Texte intégral
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, que, le 6 octobre 2008, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances susceptibles d'être occupés par la société Bank of America national association, sis, 51, rue François 1er à Pariset par la société ABN Amro Bank NV, sis, 40, avenue de Courcelles à Paris, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société de droit néerlandais Trimble Europe BV au titre de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ;
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
Attendu que pour infirmer la décision rendue par le juge des libertés et de la détention, l'ordonnance retient que, compte tenu des termes clairs du contrat de commissionnaire conclu entre les sociétés Trimble Europe BV et Trimble France et en l'absence d'éléments établissant que ces termes ne seraient pas en principe respectés, la société Trimble France doit être présumée indépendante à l'égard de la société Trimble Europe BV et avoir le pouvoir d'engager cette dernière dans des relations commerciales, de sorte que cette société ne peut être présumée disposer, sous couvert de la société Trimble France, d'un établissement stable en France au sens des dispositions de l'article 5 de la convention du 16 mars 1973 liant les gouvernements de la République française et du Royaume des Pays-Bas et s'être soustraite à ses obligations fiscales en France ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales exige de simples présomptions, le premier président a ajouté à la loi des conditions qu'elle ne comporte pas ;
Et, sur le moyen unique, pris en sa dernière branche :
Vu l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
Attendu que pour statuer comme elle fait, l'ordonnance, après avoir énoncé que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales est applicable dès lors que le contribuable a agi " en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures inexactes ou fictives ", retient qu'en aucune de ses mentions, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'indique que la société Trimble Europe BV aurait procédé à la passation régulière de ses écritures comptables et qu'elle l'aurait fait sciemment ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales exige de simples présomptions, le premier président a encore ajouté à la loi des conditions qu'elle ne comporte pas ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance inscrite sous le répertoire général 2008-20726, rendue le 30 juin 2009, entre les parties, par le premier président de la cour de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le premier président de la cour d'appel de Versailles ;
Condamne la société Trimble Europe BV aux dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour le Directeur général des finances publiques
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU'elle a annulé l'autorisation de visite délivrée à l'administration sur le fondement de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
AUX MOTIFS QU'« il résulte incontestablement des éléments de la cause et du dossier que la société de droit néerlandais TRIMBLE EUROPE BV, créée en 1974, a son siège social à Meerheide 45 – 5521 OZEERSEL aux PAYS BAS, et qu'elle a pour activité la vente en gros d'articles d'optrque (pièce 1) que cette société a ou a eu pour principal dirigeant Willem Z..., et pour autres dirigeants X..., Y..., B..., A... et C... (pièce 1), que la société tête de groupe mondiale et actionnaire principal de la Société TRIMSIE EUROPE BV est la société de droit américain (Californie) TRIMBLE NAVIGATION LIMITED (pièce 1) que TRIMBLE NAVIGATION LIMITED, compagnie établie et régie par les lois en Californie, aux USA, et ses filiales développent, produisent et distribuent des produits permettant par réseau « GPS », des techniques de communication optique, laser, et sans fil (produits dénommés « TRIMBLE PRODUCTS »), (pièce 2 et son annexe A), que la société TRIMBLE EUROPE BV a déclaré aux Pays Bas avoir pour les années 2001 à 2005 des produits d'exploitation s'élevant respectivement en K Eur à 4. 