Cour d'appel, 15 juin 2023. 22/05800

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 15 JUIN 2023 N° 2023/ 429 Rôle N° RG 22/05800 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJIHV ONIAM C/ [F] [I] CPAM DU VAR Copie exécutoire délivrée le : à : Me Jean-François JOURDAN Me Elsa VALENZA Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de NICE en date du 03 mars 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/01532. APPELANTE ONIAM Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales dont le siège social est situé [Adresse 9] représentée par Me Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN - PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Samuel M. FITOUSSI de la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI AVOCATS, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Patrick DE LA GRANGE, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIMEES Madame [F] [I] née le [Date naissance 1] 1956 à [Localité 4], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Elsa VALENZA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Marine BAZIN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant et assistée de Me Jacques-Antoine PREZIOSI de l'ASSOCIATION PREZIOSI CECCALDI ALBENOIS, avocat au barreau de MARSEILLE, CPAM DU VAR Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 2] défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 09 mai 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, M. PACAUD, Président,a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : M. Gilles PACAUD, Président rapporteur Mme Angélique NETO, Conseillère Madame Myriam GINOUX, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 juin 2023. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 juin 2023, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Madame [F] [I], née le [Date naissance 1] 1956, a été victime, le 21 juin 2011, d'une chute accidentelle à l'aéroport de [Localité 5] déclarée comme accident de travail. Elle a été transportée le jour même à l'Hôpital de [Localité 5] où le diagnostic de fracture complexe de l'humérus gauche a été posé. Le lendemain, elle a bénéficié d'une hémi-arthroplastie. Compte tenu de douleurs persistantes, une scintigraphie a été pratiquée le 16 septembre suivant. Cet examen a révélé la présence d'une anomalie de fixation péri-prothétique et laissé suspecté une complication infectieuse. Mme [I] a alors consulté le Docteur [N] rencontré au cours de son séjour au sein du centre de rééduction de [Localité 8]. Ce dernier, en accord avec le docteur [U], infectiologue, lui a proposé une opération en deux temps avec ablation de la prothèse et mise en place d'un spacer puis pose d'une prothèse inversée. Au décours du deuxième temps opératoire, le 14 juin 2012, une fracture est survenue lors de l'ablation du bouchon de ciment. Au réveil, la patiente a présenté une paralysie radiale attestant d'une lésion du nerf radial manifestement intervenue en per- opératoire. Mme [I] a été transférée au centre de rééducation de [Localité 8] où elle a été prise en charge du 30 juillet au 17 décembre 2012 puis du 14 janvier au 22 février 2013. Le 28 avril 2013, elle a été opérée au sein du CHU de [Localité 7] où une chirurgie palliative consistant en un transfert tendineux a été réalisée. Elle été à nouveau prise en charge par le centre de rééducation de [Localité 8] du 6 juin 2013 au 27 janvier 2014. Courant 2014, Mme [I] a été victime de nouvelles fractures de fatigue nécessitant le port d'une attelle jusqu'en 2015 ainsi que de nouvelles interventions chirurgicales. Le 2 avril 2015, lors du premier temps pour l'explantation de la prothèse, il a été constaté une perte de substance osseuse nécessitant la réalisation préalable d'une greffe. Les prélèvements effectués sont revenus positifs au staphylocoque epidermidis. Le second temps opératoire, réalisé le 21 mai 2015, a consisté en une réimplantation de la prothèse inversée avec allogreffe. Par ordonnance en date du 22 novembre 2019, le juge des référé de Nice a ordonné une expertise judiciaire et commis le professeur [B] ainsi que le docteur [P], infectiologue pour y procéder. Ces derniers ont déposé leur rapport le 30 juin 2021. Ils ont conclu à un accident médical non fautif au décours de l'intervention chirurgicale du 14 juin 2012 et fixé les différents postes du préjudice corporel subi par Mme [I]. Par acte d'huissier en date du 23 août 2021, cette dernière a fait assigner l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocamiales (ONIAM) et la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) du Var, devant le président du tribunal judiciaire de Nice, statuant en référé, aux fins d'entendre condamner l'ONIAM à lui verser une provision de 200 000 euros à valoir sur l'indemnisation de son préjudice corporel ainsi que 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance réputée contradictoire en date du 3 mars 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice a condamné l'ONIAM : - à payer à Mme [I] la somme provisionnelle de 200 000 euros ; - à payer à Mme [I] la somme 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - aux dépens. Il a notamment considéré qu'au vu du rapport d'expertise du professeur [B] et du docteur [P], l'obligation de l'ONIAM n'était pas sérieusement contestable. Selon déclaration reçue au greffe le 20 avril 2022 l'ONIAM a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par dernières conclusions transmises le 17 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, l'ONIAM sollicite de la