Cour d'appel, 25 mai 2023. 21/00131

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 6e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 25 MAI 2023 N° RG 21/00131 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UIEQ AFFAIRE : S.A.S. I M B LOGISTIQUE C/ [W] [OA] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 Décembre 2020 par le Conseil de Prud'hommes de NANTERRE N° Section : E N° RG : F17/03248 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Martine DUPUIS Me Mickaël CHOURAQUI le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT CINQ MAI DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 13 avril 2023 et prorogé au 25 mai 2023, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : S.A.S. I M B LOGISTIQUE N° SIRET : 419 681 093 [Adresse 1] [Localité 6] Représentants : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 et Me Alicia PUJOL, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0221 APPELANTE **************** Madame [W] [OA] [Adresse 3] [Adresse 3] [Localité 5] Représentant : Me Mickaël CHOURAQUI de la SELARL MCH AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 21 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 17 février 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président, Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, Madame Isabelle CHABAL, Conseiller, Greffier en pré-affectation lors des débats : Domitille GOSSELIN, La société IMB Logistique (ci-après IMB), dont le siège social est situé [Adresse 2] à [Localité 11], dans le département des Hauts-de-Seine, est essentiellement commissionnaire de transports et prestataire de services auprès de fabricants cuisinistes professionnels, lesquels vendent leur matériel aux grandes enseignes de restauration (Mc Donald's, Burger King, KFC etc). Elle assure pour ses clients, dont les principaux étaient les sociétés Franke et H&K International (HKI), différentes prestations de logistique, de transport et de manutentions sur sites, en faisant appel à des transporteurs tels la société Transports [Z] [N] (TMP). Elle emploie moins de 10 salariés et applique la convention collective des transports routiers. En janvier 2016, elle employait 4 salariés à temps plein : - Mme [R] [X], présidente de la société, - M. [S] [A], cariste et responsable d'entrepôt, - Mme [JS] [J] [I] épouse [FE], assistante commerciale, - Mme [W] [OA], née le 23 mai 1980, engagée par la société IMB Logistique par contrat de travail à durée indéterminée en date du 21 décembre 2005 à effet du 2 janvier 2006 en qualité d'agent de service commercial, comportant une clause de non-concurrence. Mme [OA] travaillait sous la responsabilité de Mme [FE], chef d'agence, sur la gestion de l'exploitation des clients, notamment l'organisation des transports et manutentions, le suivi des dossiers, leur facturation et la gestion globale des opérations administratives et commerciales. Mme [FE] a démissionné par courrier du 3 janvier 2016 et la société IMB Logistique a mis fin à son préavis par courrier du 20 janvier 2016. Par courrier en date du 4 février 2016, Mme [OA] a démissionné dans les termes suivants : "Par le présent courrier, je vous confirme notre entretien de ce jour au cours duquel je vous ai informé de ma volonté de quitter la société IMB Logistique. A compter de ce jour, le contrat de travail qui nous lie est donc rompu. Conformément à ce même contrat, j'effectuerai un préavis d'un mois débutant le 4/02/2016 et s'achevant le 4/03/2016." Par requête reçue au greffe le 6 mai 2016, Mme [OA] a saisi la formation des référés du conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de voir dire qu'elle n'est pas liée par une clause de non-concurrence et de voir condamner la société IMB à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société IMB Logistique concluait quant à elle que Mme [OA] avait manqué à son obligation formelle de respect de sa clause de non-concurrence et demandait sa condamnation à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance rendue le 4 novembre 2016, la formation des référés du conseil de prud'hommes a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de Mme [OA] et a mis les éventuels dépens à la charge de cette dernière. Par requête du 24 octobre 2017, la société IMB Logistique a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de : - dire et juger que la salariée a manqué à son obligation d'exécuter son contrat de travail de bonne foi, - dire et juger que la salariée a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire au détriment de IMB, - débouter Mme [OA] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, En conséquence, - dire et juger valable la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail de Mme [OA], - débouter Mme [OA] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral à hauteur de 50 000 euros, - débouter Mme [OA] de sa demande de dommages et intérêts complémentaire à hauteur de 50 000 euros, - réparation des manquements à ses obligations contractuelles : 82 001,33 euros, - condamner Mme [OA] à verser à la société IMB Logistique la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, - exécution provisoire de la décision à intervenir, - article 700 du code de procédure civile : 20 000 euros, - entiers dépens. Mme [OA] avait quant à elle demandé de : In limine litis : - sursoir à statuer dans l'attente de l'arrêt de la Cour de cassation devant être rendu sur le pourvoi de FHL contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 7 juillet 2018, En tout état de cause, - rejeter les pièces communiquées par la société IMB Logistique n°45, 45-1, 59, 60, 61, Sur le fond : - débouter la société IMB Logistique de toutes ses demandes formulées à l'encontre de Mme [OA], A titre reconventionnel : - dire et juger que la clause de non-concurrence est nulle, En conséquence, - condamner la société IMB Logistique à payer à Mme [OA] la somme de 50 000 euros à titre dommages et intérêts, - condamner la société IMB Logistique à payer à Mme [OA] la somme de 50 000 euros à titre dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, - article 700 du code de procédure civile : 10 000 euros, - exécution provisoire de la décision à intervenir, - entiers dépens. Par jugement contradictoire rendu le 7 décembre 2020, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Nanterre a : Avant dire droit : - rejeté la demande de Mme [OA] concernant le sursis à statuer et le rejet des pièces 45, 45-1, 57, 60, 61, 62 et 63 [sic], Au fond : - dit que la clause de non-concurrence de Mme [OA] est nulle, - débouté Mme [OA] de sa demande de dommages et intérêts relative à la nullité de sa clause de non-concurrence, - dit qu'il n'y a pas eu exécution déloyale du contrat de travail par Mme [OA], - débouté la société IMB Logistique de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale, - débouté Mme [OA] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, - débouté la société IMB Logistique de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté Mme [OA] de sa demande 'reconventionnelle' au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que chacune des parties conservera la charge de ses entiers dépens, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement. La société IMB Logistique a interjeté appel de la décision par déclaration du 13 janvier 2021. Par conclusions n°2 adressées par voie électronique le 7 octobre 2021, la société IMB Logistique demande à la cour de : - infirmer la décision déférée en ce qu'elle a : . débouté la société IMB Logistique de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale, . débouté la société IMB Logistique de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, . débouté la société IMB Logistique de sa demande (formée au titre) de l'article 700 du code de procédure civile, Et statuant à nouveau : - juger que Mme [OA] a manqué à son obligation de loyauté à l'égard de son ancien employeur la société IMB Logistique, - juger que Mme [OA] a engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de son employeur la société IMB Logistique, En conséquence, - condamner Mme [OA] à verser à la société IMB Logistique la somme de 82 001,33 euros, au titre de la réparation du préjudice subi du fait de ses agissements déloyaux, - condamner Mme [OA] à verser à la société IMB Logistique la somme de 25 000 euros, au titre de la réparation de son préjudice moral, - condamner Mme [OA] à verser à la société IMB Logistique la somme de 20 000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [OA] aux entiers dépens, - confirmer la décision déférée pour le surplus en ce qu'elle a : . rejeté la demande de Mme [OA] concernant le sursis à statuer et le rejet des pièces 45, 45-1, 57, 60, 61, 62 et 63, . débouté Mme [OA] de sa demande relative à la nullité de sa clause de non-concurrence, . débouté Mme [OA] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, . débouté Mme [OA] de sa demande "reconventionnelle" au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions n°2 adressées par voie électronique le 13 janvier 2023, Mme [W] [OA] demande à la cour de : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 7 décembre 2020 uniquement en ce qu'il a rejeté la demande de rejet des pièces communiquées par la société IMB Logistique, En conséquence, - rejeter les pièces communiquées par société IMB Logistique n°45, 45-1, 59, 60, 61, En tout état de cause, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 7 décembre 2020 en ce qu'il a débouté la société IMB Logistique de ses demandes à l'encontre de Mme [OA], En conséquence, Vu l'article 9 du code de procédure civile, Vu l'article 1240 du code civil (anciennement 1382 du code civil), Vu le principe de liberté du travail, libre établissement, Vu l'absence d'intention de nuire, - débouter la société IMB Logistique de toutes ses demandes formulées à l'encontre de Mme [OA], - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 7 décembre 2020 en ce qu'il a dit que la clause de non-concurrence de Mme [OA] est nulle, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 7 décembre 2020 en ce qu'il a débouté Mme [OA] de sa demande de dommages et intérêts relative à la nullité de sa clause de non-concurrence, En conséquence, - condamner la société IMB Logistique à payer à Mme [OA] la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts, - condamner la société IMB Logistique à payer à Mme [OA] la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, - condamner la société IMB Logistique à payer à Mme [OA] une somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner aux entiers dépens. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. Par ordonnance rendue le 18 janvier 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 17 février 2023. MOTIFS DE L'ARRET Sur la demande tendant à rejeter certaines pièces des débats Mme [OA] demande le rejet des pièces n°45, 45-1, 59, 60 et 61 communiquées par la société IMB au motif que ces dernières ont été obtenues de manière déloyale, en exécution d'une ordonnance rendue sur la requête de la société IMB concernant la seule procédure de mise en cause de la responsabilité des sociétés FHL et TMP devant le tribunal de commerce de Bobigny, la décision ne lui ayant pas été signifiée de sorte qu'elle n'a pu faire valoir aucun recours. La société IMB répond que Mme [OA] n'a pas sollicité la rétractation de l'ordonnance rendue sur requête. L'article 9 du code de procédure civile dispose que "Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention." Toute preuve obtenue par un procédé déloyal est irrecevable. L'article 145 du code de procédure civile dispose que "S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé." L'article 496 du code de procédure civile dispose que "S'il n'est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l'ordonnance n'émane du premier président de la cour d'appel. Le délai d'appel est de quinze jours. L'appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse. S'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance." En l'espèce, la société IMB Logistique a saisi le président du tribunal de commerce de Bobigny, sur le fondement de l'article 145 susvisé, de deux requêtes datées du 7 juillet 2016 aux fins de constats destinés à établir les agissements déloyaux de Mmes [FE] et [OA] au sein des sociétés FHL d'une part et TMP d'autre part. Par ordonnances en date du 8 juillet 2016, le délégué du président dudit tribunal, retenant que l'efficacité des mesures nécessitait qu'elles soient ordonnées non contradictoirement, a désigné la SCP C. Ochoa, F. Auger, L. Aspromonte, huissiers de justice, pour prendre copie de divers documents au sein de la société TMP d'une part et de la société FHL d'autre part (pièces 29 et 30 de l'appelante). C'est en exécution de ces mesures que la société IMB Logistique a obtenu copie des documents dont Mme [OA] demande qu'ils soient écartés des débats, soit des extraits du grand-livre clients de la société FHL et des extraits de factures ou des factures émises par cette société FHL (pièces 45, 45-1, 59, 60 et 61). Or Mme [OA], qui y était intéressée, n'a pas formé de demande de rétractation de l'ordonnance rendue le 8 juillet 2016 concernant la société FHL lorsqu'elle en a eu connaissance dans le cadre de la procédure. La société TMP a formé une demande de rétractation de l'ordonnance rendue le 8 juillet 2016 la concernant, qui a été rejetée par une ordonnance du 4 octobre 2016, infirmée par arrêt de la cour d'appel de Paris rendu le 14 décembre 2017, lequel a rétracté l'ordonnance du 8 juillet 2016 (pièce 76 de Mme [OA]). La société FHL a également formé une demande en rétractation de l'ordonnance rendue le 8 juillet 2016 la concernant, qui a été rejetée par une ordonnance du 4 octobre 2016 confirmée par arrêt de la cour d'appel de Paris du 5 juillet 2018. Le pourvoi en cassation formé par la société FHL a été rejeté par arrêt du 9 septembre 2021 (pièces 76 et 77 de l'appelante). En conséquence, il ne peut être utilement prétendu que les pièces en cause ont été obtenues de manière déloyale et Mme [OA] sera déboutée de sa demande tendant à voir écarter des débats les pièces n°45, 45-1, 59, 60 et 61 communiquées par la société IMB, par confirmation de la décision entreprise. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail et le manquement à l'obligation de loyauté La société IMB Logistique recherche la responsabilité contractuelle de Mme [OA] au titre d'une exécution déloyale de son contrat de travail pendant le temps de travail, pour avoir préparé une vaste opération de concurrence déloyale au préjudice de son employeur, avant de démissionner simultanément avec une autre salariée de la société, pour créer une entreprise concurrente dénommée FHL, qui l'a employée de façon occulte. Elle souligne que son action peut se cumuler avec l'action en responsabilité délictuelle engagée contre le nouvel employeur devant la juridiction commerciale car elle n'a pas le même objet et la même cause et n'oppose pas les mêmes parties. Elle