Cour d'appel, 24 octobre 2024. 22/00071

N° de minute : 2024/47 COUR D'APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 24 Octobre 2024 Chambre sociale N° RG 22/00071 - N° Portalis DBWF-V-B7G-TJ6 Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Juillet 2022 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :20/143) Saisine de la cour : 19 Août 2022 APPELANT M. [D] [P] né le 20 Janvier 1968 à [Localité 7] (ALLEMAGNE) demeurant [Adresse 2] - [Localité 3] Représenté par Me Olivier MAZZOLI membre de la SELARL MARCOU DORCHIES MAZZOLI AVOCATS, avocat au barreau de NOUMEA INTIMÉ S.A. LE NICKEL (SLN), représentée par son Directeur Général en exercice Siège social : [Adresse 1] - [Localité 4] Représentée par Me Séverine BEAUMEL membre de la SELARL BEAUMEL SELARL D'AVOCAT, avocat au barreau de NOUMEA COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 04 Avril 2024, en audience publique, devant la cour composée de : Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président, Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseillère, Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseillère, qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Marie-Claude XIVECAS. 24/10/2024 : Copie revêtue de la forme exécutoire : - Me MAZZOLI ; Expéditions : - Me BEAUMEL ; - M. [P] et SLN (LR/AR) - Copie CA ; Copie TT Greffier lors des débats : Mme Isabelle VALLEE Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO ARRÊT : - contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 16/05/2024 date à laquelle le délibéré a été prorogé au 20/06/2024 puis au 22/07/2024 puis au 29/08/2024 puis au 03/10/2024 puis au 24/10/2024 les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, - signé par M. Philippe DORCET, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. *************************************** PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE Monsieur [D] [P], âgé de 51 ans occupait les fonctions de commandant de la section de recherches au sein de la gendarmerie nationale de [Localité 5]. En mai 2019, des pourparlers étaient engagés entre la direction de la société LE NICKEL dont la dénomination abrégée SLN sera utilisée dans le présent arrêt et Monsieur [P] afin de proposer à celui-ci un poste dans le cadre de la restructuration de l'entreprise. Monsieur [D] [P] démissionnait de la gendarmerie et faisait valoir ses droits à la retraite. Il concluait par suite avec la SLN un contrat de travail à durée indéterminée daté du 24 mai 2019 pour une embauche effective le 1er octobre 2019 en qualité de Chef de département Sûreté et RH Mines, statut cadre du groupe 3 du statut des cadres de la SLN moyennant un salaire mensuel brut de 1.000.000 FCFP pour l'année 2019. ll était prévu en outre une gratification complémentaire proratisée versée en décembre de chaque année calculée sur la base de 2 dixièmes du salaire mensuel brut de référence, une part variable (0 à 10% de la rémunération annuelle brute y compris gratification correspondant à 13,2 mois de salaire en année pleine). L'article 2 du présent contrat prévoyait une période d'essai de trois mois renouvelable une fois. Le 23 octobre 2019 suite à la saisine du 18 octobre 2019 du groupe ERAMET d'une demande de constat de carence pour l'offre d'emploi du chef de département de sécurité, la Commission Paritaire de l'Emploi Local dite CPEL émettait un avis au terme duquel 'elle ne constatait pas de carence de candidat citoyen ou justifiant d'une durée de résidence suffisante pour l'offre d'emploi d'un chef de département sécurité'. Par courrier daté du 26 octobre 2019, Monsieur [P] adressait à Mme [I], directrice des relations et des ressources humaines, un récapitulatif des préjudices subis du fait de la rupture anticipée et brutale de son contrat de travail afin d'engager une transaction. Des pourparlers relatifs à un éventuel recrutement de M. [P] sur un autre poste de direction de la sûreté du groupe ERAMET étaient engagés entre les parties en novembre 2019 . Selon courrier daté du 16 novembre 2019 intitulé 'Proposition de