cour qu'elle juge qu'il existe des contestations sérieuses sur le montant de la provision sollicitée par Mme [I] et, en conséquence : - réforme l'ordonnance déférée en ce qu'elle l'a condamné à verser à Mme [I] la somme provisionnelle de 200 000 euros comme suit : ' écarte de l'assiette de l'indemnisation provisionnelle les demandes formulées au titre du déficit fonctionnel permanent, de la tierce personne et des frais d'expertise ; ' réduise à de plus justes proportions la demande d'indemnisation provisionnelle de Mme [I], dans la limite non sérieusement contestable de 20 000 euros ; - infirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle l'a condamné à verser à Mme [I] la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - rejette toute autre demande ; - condamne tout succombant aux entiers dépens de l'instance. Par dernières conclusions transmises le 8 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [F] [I] sollicite de la cour qu'elle : - confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; - condamne l'ONIAM à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamne l'ONIAM aux entiers dépens, distraits au profit de Me Elsa Valenza, avocat, qui y a pourvu. Par ordonnance en date du 6 octobre 2022, le président de la chambre 1-2 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a donné acte à Mme [I] de l'abandon de sa demande de radiation fondée sur les dispositions de l'article 524 du code de procédure civile. La CPAM du Var, régulièrement intimée à personne le 9 juin 2022, n'a pas constitué avocat. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 12 avril 2023. Par dernières conclusions transmises le 4 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [F] [I] sollicite de la cour qu'elle : - révoque de l'ordonnance de clôture du 12 avril 2023 et accueille ses pièces n° 22 et 23 ; - confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; - condamne l'ONIAM à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamne l'ONIAM aux entiers dépens, distraits au profit de Me Elsa Valenza, avocat, qui y a pourvu. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture Aux termes de l'article 802 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l'ordonnance de clôture. L'article 803 du code de procédure civile dispose : l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ... (elle) peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l'ouverture des débats, par décision du tribunal. Alors que l'ordonnance de clôture de l'instruction de l'affaire a été rendue le 12 avril 2023, conformément à l'avis de fixation émis le 20 mai 2022, le conseil de Mme [I], dont le premier et dernier jeu de conclusions avait été notifié le 8 juin 2022, a de nouveau conclu le 4 mai 2023 et ce, sans avoir au préalable sollicité un quelconque report de la dite clôture. Au soutien de ces nouvelles écritures, elle verse aux débats deux nouvelles pièces, à savoir une attestation de la [Adresse 6] en date du 23 juin 2022 et un décompte de créance de la CPAM du Var daté du 13 octobre 2022. Il ne résulte de ces documents, qui auraient pu, voire dû, être versés aux débats en temps utile pour être contradictoirement discutés, aucune cause grave de révocation de l'ordonnance de clôture. Mme [I] sera donc déboutée de sa demande formulée de ce chef. Sur la demande de provision Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ... le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence ... peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution d'une obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'absence de constestation sérieuse implique l'évidence de la solution qu'appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, laquelle n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. C'est enfin au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. L'ONIAM ne discute pas les conclusions du rapport du professeur [B] et du docteur [P] en ce que ces deux experts ont caractérisé la survenance, dans la prise en charge de Mme [I], d'un 'accident médical non fautif'. Elle ne conteste donc pas son obligation indemnitaire. Aux termes de leur rapport, déposé le 30 juin 2021, les médecins experts précités ont fixé la consolidation de Mme [I] au 28 avril 2014 et évalué comme suit les différents postes du préjudice corporel qu'elle a subi : - déficit temporel total (DFT) du 26 au 28 avril 2013 ; - DFT partiel, imputable à l'accident médical non fautif, de : ' 75 % du 3 juillet 2012 au 27 janvier 2014 ; ' 50 % du 28 janvier au 25 février 2014 ; ' 25 % du 1er mars au 27 avril 2014 ; - déficit fonctionnel permanent (DFP) : 20 % du fait de (la) paralysie radiale sur un membre non dominant, paralysie réanimée ; - souffrances endurées : 4,5/7 ; - préjudice esthétique : 2,5/7 ; - préjudice esthétique temporaire en relation avec le port d'orthèses jusqu'en janvier 2014 ; - recours à tierce personne : 3 heures par jour avant consolidation et 2 heures par jour depuis ; - pas de réelle incidence professionnelle en rapport avec la faute ; - pas de préjudice d'agrément en rapport avec la faute. Il échet de souligner que, dans le corps et les conclusions de leur rapport d'expertise, les experts ont bien pris la peine de distinguer ce qui pouvait être imputé à l'accident initial et ce qui résultait de 'l'accident médical non fautif' survenu au décours du cursus thérapique. Si l'ONIAM dispose de son propre référentiel d'indemnisation, il en existe d'autres et aucun ne saurait être considéré comme contraignant par les juridictions