365 K €, 29. 624 K €, 87. 855 K €, 101. 730 K €, 123. 839 K € (pièce 1), que la Société TRIMBLE EUROPE SV a déclaré aux Pays Bas pour ces mêmes années des résultats d'exercice en K € s'élevant respectivement à 716 K € (-1. 170) K € (479) K €, 623 K €, et 958 K €, son effectif salarié passant de 22 à 15 puis à 21, puis à 25 et enfin à 29 personnes (pièces 1), que la Société TRIMBLE EUROPE BV est une entreprise acte en France depuis le 01 / 06 / 2004 sur le répertoire administratif SIRENE, se déclarant en tant que société étrangère non immatriculée au RCS avec une activité de soutien aux entreprises et / ou de services annexes à la production, son numéro SIRET étant le 453. 698. 98700014, (pièces 3-1 et3-2), qu'elle a fait mention lors de cette création auprès de l'INSEE, de son adresse aux Pays-Bas (pièce 3-1), toutefois qu'elle aurait reçu du courrier à l'adresse du 30 et ou 32rue de la Fontaine du Vaisseau – 94120 FONTENAY-SOUS-BOIS (pièces 3-6 et 3-7), que la Société TRIMBLE EUROPE BV a déposé en France pour cette activité de services annexes à la production, des déclarations de TVA mentionnant les chiffres d'affaires imposables à la TVA pour les années 2005, 2006 6 et 2007, s'élevant respectivement à 69. 934 €, 206. 272 € et 330. 338 € (pièce 3-2), que la Société TRIMBLE EUROPE BV dont el numéro de TVA intracommunautaire est le NL 003257447B01 a réalisé des ventes auprès de clients français pour les années 2002 à 2007 s'élevant respectivement à 4. 242. 761 €, 13. 323. 742 € €, 13. 309. 680 €, 16. 737. 731 €, 19. 183. 983 € et 21. 526. 299 € (pièces 2, 3-3 et 4-3), qu'à la suite d'une réorganisation de l'activité du groupe TRIMBLE résultant de la construction et de la mise en place d'une plateforme de distribution aux Pays Bas, centralisant l'ensemble des importations et des ventes en Europe, le 6 mai 2002 a été signée entre la compagnie TRIMBLE EUROPE BV, dénommée le principal, et la SA TRIMBLE FRANCE sise parc Hightec VI, 9 avenue du Canada 91940 LES ULIS, dénommée le mandataire commissionné pour les produits TRIMBLE (pièce 2 et son annexe A), que la Société TRIMBLE FRANCE a transféré son siège le 21 / 01 / 2005 au 32 rue de la Fontaine du Vaisseau – 94120 FONTENAYSOUS BOIS et a pris la forme d'une société par actions simplifiée (SAS), (pièce 7-3), qu'antérieurement au 6 mai 2002, la SAS TRIMBLE FRANCE avait une activité de négoce, de produits de haute technologie permettant par réseau « GPS » des techniques de communications optique, laser, et sans fil, produits dénommés « TRIMBLE PRODUCTS », acquis auprès de la Société TRIMBLE EUROPE BV, (pièce 2), que le chiffre d'affaires de la SAS TRIMBLE FRANCE est passé de 9. 207. 761 € au titre de l'exercice clos au 31 / 12 / 2001 à 6. 628. 338 €, 396. 690. 15 €, 329. 869. 30 €, 4. 071. 518 €, et 4. 680. 839 € respectivement au titre des exercices clos au 31 / 12 / 2002, 2003, 2004, 2005 et 2006 (pièce 7-1) ; que la convention prévoit le versement d'honoraires de commission basés sur le montant de la vente des produits vendus de 7 % pour un montant de vente compris entre 0 et 2. 000. 000, 5 % pour des montants de vente de 2. 000. 000 à 4. 500. 000 et 3 % pour des montants de vente de 4. 500. 000 au total, les honoraires étant calculés par addition des montants applicables pour chaque catégorie, (pièce 2 et son annexe A), que le principal TRIMBLE EUROPE SV accepte de payer un minimum d'honoraires égal aux coûts (dépenses) normales du mandataire commissionné (la SAS TRIMBLE FRANCE) encourus pendant la vante des produits avec une augmentation de 5 % sur ces coûts, au cas où, le minimum d'honoraires calculés serait supérieurs aux honoraires autrement calculés selon le schéma précédent, le terme coût incluant les salaires, loyer, dépréciation des équipements, matériels, coûts financiers, et autres coûts directs et indirects sans inclure les charges sociales ou assurances