poste SLN", madame [I], rappelait au salarié le contexte de leur relation contractuelle et la nouvelle procédure de recrutement engagée relative au poste de Direction de la Sureté du Groupe ERAMET dans les termes suivants : 'Au terme d'un processus de recrutement initié d'abord par le Service Ressources Humaines du groupe ERAMET en France Métropolitaine, votre candidature a été retenue pour assurer les fonctions de Chef du departement Sureté & Ressources Humaines / Mines au sein de la SLN et un contrat de travail a été signé avec effet au 1er octobre 2019 . Vous nous avez informés avoir immédiatement avoir démissionné de la Gendarmerie Nationale au sein de laquelle vous exerciez des fonctions de Chef de Section Recherches au grade de Commandant, et fait valoir vos droits à la retraite. Si la prudence au regard de vos droits en qualité de fonctionnaire, que nous ne maîtrisons pas, aurait pu permettre de faire concorder au plus juste la date d'effet de votre recrutement avec l'optimisation de vos droits à la retraite, aucune demande 'expresse en ce sens ne nous a été formulée afin de reporter votre engagement.' ll appert que, parallèlement, la SLN a fait face à un mouvement social (grève) dont l'un des griefs était le recrutement à ce poste d'un candidat extérieur à la Société, tout au moins ne remplissant pas les conditions de l'emploi local. Si nous étions sereins quant à l'absence de candidat idoine tant sur le territoire que suite à la procédure imposée par les articles Lp. 451 et suivants du Code du Travail de Nouvelle-Calédonie fixant les règles de soutien et de promotion de l'Emploi local, les valeurs et l'éthique prônées par la SLN conjuguées au contexte économique et social contraignant que vit notre Société depuis plusieurs mois nous conduit (sic) à favoriser la cohésion et le dialogue social. Nous aurions apprécié que cette situation soit entourée de la discrétion requise. Quoiqu'il en soit, suite à notre entretien du 24 octobre 2019 au cours duquel je vous ai exposé la situation en vue de trouver une issue satisfaisante, nous avons reçu de votre part le 28 octobre 2019 un courrier revendiquant, a défaut d'une'solution satisfaisante, une indemnisation calculée au regard de la perte de chance de : -Percevoir le salaire de fonctionnaire (inférieur à celui perçu actuellement, quoique vous ne soyez pas encore entré effectivement en fonctions), -Percevoir à compter de 2027 une majoration de pension de retraite mensuelle brute supérieure de 350 Euros (41. 766 XPF)) - Percevoir une prime d'éloignement de 6.000.000 XPF, -Percevoir les loyers de votre bien immobilier d'un montant mensuel de 270.000 XPF pendant que vous pourriez encore occuper votre logement de fonction jusqu'à août 2022, -Demeurer en Nouvelle-Calédonie encore trois années, puisque vous deviez retourner en France Métropolitaine en août 2022 pour y achever votre carrière en 2027. Nous sommes conscients des conséquences du choix de démissionner pour assurer les fonctions offertes par la SLN et comprenons le désarroi résultant de la présente situation. Nous ne pourrions pas cependant assumer la part de risque inhérente que chaque co-contractant assume dans la relation synallagmatique de travail, ne serait-ce qu'au regard de la période d'essai. En revanche, nous avons l'opportunité de vous proposer de considérer sérieusement l'offre de Poste de Direction de la Sûreté du Groupe ERAMET qui devient disponible (fiche de poste ci-jointe), - Nous vous proposons donc de vous rendre au siège du Groupe à [Localité 6] afin d'échanger sur cette offre. A cet effet, nous assumerons évidemment le coût du billet d'avion (Classe Business) et de votre séjour à [Localité 6] (dont la durée et les modalités sont à convenir ensemble), pour vous permettre de vous rendre à [Localité 6] au siège du groupe ERAME. pour détailler les modalités et conditions de ces fonctions lors d'un entretien avec l'actuel Directeur Sûreté et la Directrice des Ressources Humaines. Pour nous permettre d'organiser ce voyage, je vous serai reconnaissante de bien vouloir