Cour d'appel, 06 juin 2024. 23/00614

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 06/06/2024 **** N° de MINUTE : N° RG 23/00614 - N° Portalis DBVT-V-B7H-UXZB Jugement (N° 2021001367) rendu le 18 janvier 2023 par le tribunal de commerce de Douai APPELANTE SA Banque CIC Nord Ouest prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège ayant son siège [Adresse 4] représentée par Me Cathy Beauchart, avocat au barreau de Cambrai, avocat constituée INTIMÉS Monsieur [U] [R] né le [Date naissance 1] 1977 à [Localité 7], de nationalité française et Madame [H] [N] épouse [R] née le [Date naissance 3] 1975 à [Localité 7], de nationalité française demeurant ensemble [Adresse 2] représentés par Me Ludovic Schryve, avocat au barreau de Lille, avocat constitué DÉBATS à l'audience publique du 12 mars 2024 tenue par Anne Soreau magistrat chargé d'instruire le dossier qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Stéphanie Barbot, présidente de chambre Nadia Cordier, conseiller Anne Soreau, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 06 juin 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 9 janvier 2024 **** EXPOSE DES FAITS Le 29 mars 2017, M. et Mme [R] ont acquis la totalité des parts de la société La Poissonnerie des Halles, dont l'objet est notamment l'activité de négoce en gros et en détail de poissons. Le 24 juillet 2008, ils se sont associés pour créer la société A la Marée de France, de même objet. Par acte sous seing privé du 3 septembre 2008, la banque Scalbert-Dupont-CIN, devenue la société Banque CIC Nord-Ouest (la banque), a prêté à la société A la Marée de France (la société La Marée) la somme de 102 000 euros au taux fixe de 5,90% l'an, pour l'acquisition d'un fonds de commerce de poissonnerie. M. et Mme [R] se sont rendus cautions solidaires de ce prêt à hauteur de 51 000 euros. Le 19 mai 2010, le tribunal de commerce de Douai a prononcé la liquidation judiciaire de la société La Marée. Le 30 juin 2010, la banque a déclaré sa créance à titre privilégié pour la somme de 87 076,17 euros et a mis en demeure M. et Mme [R], en leur qualité de cautions solidaires, de lui payer 43 038,10 euros correspondant à 50% des sommes dues sur le prêt. Le 5 octobre 2011, la procédure de liquidation judiciaire de la société La Marée a été clôturée pour insuffisance d'actif. Un plan d'apurement a été mis en place entre la banque et les époux [R]. Le 14 avril 2015, l'échéancier n'ayant pas été respecté, la banque a dénoncé le plan et a mis en demeure M. et Mme [R] de lui régler la somme de 55 205,62 euros en leur qualité de cautions solidaires. Par courrier du 20 avril 2015, M. [R] a sollicité un échelonnement des paiements et de nouveaux délais ont été accordés aux cautions, en vain. Par acte du 23 juillet 2020, la banque a assigné M. et Mme [R] en paiement de la somme en principal de 45 843,50 euros devant le tribunal judiciaire de Cambrai, lequel s'est déclaré incompétent le 24 mars 2021 au profit du tribunal de commerce de Douai. Par jugement du 18 janvier 2023, ce tribunal de commerce a : - déclaré la banque recevable en son action à l'encontre de M. et Mme [R] ; - jugé que la banque ne pouvait se prévaloir de l'acte de cautionnement en raison de la disproportion de l'engagement réclamé aux cautions ; - débouté la banque de ses demandes en paiement en principal ; - débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné les parties à supporter par moitié les dépens. Par déclaration du 7 février 2023, la banque a fait appel de la totalité des chefs du jugement, sauf celui la déclarant recevable en son action. PRETENTIONS des PARTIES  Par conclusions notifiées par la voie électronique le 6 mars 2023, la banque demande à la cour de : Vu les dispositions de l'article 37 de l'ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021, Vu les dispositions de l'article1343-5, 2240, 2245, 2288 et suivants du code civil, Vu les dispositions de l'article L.332-1 ancien du code de la consommation, - La recevoir en son appel et la déclarer bien fondée, - Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le cautionnement des consorts [R] disproportionné et l'a déboutée de ses demandes ; En conséquence, - Condamner solidairement M. et Mme [R] au paiement de la somme de 45 843,50 euros avec intérêts au taux légal, de la date de l'assignation jusqu'à complet paiement ; - Les condamner solidairement au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ; Y ajoutant , - Les condamner au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel. Par