maladie, taxe des employés sur les stocks options, coûts de restructuration, et autres coûts qui n'ont pas été en relation avec la vente des produits (pièce 2 et son annexe A) ; que les honoraires pour la vante de services doivent être d'un montant égal aux coûts raisonnables du mandataire commissionné dépensés lors de l'application du contrat de service sur le territoire, augmenté d'un « mark up » de 5 % sur ces coûts (pièce 2 et son annexe A) ; que selon cette convention, le mandataire commissionné (la société TRIMBLE FRANCE) est indépendant, doit agir en représentant les termes et conditions établis dans l'accord, sans se substituer au principal (TRIMBLE EUROPE BV), devra démarcher et solliciter la vente des produits au prix prescrits par le principal et sous les termes standards et conditions du principal, tout contrat entre le principal et le client devra être accepté et signé seulement par le principal, toute commande devant être soumise au principal pour acceptation (pièce 2 et son annexe A) ; que selon cette convention la Société TRIMBLE FRANCE doit également assurer ses obligations dans le respect de l'accord, au nom de, en représentant, pour le comte de, et au risque du principal, et qu'elle révélera son statut de mandataire pour le principal auprès des clients pour des actions de ventes, et qu'elle n'est pas autorisé à négocier, établir, préparer, signer, accepter ou accuser réception de tout contrat entre le principal et les clients (pièce 2 annexe A) ; que cette convention prévoit que le droit, le titre, la propriété et les risques de perte de tout produit vendu devra passer directement du principal au client (pièce 2 et son annexe A) ; que selon certains renseignements les remises accordées résultent d'une grille établie par le fournisseur EUROPE TRIMBLE BV et que le représentant commercial dispose d'une marge de négociation supplémentaire de quelques points (pièce 4-6) ; que toujours selon le contrat de commissionnement, la SAS TRIMBLE FRANCE, bien que soumise aux instructions et conditions de la Société TRIMBLE EUROPE BV a cependant une possibilité de négociation commerciale auprès des clients ; qu'en outre la SAS TRIMBLE FRANCE conserve une masse et un effectif salarial qui ne cesse de s'accroître entre 2001 et 2006 (pièce 7 1 et 7-6) ; que la SAS TRIMBLE FRANCE a également précisé que TRIMBLE EUROPE BV n'a connaissance qu'au fur et à mesure des commandes passées par les clients démarchés par TRIMBLE FRANCE (pièce 2, annexe C) ; que selon les termes de l'article 7 de la convention signée le 16 mars 1973 entre le gouvernement de la République Française et le gouvernement du Royaume des Pays Bas, les bénéfices d'une entreprise de l'un des Etats ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé (pièce 8) ; que selon cette convention, si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable (pièce 8) ; que l'article 5 de la même convention précise que l'expression « établissement stable » comprend notamment un siège de direction, une succursale, un bureau et qu'une personne agissant dans l'un des Etats pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat, autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, est également considérée comme un « établissement stable » dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise à moins que l'activité de cette personne ne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise (pièce 8) ; que toutefois, toujours selon les termes de la même convention « on ne considère pas qu'une entreprise de l'un des Etats a un établissement stable dans l'autre Etat du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'entremise d'un courrier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité (pièce 8) ; que par ailleurs les mesures prescrites par l'article L. 16 B du LPF peuvent être autorisées par le JLD lorsqu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts ; que les mesures de visite et de saisie ne peuvent donc être autorisées que lorsqu'un contribuable