ajoute que l'absence ou la nullité d'une clause de non-concurrence ne permet pas aux salariés concernés de commettre des actes de concurrence déloyale. Elle précise que Mme [FE] travaillait en confiance avec Mme [X] et en tandem avec Mme [OA] et qu'elle a démissionné de ses fonctions sans donner aucune raison ; que dès le début de son préavis, Mme [X] a constaté que Mme [FE] avait commis des actes de malveillance au préjudice de la société, notamment la soustraction frauduleuse de documents commerciaux et la destruction de documents importants concernant des commandes en cours ; qu'elle a rompu de manière anticipée le préavis de Mme [FE], ce que cette dernière n'a pas contesté. Elle souligne que Mme [OA], qui était liée par une clause de non-concurrence prévue dans son contrat de travail, a quitté la société 15 jours à peine après le départ précipité de Mme [FE], en souhaitant écourter son préavis d'un mois, manifestant ainsi le fait qu'elle avait déjà trouvé un emploi dans une autre entreprise ; qu'elle a refusé de différer son départ de la société ne serait-ce que de seulement 15 jours, le temps de former les deux assistants recrutés, ce qui a laissé Mme [X] dans une situation particulièrement critique, et a complètement désorganisé la société. Elle fait valoir qu'après son départ, Mme [X] a découvert qu'elle avait également commis des actes déloyaux au préjudice de son employeur pendant l'exécution de son contrat de travail. Elle soutient que les deux salariées ont agi de concert dans le cadre d'une vaste entreprise de concurrence déloyale, sous couvert d'une société FHL qu'elles ont constituée de façon occulte par l'intermédiaire d'un prête-nom, avec la complicité du principal sous-traitant, la société TMP. Elle fait valoir que le tribunal de commerce de Bobigny a condamné les sociétés FHL et TMP pour actes de concurrence déloyale et parasitaire à son détriment, lesquels mettent en évidence les agissements déloyaux de Mmes [FE] et [OA]. Mme [OA] répond qu'elle a été embauchée en qualité d'agent de service commercial mais qu'après la démission d'un employé, ses fonctions ont évolué, devenant principalement celles d'un agent de transit, travaillant en binôme avec Mme [FE] ; qu'après la démission de Mme [FE], elle a refusé la proposition de la remplacer car elle n'avait pas eu suffisamment de temps pour y réfléchir ; qu'en raison de la rupture brutale du préavis de Mme [FE], elle a dû gérer seule et sans aide toutes les opérations et former les deux nouveaux employés ; que deux anciens éléments de IMB ayant été congédiés de façon brutale et rapide, dans un contexte de tension interne, elle a souhaité démissionner, postulant déjà à des offres d'emploi depuis 2013 ; qu'elle n'a pas écourté son préavis, qui était d'un mois, et a refusé de différer d'un mois son départ. Elle relate avoir été contactée par TMP fin avril 2016 et avoir accepté le poste d'assistante commerciale à compter du 2 mai 2016, le contrat ne s'étant pas poursuivi après la période d'essai en raison d'une mésentente avec la direction de TMP. Elle expose avoir été inscrite à Pôle emploi de son départ de la société TMP le 2 juin 2016 à son embauche par la société Bolloré Logistics le 5 septembre 2016. Elle fait valoir que la société IMB ne démontre ni qu'elle a commis une faute lourde ni qu'il existe un préjudice actuel et certain en lien de causalité direct. L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que "le contrat de travail est exécuté de bonne foi." Pendant la durée de son contrat de travail, le salarié a une obligation de loyauté et de fidélité à l'égard de son employeur et il doit s'abstenir de toute activité concurrente pour son propre compte ou celui d'une autre entreprise. Le salarié manque à l'exécution loyale et de bonne foi de son contrat de travail s'il commet des actes de concurrence déloyale à l'égard de son employeur, notamment par l'incitation des clients à aller voir la concurrence, la communication d'informations confidentielles à un concurrent, la création d'une entreprise concurrente pendant son temps de travail ou en recourant à des procédés déloyaux, notamment en utilisant les moyens de l'entreprise, actes qui sont de nature à désorganiser l'entreprise. Au contraire, le seul déplacement de clientèle vers une entreprise concurrente, sans man'uvres ou procédés déloyaux, ne constitue pas un acte de concurrence déloyale. À l'exception des personnes qui exercent dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée, tout salarié dispose par principe du droit de rompre à tout moment son contrat de travail et de contracter avec un nouvel employeur, sous réserve d'observer un préavis et une éventuelle obligation de non-concurrence. Une fois que son contrat de travail est rompu, un salarié a le droit de créer une entreprise ayant la même activité que celle de son ex employeur, dès lors qu'il n'est pas soumis à une clause de non-concurrence. Il appartient à celui qui s'en déclare victime de démontrer l'existence