formaliser votre réponse sur ce voyage au plus tard le mercredi 20 novembre 2019 pour un départ dans les quarante-huit (48) heures qui suivraient. >> Monsieur [P] s'est rendu au siège d'ERAMET. Il n'a pas été recruté sur ce poste. Selon lettre datée du 16 décembre 2019, Mme [I], informait Monsieur [P] de la rupture de sa période d'essai. Ce courrier était rédigé comme suit : 'Par contrat de travail à durée indéterminée, vous avez été recruté au poste de Chef de département Sûreté à compter du 1 er octobre 2019. Par avis du 23 octobre 2019, la Commission paritaire de l'emploi local a refusé de constater la carence de candidat de chef de département citoyen calédonien ou justifiant de la durée de résidence nécessaire pour l' offre emploi Sûreté. Dans ce contexte, vous avez été informé immédiatement que la relation contractuelle avec la Société Le Nickel-SLN ne pourrait se poursuivre en l'état. La Société Le Nickel- SLN ainsi que le Groupe ERAMET ont donc tout mis en oeuvre afin de vous proposer un autre emploi, sans succès. Nous vous avons en effet invité sur [Localité 6], afin de participer au processus de recrutement sur le poste de niveau supérieur. Pour autant et malheureusement, ces entretiens ne pourront pas aboutir à une embauche. A ce jour, le climat social au sein de la Société Le Nickel-SLN ne permet pas votre installation au poste de Chef de Département Sûreté et Ressources Humaines Mines pour lequel vous avez été embauché à compter du 1er octobre 2019 sans vous exposer, dans le contexte de franche opposition du personnel salarié et de ses institutions Représentatives, à un risque qui pourrait être reproché ensuite à la Société Le Nickel-SLN sur le fondement du non- respect de l'obligation de sécurité de l'employeur vis-à-vis de son salarié. En conséquence, afin de respecter nos obligations légales, nous sommes contraints de prononcer la rupture de votre période d'essai de trois mois débutant le 1er octobre 2019, conformément à l'article 2 de votre contrat de travail. Cette rupture prendra effet le 31 décembre. A compter du 1er janvier 2020, vous ne ferez plus partie des effectifs de la société Le Nickel-SLN. Vous seront adressés par voie postale, vos documents de fin de contrat (certificat de travail reçu pour solde de tout compte et dernier bulletin de salaire). ' Par courrier daté du 19 décembre 2019 adressé en recommandé avec accusé de réception, l'employeur levait la clause de non-concurrence et rappelait à M. [P] les termes de son obligation de confidentialité. Par requête introductive d'instance du 06/08/2020, M. [D] [P] saisissait le Tribunal du Travail de Nouméa aux fins de voir constater à titre principal que la rupture de la période d'essai était abusive . Il sollicitait d'être indemnisé de ses divers préjudices. Par jugement du 22/07/2022, le Tribunal du Travail de Nouméa a : - Dit que la S.L.N a fait preuve d'une légèreté blâmable dans la procédure de recrutement de M. [D] [P] ; - Condamné la S.L.N à payer à M. [D] [P] les sommes de : * 2 500 000 Fcfp à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral découlant du détournement de la finalité de la période d'essai et de légèreté blâmable dans la procédure de recrutement de M. [D] [P] ; * débouté M. [D] [P] et la S.L.N du surplus de leurs demandes * condamné la S.L.N à payer à M. [D] [P] la somme de 150 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PROCÉDURE D'APPEL Par requête du 19/08/2022, M. [D] [P] a fait appel de la décision rendue et demande à la Cour dans son mémoire ampliatif du 09/11/2022 et ses dernières écritures ( mémoire n°3) d'infirmer la décision en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, dire : A titre principal : - Que la rupture de la période d'essai est discriminatoire et nulle ; A titre subsidiaire : - Dire que la rupture du contrat de travail avant tout commencement d'exécution produit les effets d'un licenciement non causé A titre très subsidiaire - Dire que la rupture de la période d'essai intervenue pour des motifs ne tenant pas à la personne du salarié résulte d'une