est présumé se soustraire à l'établissement ou au paiement de l'impôt, et lorsque ce contribuable met en oeuvre à cette fin des quatre procédés listés à l'article L. 16 B du LPF, qui, chacun, suppose nécessairement une intention frauduleuse ; que la présomption doit être d'autant plus claire et indiscutable, que l'administration est ainsi dispensée par la loi d'apporter de véritables preuves au JLD ; que lorsque la présomption contredit le contenu des conventions commerciales qui lient le mis en cause à ses partenaires, l'administration doit redoubler d'attention et fournir d'autant plus de renseignements concrets et d'espèce ; qu'enfin, la présomption de fraude doit également être particulièrement limpide lorsqu'elle repose elle-même sur une présomption légale ou jurisprudentielle telle que, en l'espèce, celle de disposer d'un établissement stable ou celle de dépendance du commissionnaire par rapport à son mandant ; qu'en l'espèce, les services fiscaux soutiennent dans leurs écritures ou ont soutenu dans leur requête au juge des libertés : que le changement d'activité (passe à l'activité de commissionnaire) de la SAS TRIMBLE FRANCE ne s'est pas réalisé complètement dès la signature du contrat de commissionnement et qu'une période de transition pouvant se situer jusqu'au 31 / 12 / 2002, a été nécessaire avant que ces nouvelles dispositions soient appliquées (pièce 2), que les chiffres d'affaires des années successives réalisés par TRIMBLE FRANCE, majoritairement constitués de ventes de marchandises jusqu'à l'exercice clos au 31 / 12 / 2004 sont par la suite principalement constitués de production vendue de services, (pièce 7-1), qu'il peut être présumé que la production vendue de services correspond à des commissions versées par la Société TRIMBLE EUROPE SV conformément à la convention de mandataire commissionné du 06 / 05 / 2002 ; qu'ainsi suite à la mise en place de l'activité de commissionnaire de la SAS TRIMBLE FRANCE, le chiffre d'affaires déclaré en France par la SAS TRIMBLE FRANCE décroît entre 2001 et 2006, alors même que les produits d'exploitation de la Société TRIMBLE EUROPE SV déclarés aux Pays Bas progressent de façon significative et constante de 2003 à 2005, ses ventes faites en France progressant également de façon constante entre 2002 et 2007, laissant ainsi présumer que les ventes déclarées par la Société TRIMBLE EUROPE BV aux Pays Bas incluent celles réalisées en France, que ces éléments permettent de présumer que le contrat de commissionnement mis en place ne répond qu'à un objectif de réorganisation fonctionnelle entre deux sociétés soeurs, lié à un changement de gestion des marchandises, et que les conditions de commercialisation sont restées identiques, ceci laissant présumer que comme antérieurement la SAS TRIMBLE FRANCE conserve tous les pouvoirs pour engager sa société soeur la Société TRIMBLE EUROPE BV auprès des clients français ; que dès lors, la SAS TRIMBLE FRANCE est présumée agir en France comme un agent commercial dépendant de la société néerlandaise TRIMBLE EUROPE BV et en application de la convention fiscale signée entre la France et les Pays Bas, la Société TRIMBLE EUROPE BV est présumée disposer en France d'un établissement stable et qu'à ce titre elle doit y être assujettie à l'ensemble des impôts commerciaux ; que les énonciations contraires de la Société TRIMBLE BV sont inopérantes ; que sur la présomption d'existence d'un établissement stable en France, la définition de l'établissement stable résultant de la convention fiscale conclue entre la France et les Pays Bas le 16 mars 1973 est similaire à celle employée dans le modèle de convention fiscale OCDE ; que comme le fait observer la requérante sans être contredite, le Conseil d'Etat et la Cour administrative d'appel de Paris ont récemment eu l'occasion de préciser les conditions dans lesquelles un agent pouvait caractériser un établissement stable au sens des conventions fiscales rédigées selon le modèle OCDE (CE, 20 juin 2003, n° 