moyen des parties : M. [X] sollicite la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral qu'il soutient avoir subi du fait du comportement déloyal de la société. Il soutient que celle-ci a commis un abus de droit et a agi avec mauvaise foi en mettant en oeuvre la clause de mobilité dès lors qu'elle avait redistribué son secteur géogaphique à M. [N] avant même de lui avoir fait la proposition de mutation et d'avoir attendu sa réponse. La société soutient que l'annonce de l'arrivée de M. [N] en qualité de responsable prévoyance sur le secteur du quart sud ouest est sans effet sur le poste occupé et proposé à M. [X] qui était sur le Sud Est et l'Est. Réponse de la cour Le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Les éléments produits aux débats ne permettent de caractériser la mauvaise foi de la société. La demande doit être rejetée et le jugement confirmé. Sur la prime Moyens des parties La société conclut à l'infirmation du jugement l'ayant condamné à payer au salarié la somme de 3 000 euros. Elle soutient que le contrat stipule une rémunération variable annuelle brute pouvant atteindre au maximum 3 000 euros; qu'aucune rémunération variable n'a jamais été perçue par le salarié; que la clause est imprécise et doit être appréciée par la cour; que les entretiens d'évaluation ne permettent pas de vérifier qu'il ait atteint ses objectifs et subsidiairement qu'il n'a pas terminé l'année 2018, de sorte qu'il ne peut prétendre à aucune prime même au prorata. Le salarié sollicite la condamnation de la société à lui payer la somme de 9 000 euros à titre de rappel de prime pour la période 2016-2018 faisant valoir que la prime a été contractualisée à hauteur de 3 000 euros par an maximum, qu'elle n'a jamais été versée ; qu'il n'a pas été fixé d'objectif lors de la dernière évaluation et qu'en conséquence, la rémunération variable doit être payée dans son intégralité. Réponse de la cour : Il est de jurisprudence constante qu'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels. Sous réserve de respecter ces conditions, le montant et la base de calcul de la rémunération variable sont librement fixés par les parties. Lorsque le contrat prévoit la fixation des objectifs d'un commun accord, l'employeur doit, chaque année, engager des négociations. Il ne peut les fixer unilatéralement. Il lui appartient de prouver qu'il a ouvert des négociations. A défaut d'avoir négocié les objectifs avec le salarié, l'entreprise est débitrice des primes d'objectifs dont le montant est fixé par le juge. A défaut de contrat ou d'accord entre les parties, il incombe au juge de déterminer les droits du salarié. Le juge doit : - déterminer la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes ou à défaut sur les données de la cause; - fixer l'objectif de résultat par référence aux années antérieures lorsque l'objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé ; En l'espèce, aux termes de l'article IV du contrat de travail, la rémunération du salarié consistait en un salaire brut annuel fixé à 45 000 euros , réparti en 12 mensualités égales, auquel s'ajoute, en fonction des objectifs annuels atteints et prédéfinis avec sa hiérarchie, une rémunération variable annuelle brute pouvant atteindre 3 000 euros. Il n'est pas discuté qu'aucune rémunération variable n'a jamais été payée au salarié depuis son embauche et qu'aucun objectif n'a été fixé pour l'année 2018. En cet état, eu égard à l'exécution du contrat telle qu'elle s'est déroulée durant toute la période contractuelle, étant observé qu'il n'est ni allégué, ni justifé par le salarié qu'il ait réclamé le paiement de la rémunération variable stipulée au contrat, ni que des négociations aient eu lieu pour la fixation des objectifs, la cour estime qu'il n'y pas lieu de faire droit à la demande du salarié au titre d'une rémunération variable. La demande doit être rejetée et le jugement infirmé de ce chef. Sur l'avance de frais La société demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné le salarié à lui payer la somme de 1 500 euros au titre du remboursement du reliquat d'avance sur frais. Il n'est pas discuté que M. [X] disposait d'une avance permamente sur frais de 3 000 euros par mois. Les notes de frais de juin 2018 produites par l'employeur démontrent qu'il a perçu la somme totale de 1 447,81 euros, de sorte qu'il demeure redevable de la somme de 1 552,19 euros. Il convient de confirmer la décision ayant condamné M. [X] à verser à la société la somme de 1 500 euros. Sur les autres demandes La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. Il est équitable de condamner la société qui succombe au principal à payer au salarié la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 23 décembre 2019 SAUF en ce qu'il a : - dit le licenciement pour cause réelle et sérieuse, - rejeté la demande de dommages et intérêts afférents - condamné la société Funecap Sud Est à payer à M. [M] [X] la somme de 3 000 euros au titre de la prime variable annuelle STATUANT à nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT DIT que le licenciement de M. [X] est sans cause réelle et sérieuse CONDAMNE la société Funecap Sud Est à payer à M. [M] [X] les sommes suivantes : - 18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; ORDONNE la capitalisation des intérêts, DEBOUTE les parties de leurs autres demandes, CONDAMNE la société Funecap Sud Est aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier Le Président