judiciaires. Il s'agit de simples aides à la décision, le juge demeurant souverain dans l'évaluation qu'il fait du préjudice même s'il se doit d'objectiver, autant que faire se peut, ses décisions. S'agissant du juge des référés, il convient de rappeler qu'il ne lui appartient pas de liquider les différents postes de préjudice, son office se limitant à allouer une provision à hauteur d'un montant non sérieusement contestable de la créance indemnitaire. Le DFT inclut, pour la période antérieure à la consolidation, la perte de qualité de vie et des joies usuelles de la vie courante durant la maladie traumatique, le préjudice temporaire d'agrément et, éventuellement, le préjudice sexuel temporaire. Une jurisprudence constante l'indemnise selon une fourchette comprise entre 750 et 1 000 euros par mois soit 25 à 33 euros par jours. En l'espèce, le montant non sérieusement contestable de l'indemnisation due, de ce chef de préjudice, peut donc être évalué à 2 418,75 euros [(25 x 45 x 75 %) + (25 x 45 x 50 %) + (750 x 3 x25 %) + (750 x 6 x10 %)]. Le DFP tend à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant de l'atteinte à l'intégrité anatomo-physiologique, à laquelle s'ajoute les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d'existence. Il s'agit, pour la période postérieure à la consolidation, de la perte de qualité de vie, des souffrances après consolidation et des troubles ressentis par la victime dans ses conditions d'existence (personnelles, familiales et sociales) du fait des séquelles tant physiques que mentales qu'elle conserve. Si l'ONIAM eût été bien inspiré de critiquer l'évaluation du DFP dans le délai d'un mois qui lui a été imparti par les experts pour présenter ses dires (soit entre 28 janvier et le 28 février 2021), il reste bien évidemment recevable à le faire devant les juridictions judiciaires. Il n'en demeure pas moins que l'assimilation par les expert de 20 % de perte de la force et finesse d'un membre non dominant à un DFP de 20 % prête effectivement à interrogation. Cependant, pour une victime âgée de 58 ans à la date de la consolidation, la valeur du point de base est, en moyenne, fixée entre 1 560 euros pour un taux de 8 % (tel que proposé par l'ONIAM) et 1 890 euros pour un taux de 20 %. Au cas présent, le montant non sérieusement contestable de l'indemnisation due pour ce poste de préjudice peut donc être fixé à 16 000 euros (10 x 1 600). La jurisprudence indemnise un pretium doloris (souffrances endurées) 'moyen', de 4,5/7, à hauteur de 8 000 à 20 000 euros et un préjudice esthétique 'léger', de 2,5/7, par l'allocation d'une indemnité comprise entre 2 000 et 4 000 euros. Ces deux postes n'étant pas contestés dans leur évaluation sur l'échelle de 7, et le préjudice esthétique devant être majoré par l'existence d'un préjudice esthétique temporaire en lien avec le port d'orthèses, le montant non sérieusement contestable de l'indemnisation due de ces chefs peut, en l'espèce, être fixé à 14 000 euros. S'agissant de l'assistance par tierce personne, l'ONIAM, qui n'a pas discuté au cours de l'expertise les besoins retenus par le professeur [B] et le docteur [P], ne verse aux débat aucun élément susceptible de les contester. Aucune pièce n'accrédite par ailleurs la thèse selon laquelle Mme [I] bénéficierait d'une pension de compensation de son handicap. En l'absence de justificatifs de dépenses engagées, la jurisprudence retient habituellement un taux horaire compris entre 16 à 25 euros. Dès lors, sur la base de trois heures d'assistance par jour avant consolidation et de deux heures par jour après, et en arrêtant, à l'instar de l'intimé, le décompte au 28 mai 2021, le montant non sérieusement contestable de l'indemnisation due, de ce chef de préjudice, peut être évalué à 114 592 euros (31 776 euros avant consolidation + 82 816 euros entre le 28 avril 2014 et 28 mai 2021). S'agissant du coût de la tierce personne future, ou plus précisément étant intervenu entre le 28 mai 2021 et restant à intervenir, il devrait à tout le moins, être équivalent. Dès lors et sans qu'il soit nécessaire d'entrer davantage dans le détail et notamment de se pencher sur l'indemnisation des frais d'assistance à expertise et des frais d'expertise stricto sensu, cités par l'intimée mais en considération desquels aucune prétention spécifique n'est formulée, l'ordonnance entreprise doit être confirmée en ce qu'elle a condamné l'ONIAM à verser à Mme [I] une provision de 200 000 euros à valoir sur l'indemnisation de son préjudice corpore, comme sollicité par cette dernière. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Même si l'ONIAM intervient au titre de la solidarité nationale, aucune disposition légale ne l'exonère, lorsqu'il succombe dans ses prétentions, de la prise en charge des frais irrépétibles engagés par la partie adverse. L'ordonnance déférée sera donc confirmée en ce qu'elle l'a condamné aux dépens et à verser à Mme [I] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l'intimée les frais non compris dans les dépens, qu'elle a exposés pour sa défense. Il lui sera donc alloué une somme de 1 500 euros en cause d'appel. L'ONIAM supportera, en outre, les dépens de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Rejette la demande de révocation de l'ordonnance de clôture ; Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; Y ajoutant : Condamne l'ONIAM à verser à Mme [F] [I] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne l'ONIAM aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La greffière Le président