conclusions notifiées par la voie électronique le 5 juin 2023, M. et Mme [R] demandent à la cour de : - Infirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a déclaré la banque recevable en son action en paiement, les a déboutés de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les a condamnés à supporter les dépens par moitié ; Statuant à nouveau, Vu les articles 1305-5, 2306, 2293 et 1231-1 du code civil, Vu les articles L.331-3, L.333-1, L.333-2 et L.343-5 du code de la consommation, - Dire et juger que les demandes de la banque à leur encontre sont prescrites et donc irrecevables ; En conséquence, débouter la banque de l'ensemble de ses demandes ; - Dire que les demandes de la banque ne reposent sur aucun acte de cautionnement ou titre recevable, En conséquence, la débouter de l'ensemble de ses demandes ; - Condamner la banque à leur payer la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance et à assumer les entiers dépens ; Confirmer le jugement pour le surplus, en ce qu'il a : - Jugé que la banque ne peut pas se prévaloir de l'acte de cautionnement en raison de la disproportion de l'engagement réclamé aux cautions et a en conséquence débouté la banque de sa demande en principal, A titre subsidiaire, - Juger que la banque ne les a pas informés de l'évolution du montant de la dette garantie et en conséquence, prononcer la déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités réclamés ; - Juger que la banque ne les a pas informés de la défaillance du débiteur principal et en conséquence, juger qu'ils ne sont pas tenues au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la date du premier incident de paiement par le débiteur principal ; A titre infiniment subsidiaire, - Leur accorder les plus larges délais de paiement, sous la forme d'un règlement en 23 échéances fixes et d'une dernière représentant le solde de la dette ; En toute hypothèse, - Débouter la banque de l'ensemble de ses demandes ; - La condamner à leur payer la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre de l'instance d'appel et à assumer les entiers frais et dépens de l'instance. MOTIVATION  1) Sur la prescription de l'action  M. et Mme [R] font valoir qu'en application des articles 2224 du code civil et L.110-4 du code de commerce l'action de la banque se prescrit par cinq ans à compter du 19 mai 2010, date du prononcé de la liquidation judiciaire de la société La Marée. Or, la banque ne les a assignés en paiement que le 23 juillet 2020, soit bien postérieurement au délai de 5 ans, son action étant en conséquence irrecevable. Par ailleurs, ils estiment que le courrier du 20 avril 2015 signé de M. [R] ne peut valoir reconnaissance de dette dans la mesure où : - celui-ci n'y reconnaît aucunement devoir la dette aux termes d'un paiement échelonné, et Mme [R] encore moins, alors qu'une reconnaissance doit, selon une jurisprudence constante, être expresse ; - il ne mentionne pas de quelle dette il s'agit, étant précisé qu'ils sont engagés aux côtés de la société La Marée mais aussi de la société La Poissonnerie des Halles ; - la banque ne justifie d'aucun règlement partiel de leur part pour l'emprunt consenti à la société La Marée. La banque réplique que : - la demande de paiement échelonné rédigée par M. [R] le 20 avril 2015 constitue une reconnaissance de leur dette, interruptive de la prescription à l'égard de toutes les cautions conformément aux articles 2240 et 2245 du code civil ; - de ce fait, elle avait possibilité d'agir en justice jusqu'au 20 avril 2020, délai prorogé au 23 août 2020 en vertu de l'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative aux prorogations des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire ; que son action engagée par l'assignation du 23 juillet 2020 n'est donc pas prescrite. Réponse de la cour L'article 2224 du code civil dispose que : Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent de l'exercer. L'article L.110-4 I du code de commerce, dans sa version applicable au litige, énonce que les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. L'article 2240 du code civil précise que la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt la prescription. En l'espèce, les pièces 6, 7, 8 et 9 produites par la banque viennent établir que le 14 avril 2015, cette dernière a adressé à chacun de M. et Mme [R], une lettre recommandée avec accusé de réception visant la référence « CIC [Localité 6]/SARL A la Marée de France », leur indiquant que : - le 30 juin 2012, elle les avait mis