légèreté blâmablede l'employeur - Dire et juger que la rupture de la période d'essai est abusive en raison du comportement de l'employeur qui a empêché Monsieur [P] d'exécuter son contrat de travail ; En tout état de cause : Dire et juger que la SLN a fait preuve de mauvaise foi durant l'ensemble de la relation-précontractuelle et contractuelle ; Dire et juger que la SLN a fait preuve de nombreux manquements durant l'ensemble de la relation pré-contractuelle et contractuelle ; En conséquence : Condamner, la SOCIETE LE NICKEL à payer à Monsieur [D] [P] les sommes suivantes : A titre principal : * 6 mois de salaire à titre d'indemnité pour licenciement nul 5.806.080 XPF * 3 mois de salaire à titre d'indemnités de préavis 2.903.040 XPF A titre subsidiaire : * 6 mois de salaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 5.806.080 XPF * 3 mois de salaire à titre d'indemnités de préavis 2.903.040 XPF ; A titre plus subsidiaire : * 6 mois de salaire pour rupture abusive de la période d'essai: 5.806.080 XPF (dommages et intérêts pour rupture brutale abusive et sans préavis de la période d'essai de son non renouvellement ) En tout état de cause : * Préjudice moral lié aux manquements de la SLN 3.000.000 XPF * Rupture brutale et vexatoire 3.000.000 XPF * Manquement à l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi 3.000.000 XPF * Perte de chance concemant la retraite de la gendarmerie 6.563.000 XPF - Dire que ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter du jour de la requête, assortie du bénéfice de la capitalisation des intérêts. - Condamner en outre la SOCIETE LE NICKEL à payer à Monsieur [D] [P] la somme de 400.000 XPF sur le fondement des dispositions de Particle 700 du Code de Procédure Civile Local. - Débouter la SOCIETE LE NICKEL de l'ensemble de ses demandes. - Condamner la SOCIETE LE NICKEL aux entiers dépens et distraction de l'instance au profit de Me Olivier MAZZOLI, aux offres de droit. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'irrecevabilité soulevée La requête d'appel visait à la réformation de la décision en toutes ses dispositions de sorte que les demandes formées par M. [P] aux termes de ses dernières écritures doivent s'analyser en des demandes nouvelles au sens de l'article 880-3 du code du travail de Nouvelle-Calédonie ; elles sont en conséquence recevables. Sur la nullité de la rupture du contrat de travail pour motif discriminatoire La loi de pays du 27/07/2010 n° 2010-9 pose le principe de la préférence de l'emploi local à qualification et compétences égales. Néanmoins, le code du travail local comprend des dispositions visant à interdire toute forme de discrimination lors de l'embauche et du licenciement d'un salarié (après respect des règles relatives à la priorité à l'emploi local) L'article Lp112-1 du code du travail local dispose en effet que : 'Dans l'offre d'emploi, l'embauche et dans la relation de travail, il est interdit de prendre en compte l''origine, le sexe, l'état de grossesse, la situation de famille, l'appartenance ou de sa non-appartenance réelle ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, l'opinion politique, l'activité syndicale, l'exercice d'une responsabilité coutumière, le handicap ou les convictions religieuses. Il en va de même en cas de sanction ou de licenciement d'un salarié. Toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit.' En l'espèce, il est constant que la S.L.N qui envisageait d'embaucher un salarié qui n'était pas citoyen de la Nouvelle Calédonie au sens de l'article 4 de la loi organique du 19/03/199 n° 99-209 n'a pas respecté la procédure d'embauche prévue à l'article Lp 451-2 du code du travail local (diffusion du poste en interne et en externe) ce qui a entraîné et le refus de la Commission paritaire de l'emploi local de reconnaître la carence en matière de compétences locales et l'agitation avec menace de grève du syndicat SGTINC très présent au sein de l'entreprise. Cette menace de grève a donné lieu à la signature le 23 juillet 2019 d'un protocole d'accord aux termes duquel a été abordée la question du poste double de M. [D] [P] (chef de la sûreté et responsable RH) et de la nécessité de le scinder pour que la fonction chef de la sécurité donne lieu à la recherche de potentiels candidats locaux. 