224407, Sté Interhome AG, pièce° 4, et CAA Paris, 2 février 2007, n° 005-2361, Sté Zimmer ltd, pièce n° 5) ; qu'il en résulte qu'une entreprise d'un Etat peut être considérée comme disposant d'un établissement stable dans un autre Etat lorsqu'elle a recours, dans cet autre Etat, à une personne ne jouissant pas d'un statut indépendant et y exerçant habituellement des pouvoirs lui permettant d'engager l'entreprise dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant les activités propres de ladite entreprise ; qu'en l'espèce, ces deux critères cumulatifs ne sont pas réunis ; qu'en effet, s'agissant en premier lieu de l'indépendance de TRIMBLE FRANCE, que cette SAS agit en toute indépendance et n'a pas le pouvoir d'engager TRIMBLE EUROPE BV dans des relations commerciales ; que le contrat de commissionnaire, qui a été naturellement produit au JLD et constituait la pièce première de son analyse, stipule que TRIMBLE FRANCE SAS, dans l'exercice de sa mission en qualité de commissionnaire, agit en toute indépendance, « sans aucun lien de subordination avec le MANDANT » (pièces n° 3 bis, page 2, paragraphe C) ; qu'il en résulte au niveau d'examen que comporte la recherche d'une « présomption », que TRIMBLE FRANCE SAS ne semble pas soumise aux instructions et au contrôle de TRIMBLE EUROPE BV ; qu'en outre, et s'agissant pour TRIMBLE FRANCE du pouvoir d'engager TRIMBLE EUROPE BV dans des relations commerciales, que le contrat de commissionnaire énonce que TRIMBLE FRANCE ne peut engager TRIMBLE EUROPE BV dans une relation commerciale avec ses clients : « le COMMISSIONNAIRE n'a pas d'autorité pour engager le MANDANT aux termes d'un quelconque contrat. Le COMMISSIONNAIRE reconnaît que seul le MANDANT peut accuser réception et accepter les commandes qui sont passées au titre des vente et des prestations de service dont le COMMISSIONNAIRE a assuré le démarchage. Le COMMISSIONNAIRE ne peut négocier, rédiger, préparer signer, accepter ou conclure aucun contrat entre le MANDANT et les clients » (pièce n° 3 bis, page 3 paragraphe C). « Toutes les commandes seront soumises à l'acceptation préalable du MANDANT. Celui-ci a un pouvoir général d'appréciation pour refuser ou accepter les commandes qui lui sont transmises par le COMMISSIONNAIRE » (pièce n° 3 bis, page 4, paragraphe A3) ; qu'aux termes de ce contrat de commissionnaire, TRIMBLE FRANCE SAS ne peut être présumée avoir et exercer le pouvoir d'engager TRIMBLE EUROPE BV dans des relations commerciales avec des clients ; que sur un plan factuel, aucun des éléments produits par l'administration ne permet de présumer que les termes du contrat de commissionnaire ne seraient pas respectés dans la réalité ; qu'ainsi l'ordonnance fait état de la réception de courriers destinés à TRIMBLE EUROP à FONTENAY SOUS BOIS, devenu le siège de TRIMBLE FRANCE, cette affirmation étant fondée sur la réponse écrite donnée par le bureau de poste de FONTENAY SOUS BOIS à la demande formulée par l'administration dans l'exercice de son droit de communication (pièces 3-6 et 3-7 du dossier présenté au JLD) ; que pourtant, comme le relève la requérante en termes propres, cette réponse n'est ni suffisamment précise, ni suffisamment circonstanciée pour que le JLD ait pu en tirer une quelconque conclusion ; qu'il sera fait observé d'ailleurs que l'administration fiscale, dans la présente instance ne semble plus tirer de ce prétendu état de fait, un argument justifiant la présomption requise par l'article L. 16 B du LPF ; que la réponse donnée par le Bureau de poste ne précise par surcroît ni la fréquence ni la nature des courriers que TRIMBLE EUROPE BV recevrait à FONTENAY SOUS BOIS ; que de même, l'ordonnance fait été de la réalisation de ventes auprès de clients français ; que précisément l'ordonnance attaquée, reprise sur ce point par la DNEF dans ses écritures en appel, indique que TRIMBLE EUROPE BV a réalisé des ventes auprès de clients français en volumes constamment croissants entre 2002 et 2007 (pièce n° 