en demeure en leur qualité de caution solidaire de la société A la Marée, mise en liquidation judiciaire le 19 mai 2010, alors qu'ils restaient lui devoir une somme de 43 038,10 euros ; - elle avait accepté en avril 2012 de différer le remboursement de cette créance, compte tenu d'un plan d'apurement mis en place « sur Poissonnerie des Halles », lequel n'a pas été respecté ; - elle les met en conséquence en demeure de régler la somme de 55 205,62 euros en leur qualité de caution solidaire, suivant décompte joint. Etait joint au courrier un décompte de créance concernant la société A la Marée faisant état d'un principal de 43 038,10 euros et d'intérêts de 12 167,52 euros, soit une somme totale de 55 205,62 euros. Par courrier en réponse du 20 avril 2015, M. [R] en sa qualité de gérant, a indiqué : « je m'engage à respecter la mise en place du crédit s'élevant à 2 500 euros par mois à compter du mois d'avril et jusqu'à la fin du crédit, en ce qui concerne les 10 000 euros de retard, je m'engage également à les rembourser pour le mois de septembre 2015 et si possible avant. En ce qui concerne La Marée de France je vous propose un remboursement de 250 euros par mois dans un premier temps ». La banque a répondu à ce courrier le 11 janvier 2016 pour demander le règlement des 250 euros proposés, acceptant un premier délai d'un an et prévoyant de faire un point de la situation en janvier 2017. Dans ce courrier du 20 avril 2015, M. [R] distingue clairement le plan d'apurement non respecté, d'une part, pour lequel il propose des remboursements, de la dette « La Marée de France », d'autre part, pour laquelle il propose un plan de rééchelonnement de 250 euros par mois. Par ailleurs, il ne conteste aucunement la somme de 55 205,62 euros réclamée par la banque et le fait qu'il n'ait pas procédé aux règlements proposés de 250 euros par mois ne permettant pas d'en déduire ipso facto une telle contestation. Les termes de ce courrier font ainsi ressortir clairement, que M. [R] a proposé un paiement échelonné de la somme réclamée par la Banque dans son courrier du 20 avril 2015 pour la dette La Marée de France. L'article 2240 du code civil n'impose aucun formalisme et une telle lettre, visant à obtenir l'échelonnement d'une dette dont le montant et l'objet (dossier La Marée en référence du courrier) ont été clairement portés à la connaissance de la caution, vaut reconnaissance par celle-ci de l'existence de sa dette, interruptive de la prescription. L'article 2245 du code civil précise dans son premier alinéa que l'interpellation faite à l'un des débiteurs solidaires par une demande en justice ou par un acte d'exécution forcée ou la reconnaissance du par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription contre tous les autres, même contre leurs héritiers. Mme [R] étant débiteur solidaire, le délai de prescription est donc également interrompu à son égard, bien qu'elle n'ait pas été signataire du courrier du 20 avril 2015. Compte tenu du délai de 5 ans édicté par l'article 2240 précité, la prescription de l'action devait donc intervenir le 20 avril 2020. Toutefois, ce délai expirant pendant la période d'urgence sanitaire due à l'épidémie de Covid 19, les articles 1 et 2 de l'ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020, dans sa dernière version issue de l'ordonnance n°2020-666 du 3 juin 2020, ont prévu que l'action en justice, notamment à fin de prescription, qui aurait dû être accomplie pendant la période du 12 mars 2020 au 23 juin 2020 inclus, sera réputée avoir été faite à temps si elle a été effectuée dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois. La Banque pouvait en conséquence agir jusqu'au 23 août 2020 et son action, engagée par assignation du 23 juillet 2020 est donc recevable. La décision des premiers juges est donc confirmée de ce chef. 2) Sur l'existence du contrat de cautionnement M. et Mme [R] mettent en avant que : - L'acte notarié du 15 septembre 2008 par lequel la société A la Marée a acquis son fonds de commerce et obtenu un prêt bancaire, révèle que l'acte de cautionnement discuté a été reçu par acte sous seing privé de la banque et non dans l'acte notarié ; - L'acte de cautionnement doit être exprès et doit recevoir la mention manuscrite de la caution reprenant la durée et le montant du cautionnement. Or, la banque ne produit pas aux débats l'original de l'acte de cautionnement et ne dispose d'aucun titre à l'appui de ses poursuites, la seule référence, dans l'acte notarié, à l'existence d'un acte de cautionnement