'Le sujet de l'emploi local a été abordé spécifiquement sur un recrutement en cours : poste de chef de département sûreté et RH mines'. Le protocole d'accord prévoyait de : - revoir les missions du poste de ' chef de département sûreté et RH mines' en dédiant un poste spécifique à la sûreté industrielle ; les managers RH de la mine seront rattachés à un chef de département RH en central ; après avis du CCE, les postes seront publiés en Espace Nickel internes ; dans l'éventualité de l'absence de candidat interne, répondant aux critères, le poste sera publié en externe ; -Il sera procédé en tant que de besoin à la saisine de la CPEL; -L'entreprise se conformera à la décision de la CPEL ; Le 23 octobre 2019 , la commission a constaté l'absence de carence de candidat local de chef de département . Faute d'avoir diffusé l'offre d'emploi, avant la signature du contrat avec M. [D] [P], il ne peut être démontré que ce dernier a été évincé au profit d'un candidat calédonien qui ne présentait pas de qualification et compétence égales aux siennes. En l'absence de respect de la procédure de recrutement par la S.L.N, il ne peut y avoir discrimination dans l'embauche de M. [D] [P] puisque cette discrimination s'inscrit dans un cadre légal. Il en est de même de la rupture du contrat de travail qui n'est pas la conséquence d'un traitement différent à l'égard de M. [D] [P] mais bien d'un non respect des règles d'emploi locales par la S.L.N L'embauche étant viciée, c'est à ce niveau que doit s'apprécier la faute commise par la S.N.L et non au niveau du licenciement. Pour cette raison même, M. [D] [P] ne peut faire valoir que son licenciement est sans cause. Sur la rupture pendant la période d'essai. En acceptant de dépendre de la décision de la commission laquelle ne donne lieu normalement qu'à un avis consultatif, la S.L.N s'est elle même liée les mains alors qu'elle s'était déjà engagée envers M. [D] [P]. La chronologie des faits telle que rappelée par le Tribunal du Travail montre que la relation entre le salarié et l'employeur est passée d'un relation de confiance assurée et assumée qui a conduit M. [D] [P] a démissionné de son emploi de fonctionnaire parce qu'il avait la certitude d'être embauché, à une relation de méfiance et de retrait de la part de la S.N.L qui se retrouvait coincée par les dispositions locales sur l'emploi qu'elle n'avait pas mise en oeuvre au préalable. Dans sa lettre du 16/10/2019, Mme [I], dont les écrits en tant que DRH engagent bien la société, le reconnaît expressément : '... on a toujours nos syndicats qui jouent farouchement à cheval sur la question de l'emploi local et de votre embauche . Bon à part cela , rien de neuf au soleil. Je ne pense pas qu'on, arrivera à les faire changer d'avis.' De fait , la résiliation du contrat était déjà prise dès le rejet de la candidature de M. [D] [P] par la CPEL qui a rendu un avis de non carence. Ainsi, deux mois après le recrutement de M. [D] [P] , la S.N.L a publié une offre d'emploi en interne pour le poste de celui-ci et a publié, faute de candidat , une offre en externe. Au jour de son entrée en fonction ( le 1er octobre 2019) , aucun bureau n'avait été préparé pour le nouveau salarié. Le 1 0/10/19, il lui était demandé de se soumette à des tests d'évaluation de ses compétences. M. [D] [P] n'est jamais entré en fonction et n'a donc jamais exécuté sa période d'essai bien qu'il ait reçu son salaire d'octobre à décembre 2019. Si , en principe, chaque partie au contrat de travail est libre de le rompre pendant la période d'essai, sans donner de motif, la cour relève que la S.L.N connaissait déjà le motif pour lequel elle a ensuite mis fin à l'essai, à savoir queM. [D] [P] était un non local ainsi qu'en témoigne la lettre de licenciement : 'Par avis du 23 octobre 2019, la Commission paritaire de l'emploi local a refusé