1, page 8 alinéa 12) et que, corrélativement, le chiffre d'affaires réalisé par TRIMBLE FRANCE SAS sur cette même période a diminué et est devenu principalement constitué par des prestations de services (pièce 1, page 9 alinéas 5 et 6) ; qu'aux termes de cette ordonnance, ces constatations laissent « présumer que les ventes déclarées par la Société TRIMBLE EUROPE BV aux Pays Bas incluent celles réalisées en France » (pièce n° 1, page 9, aliéna 8) ; que pourtant, et toujours selon les pertinentes observations de la requérantes, ces constatations et cette déduction sont sans portée s'agissant de la caractérisation d'un établissement stable ; qu'en effet, une société étrangère peut vendre des produits sur le marché français sans y avoir d'établissement stable, dès lors que la force de vente est localisée hors de France et que l'activité commerciale de vente est ainsi réalisée hors de france ; que dans une telle hypothèse, les ventes, bien que conclues avec des clients français, doivent être déclarées dans l'Etat étranger depuis lequel elles sont réalisées ; qu'ainsi, le simple fait que TRIMBLE EUROPE BV vende des produits à des clients français et les déclare aux Pays Bas ne suffit pas à faire présumer qu'elle disposerait d'un établissement stable en France sans procéder aux déclarations fiscales correspondantes ; que de nouveau selon l'administration fiscale, suivie par le JLD dans son ordonnance ; qu'il résulte de l'ensemble de ces constatations que le nouveau mode d'organisation et de fonctionnement du groupe TRIMBLE sur le territoire national s'est accompagné du transfert aux Pays Bas de la marge commerciale auparavant réalisée par la SAS TRIMBLE FRANCE au titre de la commercialisation des produits TRIMBLE en France ; que du fait de leur contrôle prépondérant par la structure TRIMBLE NAVIGATION LTD, les deux société soeurs SAS TRIMBLE FRANCE et TRIMBLE EUROPE BV sont toutes deux sous le contrôle de TRIMBLE NAVIGATION LTD et de fait peuvent être présumées comme étant étroitement liées, qu'au titre de la période vérifiée du 01 / 01 / 2002 au 31 / 12 / 2004, le vérificateur a constaté qu'après la mise en place du contrat de commissionnement, la SAS TRIMBLE FRANCE n'a qu'un seul client, la Société TRIMBLE EUROPE BV (pièce 2) ; que selon l'acte de commissionnement lisant les deux sociétés soeurs, la Société TRIMBLE FRANCE en sa qualité de commissionnaire de l'entreprise TRIMBLE EUROPE BV perçoit une rémunération tenant compte du volume d'affaires mais dispose d'une sécurité financière, TRIMBLE EUROPE BV acceptant de payer un minimum d'honoraires égal aux dépenses normales encourues par TRIMBLE FRANCE pendant la vente des produits (pièce 2 annexe A), que toutes ces stipulations assurent une sécurité financière à la SAS TRIMBLE FRANCE qui dès lors est présumée ne pas supporter tous les risques financiers de la commercialisation, ceux-ci étant supportés par TRIMBLE EUROPE BV, son unique client ; que tous ces éléments laissent présumer que la SAS TRIMBLE FRANCE est sous la dépendance économique de la Société TRIMBLE EUROPE BV ; que par ailleurs, la convention de mandataire commissionné précitée indique que la SAS TRIMBLE FRANCE n'agit pas en son nom propre et doit systématiquement se référer pour accord à la SAS TRIMBLE EUROPE BV (pièce 2, annexe A) ; que ces éléments laissent présumer que TRIMBLE EUROPE BV n'est tenue informée que des commandes passées et se trouve de fait engagée par les actions commerciales de sa société soeur, la SAS TRIMBLE FRANCE, les affirmations contraires de TRIMBLE BV étant vaines ; que sur l'information de TRIMBLE EUROPE BV quant aux commandes, qu'aux termes du contrat de commissionnaire, TRIMBLE EUROPE BV garde la possibilité de refuser toute commande transmise par TRIMBLE FRANCE SAS (pièce n° 3 bis, page 4, paragraphe A3) ; que le fait que les commandes soient transmises « au fur et à mesure » par TRIMBLE FRANCE SAS semble n'avoir aucune incidence à cet égard, l'analyse détaillée de la question ne