et aux dispositions générales applicables à cette garantie étant notoirement insuffisante à démontrer l'engagement des cautions. La banque réplique que l'acte de cautionnement litigieux a bien été versé aux débats en pièce n°1. Réponse de la cour La banque produit aux débats dans ses pièces 1 et 19, l'acte de cautionnement conclu le 3 septembre 2018, par lequel les époux [R] se sont rendus cautions solidaires de la société A la Marée de France, pour garantir, à hauteur de 51 000 euros, le prêt de 102 000 euros consenti à cette société par la banque. Cet acte de cautionnement, passé sous seing privé, a été annexé à l'acte notarié du 15 septembre 2008 par lequel la société A la Marée a acquis son fonds de commerce de poissonnerie. Il reprend les mentions manuscrites exigées par la loi et, contrairement à ce que prétendu, la banque justifie bien d'un titre à l'appui de ses poursuites, ce que les époux [R] ont d'ailleurs reconnu devant les premiers juges. 3) Sur la disproportion de l'engagement de caution M. et Mme [R] estiment que leur engagement de caution était disproportionné lors de sa souscription le 3 septembre 2008, faisant valoir que : - La disproportion manifeste doit s'apprécier en tenant compte de tous les engagements antérieurs ; or la banque a intégralement financé les investissements professionnels de M. [R] et se garde bien de produire aux débats les dossiers de demande de financement ; - Notamment, peu avant la conclusion du cautionnement litigieux, M. et Mme [R] ont racheté le fonds de commerce et les parts sociales de la société La Poissonnerie Des Halles pour un prix de 437 061 euros ; ils ont sollicité la banque pour un prêt d'un montant de 400 000 euros consenti avec leurs cautionnements solidaires à hauteur de 200 000 euros ; M. [R] a vendu le bien qu'il possédait pour réaliser l'apport réclamé par la Banque pour le financement de l'opération à hauteur de 400 000 euros ; - Au moment de la souscription du nouvel engagement de caution en 2008, ils ne disposaient plus d'aucune trésorerie, ayant des échéances mensuelles importantes de l'ordre de 5 231,95 euros par mois ; le résultat net bénéficiaire de la société La Poissonnerie Des Halles n'était que de 23 000 euros à la fin de l'exercice de 2008, 5 400 euros au 30 juin 2009 ; le 30 juin 2008, la même société a obtenu un prêt de restructuration de la Banque de 40 000 euros ; la société La Poissonnerie des Halles a été mise en redressement judiciaire le 25 juin 2019 ; - la banque ne peut prétendre qu'ils auraient bénéficié d'une « situation de monopole sur [Localité 6] » pour évaluer la disproportion de l'engagement de caution, dès lors qu'il ne faut pas intégrer aux revenus de la ou les cautions, les revenus escomptés de l'opération ; - la fiche patrimoniale transmise fait état d'un passif personnel et professionnel de 354 000 euros et le fonds de commerce évalué à 480 000 euros est la propriété de la société La poissonnerie des Halles et non la leur ; et la valeur des parts sociales n'est pas représentative du résultat dégagé par cette société ; - lors de l'engagement litigieux, ils avaient deux enfants à charge, acquittaient un loyer annuel de 6 200 euros (soit environ 517 euros par mois) et devaient faire face aux charges de la vie courante avec des salaires mensuels cumulés de 3 000 euros par mois ; - le fait qu'ils aient acquis un terrain après la souscription de l'engagement de caution est « sans emport » puisque c'est à la date de souscription du cautionnement qu'il convient de se placer pour apprécier la disproportion de l'engagement ; La banque réplique que : - le document de situation patrimoniale rempli par les époux [R] lors de la souscription du cautionnement litigieux faisait apparaître dans les biens professionnels un fonds de commerce de 480 000 euros avec un encours de crédit d'un montant de 354 000 euros, soit une valeur nette de 126 000 euros, et des revenus pour le couple de 3 000 euros par mois ; - elle a bien financé une précédente opération pour la société La Poissonnerie des Halles via un prêt professionnel de 400 000 euros sur lequel les époux [R] s'engageaient en qualité de caution à hauteur de 50% ; cette société présentait un bilan excédentaire en 2008 de 43 902 euros et les époux y détenaient un compte courant d'associé de 90 141 euros; - le deuxième prêt de 40 000 euros consenti à la société Poissonnerie des Halles n'existait pas lors de la souscription du cautionnement litigieux de septembre 2008 ; - elle produit un état hypothécaire démontrant