de constater la carence de candidat de chef de département citoyen calédonien ou justifiant de la durée de résidence nécessaire pour l' offre emploi Sûreté. Dans ce contexte, vous avez été informé immédiatement que la relation contractuelle avec la Société Le Nickel-SLN ne pourrait se poursuivre en l'état.' Il appert ainsi que le véritable motif de la rupture du contrat de travail est sans lien avec l'aptitude professionnelle de M. [D] [P] à assurer les fonctions qui lui étaient dévolues puiqu'il ne les a jamais exercées. Comme jugé par le tribunal du travail la véritable raison de la rupture réside dans l'opposition catégorique des syndicats au recrutement de M. [D] [P] et de l'engagement de la S.L.N à respecter l'avis de la CPEL. La finalité de la période d'essai a été détournée. La cour approuve le Tribunal du Travail d'avoir jugé que la rupture du contrat de travail de M. [D] [P] pendant la période d'essai sans lien avec les aptitudes professionnelles de ce dernier est abusive et que la S.L.N a fait preuve d'une légèreté blâmable dans la gestion du recrutement de M. [D] [P] et dans la signature d'un contrat de travail sans avoir respecté les exigences locales en matière d'emploi. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur l'indemnisation M. [D] [P] demande des dommages et intérêts pour préjudice moral en raison des manquements de l'employeur, pour manquement à l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi et pour perte de chance concernant la retraite de la gendarmerie. Tous les manquements invoqués par M. [D] [P] (défaillance dans la procédure de recrutement, scindement des fonctions, opposition à la prise de poste effective) participent de la légèreté blâmable dont la S.L.N a fait preuve dans le recrutement et caractérisent la rupture abusive du contrat. Les divers préjudices réclamés sont tout entiers contenus dans la faute commise et ne sauraient donner lieu à distinction. La Cour retient dans l'appréciation du quantum des dommages et intérêts que M. [D] [P] a subi un préjudice moral et financier d'autant plus important qu'il était fonctionnaire, assuré de conserver son poste jusqu'à sa retraite avec les avantages liés à son ancienneté et à son grade dans la fonction. La légèreté dont a fait preuve la S.L.N en débauchant M. [D] [P] activement sans s'assurer que le recrutement serait effectif alors même que le futur salarié avait partagé son inquiétude en multipliant les demandes de garanties justifient l'allocation d'une somme de 12 millions à titre de réparation. A/. Sur les dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire. Le jugement de débouté sera confirmé de ce chef, le Tribunal du Travail, ayant retenu à bon droit que M. [D] [P] était informé de la rupture de sa période d'essai avec effet au 31/12/2019 dès le 16/12 de sorte que la rupture ne pouvait être qualifiée de brutale ou de vexatoire. En outre, M. [D] [P] était dès juillet 2019 avisé des difficultés rencontrées par la S.L.N. B/. Sur les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi Par motifs adoptés, la cour confirme le jugement en déboutant l'appelant de ce chef de demande considérant que la preuve de la mauvaise foi de l'employeur n'est pas démontrée en l'absence d'intention de nuire. Sur l'article 700 Il est équitable d'allouer à M. [D] [P] qui a dû se défendre en justice la somme de 350 000 FCFP Sur les dépens La société LE NICKEL SLN succombant supportera les dépens de l'appel PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement et contradictoirement, Confirme la décision en toutes ses dispositions excepté, sur le montant de l'indemnisation due au titre du préjudice moral et financier du salarié ; Statuant à nouveau de ce chef : Condamne la société SA LE NICKEL (S.L.N) à payer à M. [D] [P] la somme de 12 000 0000 Fcfp ( douze millions de francs pacifiques ) et celle de 350 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute M. [D] [P] de ses autres demandes Condamne la société SA LE NICKEL (S.L.N) aux dépens de la procédure d'appel. Le greffier, Le président.