relevant nullement d'un juge qui statue sur des présomptions, aussi sommaires (au profit de l'administration) qu'elles doivent être éclatantes (au profit du mis hors de cause) ; que dès lors, compte tenu des termes clairs du contrat de commissionnaire conclu entre TRIMBLE EUROPE BV et TRIMBLE FRANCE SAS, et en l'absence d'éléments établissant que ces termes ne seraient en pratique pas respectés, TRIMBLE FRANCE SAS doit être présumée indépendante vis-à-vis de TRIMBLE EUROPE BV et doit être présumée ne pas avoir le pouvoir d'engager cette dernière dans des relations commerciales ; qu'en somme, TRIMBLE EUROPE BV ne peut être présumée disposer d'un établissement stable en France sous couvert de TRIMBLE FRANCE SAS, et ne peut être présumée s'être soustraite à ses obligations fiscales en France ; qu'enfin, le DNEF avance que la Société TRIMBLE EUROPE BV n'a pas déposé de déclaration de résultat à l'impôt sur les sociétés pour les exercices clos en 2005, 2006 et 2007 ni auprès du services des impôts des entreprises de la direction des résidents à l'étranger et des services généraux, ni auprès de tout autre service, (pièce 3-4 et 3-5) ; que la Société TRIMBLE EUROPE BV a déposé auprès de la direction des résidents à l'étranger et des services généraux en France pour son activité de services annexes à la production, des déclarations de TVA mentionnant les chiffres d'affaires imposables à la TVA pour les années 2005, 2006 et 2007, s'élevant respectivement à 69. 934 €, 206. 272 € et 330. 338 € (pièce 3-2) ; que la Société TRIMBLE EUROPE BV n'est pas répertoriée sur le fichier informatisé « Compte Fiscal des professionnels » (pièce 3-4) ; que ceci laisse présumer que le chiffre d'affaires correspondant aux ventes en, France des produits TRIMBLE n'est pas déclaré par la Société TRIMBLE EUROPE BV à la Taxe sur la Valeur Ajoutée en France ; que la Société TRIMBLE EUROPE BV est présumée ne pas respecter la totalité de ses obligations fiscales déclaratives en matière d'impôt sur les sociétés et de Taxes sur la Valeur Ajoutée et ainsi omettrait de passer les écritures comptables correspondantes ; que la SAS TRIMBLE FRANCE, compte tenu des liens commerciaux constatés avec la Société frauduleuse TRIMBLE EUROPE BV, est susceptible de détenir dans ses locaux des documents ou supports d'informations relatifs à la fraude présumée ; que seul l'existence de présomptions est requise pour la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 16 B du Livre des Procédures Fiscales ; que dès lors il existe des présomptions selon lesquelles la Société de droit néerlandais TRIMBLE EUROPE BV exercerait en France une activité commerciale sous couvert de la SAS TRIMBLE FRANCE susceptible de constituer un établissement stable, et ce sens souscrire aux obligations fiscales déclaratives correspondantes et, ainsi, ne procéderait pas à la passation régulière de la totalité de ses écritures fiscales, la société TRIMBLE BV n'étant pas admise, à ce stade de la procédure qui ne touche pas au fond, à arguer de sa « bonne foi » ; qu'ainsi, cette société ne se serait soustraite et se soustrairait à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée, en se livrant à des achats ou à des ventes sans factures, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (article 286 pour la Taxe de la Valeur Ajoutée, et articles 54 et 209. 1 pour l'impôt sur les sociétés) ; que sur l'intention frauduleuse que l'ordonnance attaquée indique qu'il « existe des présomptions selon lesquelles la société de droit néerlandais TRIMBLE EUROPE BV exercerait en France une activité commerciale sous couvert de la SAS TRIMBLE FRANCE susceptible de constituer un établissement stable, et ce sans souscrire aux obligations fiscales déclaratives correspondantes et, ainsi, ne procèderait pas à la passation régulière de la totalité de ses écritures fiscales » (pièce n° 1, page 16 alinéa 10) ; que pourtant il résulte des termes mêmes de l'article L. 16 B du LPF que son champ d'application est restreint