qu'en octobre 2008, soit un mois après avoir acquis le fonds de commerce de la société La Marée de France, les époux [R] ont fait l'acquisition d'un immeuble à [Localité 9], par financement du Crédit Mutuel ; que cet immeuble a été revendu en 2017 pour 51 500 euros, sans donner lieu à proposition de remboursement, même partiel, de leur engagement de caution exigible depuis plusieurs années ; - le même état hypothécaire indique qu'ils ont acheté en 2016 leur résidence principale à [Localité 8] avec un financement de la Banque Populaire ; - la société La Poissonnerie les Halles, bien que mise en redressement judiciaire en juin 2019, bénéficie d'un plan de continuation depuis juin 2020 ; qu'elle reste redevable sur le prêt de 400 000 euros d'une somme de 62 700 euros, portant l'engagement des cautions à un peu plus de 31 000 euros. Réponse de la cour En vertu de l'article L. 341-4 du code de la consommation, applicable au présent litige, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. C'est à la caution qu'il revient de démontrer la disproportion de l'engagement initial et le fait qu'elle se trouvait, lors de la souscription du cautionnement, dans l'impossibilité manifeste de faire face au montant de son propre engagement avec ses biens et revenus. (Com. 28 février 2018, n°16-24.841 ; Com.11 mars 2020, n°18-25.390). La disproportion de l'engagement est appréciée au regard de l'ensemble des biens et revenus de la caution, déduction faite de ses engagements et charges. La notion de capacités financières est entendue largement et il est tenu compte des revenus et de l'ensemble du patrimoine de la caution, même s'il faut en réaliser les biens, et même si ces biens sont acquis grâce au prêt cautionné (Com.21 novembre 2018, 21-16.846). En particulier, les parts sociales et la créance inscrite en compte courant d'associé (Com.26 janvier 2016, n°13-28.378), dont est titulaire la caution au sein de l'entreprise cautionnée, font partie du patrimoine devant être pris en considération pour l'appréciation de ses biens et revenus à la date de la souscription de l'engagement, quand bien même ces biens seraient dépourvus de valeur au moment où la caution est appelée. Par ailleurs, la disproportion doit être appréciée en prenant en considération l'endettement global de la caution, y compris celui résultant d'autres engagements de caution (Com.10 mars 2021 ; n°19-18.320). Si la caution a effectué une déclaration de son patrimoine et de ses revenus, seuls doivent être pris en compte les engagements antérieurs déclarés ou dont le créancier avait connaissance ou ne pouvait ignorer (Com., 26 février 2020, n°18-16.243 ; Com., 8 janvier 2020, n°18-19.528 ; Com., 11 avril 2018, n°16-19.348) et les juges du fond doivent rechercher lorsqu'ils y sont invités si la banque connaissait l'existence d'engagements antérieurs (Com., 8 janvier 2020, n°18-19.528). En revanche, la proportionnalité de l'engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie (Com., 4 juin 2012, n°12-15.518 ; Com., 22 septembre 2015, n°14-22.913) Par ailleurs, lorsque la caution est mariée sous le régime légal, il convient de prendre en considération ses biens propres et les biens communs, parmi lesquels les revenus du conjoint, et ce peu important qu'il y ait eu, ou pas, consentement exprès du conjoint donné en application de l'article 1415 du code civil (Com.6 juin 2018, n°16-26.182 publié). En l'espèce, les époux [R], ont, lors de la souscription du cautionnement litigieux, renseigné une fiche de patrimoine (pièce 17 de la Banque) dans laquelle ils indiquent percevoir 3 000 euros par mois, avoir deux enfants à charge et disposer d'un fonds d'une valeur de 480 000 euros faisant l'objet d'un encours de crédit de 354 000 euros. Il ressort des pièces des débats, et cela n'a pas été contesté par la banque, que le fonds de commerce évoqué est celui appartenant à la société La Poissonnerie des Halles dans laquelle les époux [R] sont associés. Ce fonds de commerce constitue donc le patrimoine de la société La Poissonnerie des Halles, et non celui de M. et Mme [R]. Il ne peut donc être pris en compte pour apprécier la disproportion de l'engagement de caution litigieux. En revanche, doivent être pris en compte le montant des parts sociales de la société La Poissonnerie des Halles (8 000 euros) et le compte courant d'associé (91 141 euros) inscrits au bilan de l'exercice courant du 1er juillet 2007 au 30 juin 2008. Il n'a pas été contesté par les parties que ce fonds de commerce a été financé par un crédit de 400 000 euros octroyé par la banque elle-même, M. et Mme [R] s'étant rendus cautions solidaires de ce crédit à hauteur de 50%. Lors de la souscription du cautionnement litigieux, les époux [R] se trouvaient donc engagés dans un précédant cautionnement à hauteur de 177 000 euros, ce que la Banque ne pouvait ignorer. Ils ne disposaient d'aucune épargne ou bien immobilier et devaient faire face aux charges de la vie courante d'une famille de quatre personnes. Au regard de ces éléments, et en particulier de l'importance du premier cautionnement consenti pour la société La Poissonnerie des Halles, le deuxième engagement de caution souscrit le 3 septembre 2008 par les époux [R] pour garantir, à hauteur de 50%, le prêt de 102 000 euros accordé à leur nouvelle société La Marée, était manifestement disproportionné à leurs biens et revenus. La banque fait valoir cependant, que les époux [R] ont depuis acquis deux biens immobiliers, dont l'un est encore en leur possession, et que leur patrimoine, au moment où ils ont été appelés, soit le jour de l'assignation du 23 juillet 2020, lui permet désormais de faire face à leur obligation. Dans ce cas, il revient à la banque de démontrer qu'au jour où la caution est appelée, son patrimoine peut désormais lui permettre d'assumer ses obligations de caution (Com. 9 octobre 2019, n°18-11.969). La banque produit aux débats un état hypothécaire en date du 31 août 2021 (pièce 18 de la banque) qui fait apparaître que : - les époux [R] ont reçu par donation, en pleine propriété, 4 parcelles de terre sur la commune de [Localité 9], revendues le 6 janvier 2017 au prix de 51 500 euros ; - ils ont acquis et sont toujours propriétaires d'une parcelle [Cadastre 5], sur la commune de [Localité 8] le 25 avril 2016, au prix de 65 000 euros. La banque démontre donc, qu'au jour où les cautions étaient appelées le 23 juillet 2020, elles disposaient d'un patrimoine leur permettant de faire face au paiement des 45 843,50 euros réclamés au titre de leurs obligations. Ce patrimoine immobilier doit être évalué en tenant compte des emprunts en cours ayant servi à financer l'acquisition des biens (Com., 13 septembre 2017, n°15-24.283). En application de l'article 1353 du code civil, la banque ayant démontré l'existence de ce patrimoine, il appartient alors aux époux [R] de justifier d'éventuels emprunts en cours. Or, ces derniers se montrent taisants sur ces acquisitions et ne produisent aucun élément sur d'éventuels crédits en cours attachés à ces biens, leur montant, leur amortissement. Compte tenu de ces derniers éléments, la banque peut donc se prévaloir du contrat de cautionnement conclu par les époux [R] le 3 septembre 2008. Le jugement sera donc infirmé de ce chef. 4) Sur le montant de la dette M. et Mme [R] font valoir que : - en application de l'article 2293 du code civil, il appartenait à la banque de les informer de l'évolution du montant de la créance garantie et de ses accessoires, au moins annuellement à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du contrat ; faute d'avoir accompli cette obligation, elle doit être privée de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités et ne pourra réclamer que la créance en principal, comme prévu aux articles L.333-1 et L.343-5 du code de la consommation ; - il résulte des articles L.333-1 et L.343-5 du même code que la banque devait les informer du premier incident de paiement non régularisé émanant du débiteur principal, ce qu'elle n'a pas fait, et ce qui lui interdit de leur réclamer des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date du premier incident de paiement et celle à laquelle ils en ont été informés. La banque réplique que : - Elle verse aux débats les courriers d'information du 18 février 2009 et 17 février 2010 ; que l'absence des lettres d'information ultérieures ne saurait avoir une quelconque conséquence sur ses demandes reprises, dans la mesure où elle a déclaré sa créance le 30 juin 2010 et que la somme réclamée se trouve amplement supérieure à celle demandée aux cautions ; « conformément à une jurisprudence constante, les montants visés dans le dispositif ne sauraient être minimisés en raison d'un quelconque défaut d'information (CA Dijon, 2ème chambre civile, 21 décembre 2017, n°15/01480) »; - Aucun incident de paiement n'a été constaté avant l'ouverture de la liquidation judiciaire ; une mise en demeure a été envoyés aux cautions immédiatement après cette ouverture et conformément à la jurisprudence constante, aucune déchéance