aux situations de présomptions de fraude fiscale, c'est-à-dire aux situations dans lesquelles le contribuable ne pouvait ignorer ses obligations fiscales mais s'y est soustrait de manière intentionnelle ; que notamment, l'article L. 16 B du LPF ne trouve à s'appliquer que lorsque le contribuable a agi « en omettant sciemment de passer ou de faire passer ses écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives » ; qu'ici, et en aucune de ses mentions, l'ordonnance attaquée n'indique que TRIMBLE EUROPE BV n'aurait pas procédée à la passation régulière de ses écritures comptables, et qu'elle l'aurait fait sciemment ; que du tout, il s'évince que le JLD ne disposait des éléments suffisants pour présumer la fraude et devant rejeter la requête de l'administration fiscale » ;
ALORS QUE, premièrement, en matière fiscale, notamment pour déterminer l'existence d'un établissement stable sur le territoire national, il convient de ne tenir compte des conventions de droit privé apparemment passées entre les parties que dans la mesure où elles coïncident avec la réalité de leurs rapports ; que dès lors, le juge de l'autorisation est tenu d'analyser, en les regroupant, tous les indices ou présomptions qu'invoque l'administration pour suspecter que la réalité ne coïncide pas totalement ou pour partie avec la convention apparente ; qu'en se bornant à évoquer le refus possible d'une commande et à indiquer qu'il n'avait pas à se prononcer sur la transmission des commandes au fur et à mesure de leur enregistrement, sans rechercher, comme l'y invitait l'administration, si la Société TRIMBLE FRANCE n'apparaissait pas comme étant sous la dépendance économique de la Société TRIMBLE EUROPE BV (son seul client, sachant que les risques étaient supportés par la Société TRIMBLE EUROPE BV) et si cette circonstance, jointe au fait que la Société TRIMBLE FRANCE n'agissait pas en nom propre, ne permettait pas de soupçonner une absence d'indépendance et l'exercice habituel de pouvoirs engageant la Société TRIMBLE EUROPE BV, le magistrat délégataire du Premier Président a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
ALORS QUE, deuxièmement, en énonçant que « en l'absence d'éléments établissant que les termes de la convention ne seraient en pratique pas respectés, TRIMBLE FRANCE SAS doit être présumée indépendante …. et ne pas avoir le pouvoir d'engager TRIMBLE EUROPE BV, le magistrat délégataire du Premier Président a imposé à l'administration une preuve, quand le texte n'exige que des présomptions, et a dés lors violé l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
ALORS QUE, troisièmement, à supposer que la décision du juge des libertés et de la détention ait omis de s'expliquer sur les présomptions relatives à la passation en toute connaissance de cause d'écritures irrégulières, de toute façon, le Premier Président de la Cour d'appel, doué de pouvoirs de pleine juridiction, doit vérifier s'il existait, s'agissant des irrégularités comptables, des présomptions d'irrégularités ; qu'en se bornant à énoncer « qu'ici, en aucune de ses mentions l'ordonnance attaquée n'indique que TRIMBLE EUROPE BV n'aurait pas procédé à la passation régulière de ses écritures comptables » le magistrat délégataire du Premier Président, qui s'est abstenu de prendre lui-même parti sur l'existence de présomptions, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
ALORS QUE, quatrièmement, et en tout cas, en énonçant « qu'ici, en aucune de ses mentions l'ordonnance attaquée n'indique que TRIMBLE EUROPE BV n'aurait pas procédé à la passation régulière de ses écritures comptables », le magistrat délégataire du Premier Président a exigé de l'administration non pas des présomptions, mais une véritable preuve, non seulement des irrégularités comptables, mais également de la passation en toute connaissance de cause d'écritures irrégulières, quand seuls des soupçons sont exigés ; que dès lors, il violé l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales.