n'est encourue (CA Montpellier, 2ème chambre civile, 18 juin 2019, n°16/07721) Réponse de la cour Il résulte de l'article 2293 ancien du code civil, applicable au présent litige, que lorsque le cautionnement est contracté par une personne physique, celle-ci est informée par le créancier de l'évolution du montant de la créance garantie et de ces accessoires au moins annuellement à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du contrat, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités. L'article L. 341-6 du même code dans sa version antérieure à l'ordonnance du 14 mars 2016, applicable en l'espèce, vient préciser que le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'opération de garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. En l'espèce, la banque : - Ne justifie pas de l'envoi des courriers d'information annuelle des cautions en date des 18 février 2009 et 17 février 2010 ; - Ne justifie pas des courriers d'information qu'elle se devait d'envoyer aux cautions les années suivantes, la procédure de liquidation judiciaire ne la dispensant pas de cette formalité. Il ressort du décompte de créance du 1er juillet 2020, que la somme de 45 843,50 euros réclamée par la banque aux époux [R] se décompose comme suit : - Capital : 43 038,10 euros ; - Intérêts : 2 805,40 euros ; Faute de s'être conformée aux prescriptions de l'article L.341-6 du code de la consommation, elle sera en conséquence déboutée de sa demande d'intérêts. Les époux [R] seront donc condamnés solidairement à lui verser la somme de 43 038,10 euros, représentant le seul capital, au titre du cautionnement souscrit le 3 septembre 2008. En application de l'article 1153 ancien du code civil, applicable en l'espèce, cette somme portera intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 23 juillet 2020 valant sommation de payer, et jusqu'à complet paiement. 5) Sur les délais de paiement et l'exécution provisoire M. et Mme [R] demandent à pouvoir bénéficier d'un échelonnement de leur dette sur 24 mois, compte tenu de leurs ressources et en application de l'article 1343-5 du code civil. Ils demandent d'écarter l'exécution provisoire de la décision, dès lors que la banque a été particulièrement négligente dans le recouvrement de sa créance et au regard des conséquences disproportionnées susceptibles d'en résulter. La banque s'oppose à la demande de délais de paiement, précisant avoir essayé de régler le différend à l'amiable et avoir accordé des délais selon des échéanciers qui n'ont pas été respectés. Réponse de la cour Le cautionnement litigieux est très ancien. Les époux [R] ont pu bénéficier de plusieurs moratoires et plans d'aménagement de leur dette, qu'ils n'ont au demeurant pas respectés. Ils ne justifient d'aucun effort de paiement, même partiel. Leur demande de délais de paiement sera en conséquence rejetée. Par ailleurs, il n'y a pas lieu de se prononcer sur l'exécution provisoire, s'agissant d'un arrêt de cour d'appel qui ne peut donner lieu à aucun recours suspensif d'exécution. 6) Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile Les époux [R] succombant, la décision déférée doit donc être infirmée des chefs des dépens et de l'indemnité procédurale. Ils assumeront in solidum les entiers dépens de première instance et d'appel, et leur demande d'indemnité procédurale sera rejetée. En outre, ils seront condamnés in solidum à verser à la banque CIC Nord-Ouest une indemnité procédurale au titre des frais, non compris dans les dépens, engagés en première instance et en appel. PAR CES MOTIFS La cour, INFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu'il a déclaré la banque CIC Nord-Ouest recevable en son action ; Statuant de nouveau, DIT que la banque CIC Nord-Ouest peut se prévaloir du contrat de cautionnement conclu avec M. et Mme [R] le 3 septembre 2008 ; DEBOUTE la banque CIC Nord-Ouest de sa demande au titre des intérêts du cautionnement ; CONDAMNE solidairement M. et Mme [R] à payer à la banque CIC Nord-Ouest la somme de 43 038,10 euros avec intérêts au taux légal du 23 juillet 2020 jusqu'à complet paiement du prix ; DEBOUTE M. et Mme [R] de leur demande de délais de paiement ; DIT n'y avoir lieu de se prononcer sur l'exécution provisoire de la décision ; CONDAMNE in solidum M. et Mme [R] aux entiers dépens de première instance et d'appel ; CONDAMNE in solidum M. et Mme [R] à verser à la banque CIC Nord-Ouest la somme globale de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Le greffier Marlène Tocco La présidente Stéphanie Barbot