d'actes constitutifs de concurrence déloyale, qui ne sauraient se déduire de simples présomptions. En l'espèce, il appartient à la société IMB Logistique de rapporter la preuve que Mme [OA] a commis des faits qui relèvent d'une exécution déloyale de son contrat de travail et qui sont de nature à caractériser une concurrence déloyale à l'égard de son ex employeur. La cour relève que les sociétés TMP et FHL ont été condamnées in solidum par jugement du tribunal de commerce de Bobigny en date du 6 juillet 2021 à payer une somme de 434 000 euros à la société IMB Logistique en réparation du préjudice causé par des actes de concurrence déloyale commis à son égard, impliquant Mmes [FE] et [OA] (pièce 78 de l'appelante). La décision n'est toutefois pas définitive. 1 - sur les faits commis avant la démission La société IMB Logistique invoque deux séries de faits. 1.1 - sur les prestations réalisées pendant le temps de travail pour des sociétés tierces La société IMB fait valoir que Mme [OA] a manqué à son obligation de loyauté au cours de l'exécution de son contrat de travail en travaillant pour d'autres entreprises que son seul employeur, sans aucune autorisation de ce dernier, établissant plusieurs factures pour le compte de la société Chronofast devenue Trans Euros ou pour celui de la société TMP, par laquelle elle sera embauchée après sa démission. Elle conteste avoir donné son accord à de telles pratiques et souligne que les attestations produites par Mme [OA] ne sont pas probantes en ce qu'elles émanent des personnes qui ont participé aux manoeuvres déloyales. Mme [OA] réplique que l'aide apportée à des sociétés tierces fournisseurs de la société IMB était un usage parfaitement autorisé s'inscrivant dans le cadre de relations commerciales établies pour des sociétés ne disposant pas de service administratif, ainsi qu'il ressort des attestations qu'elle produit. Il ressort des pièces 13-1 à 13-2 produites par la société IMB que Mme [OA] a établi des factures à l'entête de la société Chronofast devenue Trans Euros, destinées à la société IMB, en modifiant les tarifs lorsqu'ils étaient erronés. Le courriel du 15 février 2015 évoquant une majoration de facture de 15 %, qui a été reçu et non pas envoyé par Mme [OA], constitue manifestement une boutade en ce qu'il est intitulé "St Glin Glin" et il n'est pas rapporté que la facture a été effectivement majorée (pièce 13.2.2). Il n'est pas établi que les documents concernant la société Trans Euros produits en pièce 14 par l'appelante (extrait Kbis, attestation d'assurance, RIB, contrat de travail), que Mme [OA] a transféré par courriel à cette société et qu'elle indique avoir imprimés pour rendre service, ont été établis par cette dernière ni que Mme [OA] s'est occupée des démarches pour la transformation de cette société. Il ressort de la pièce 12 de l'appelante que Mme [OA] a de même établi des devis, factures et documents à l'entête de la société TMP. M. [Z] [N], gérant de la société TMP, atteste que Mmes [FE] et [OA] n'accomplissaient pas de tâches pour son compte mais qu'il leur demandait parfois de lui imprimer un mail ou des documents à partir d'une clé USB, notamment des factures, de lui scanner ou photocopier des documents ; que tout se passait en parfaite transparence, Mme [X] voyant ce que faisaient ses collaboratrices (pièce 2 de Mme [OA]). Si l'attestation ne peut être entièrement probante du fait que la société TMP, devenue un temps l'employeur de Mme [OA] après sa démission, a été condamnée pour actes de concurrence déloyale envers la société IMB, d'autres attestations émanent de sociétés n'étant pas impliquées dans de tels actes. Ainsi, M. [HI] [E], chauffeur-livreur dans la société Trans Euros, relate qu'il était le contact direct de Mmes [X], [FE] et [OA] et qu'il passait régulièrement à leur bureau pour leur demander d'imprimer des documents ou qu'ils remplissaient ensemble les fichers de facture sous format excel car, étant la plupart du temps sur la route, il n'avait pas le temps de faire ses factures ; que Mme [X] était parfaitement au courant, rien n'étant fait de façon cachée et qu'elle avait vue sur l'open-space (pièce 3 de Mme [OA]). M. [F] [U], gérant de la société Chronofast, atteste qu'il avait transmis à Mmes [OA] et [FE] la trame de ses factures par mail et qu'il utilisait une fois par mois leur ordinateur pour faire la facturation, en pleine journée alors que Mme [X] avait un visuel sur les ordinateurs ; que Mmes [OA] et [FE] rectifiaient parfois ses factures après vérification et qu'elles n'ont pas fait d'actes de secrétariat pour son compte (pièce 87 de Mme [OA]). M. [TN] [G], ancien responsable de l'agence IMB de [Localité 14], atteste quant à lui que Mme [FE] accomplissait des tâches d'exploitation pour le compte de la société Inter Europe Fret Services, hébergée dans les locaux d'IMB, dont Mme [X] était également la dirigeante (pièce 42 de Mme [OA]). Au regard de l'ensemble de ces éléments, la société IMB Logistique ne démontre pas que Mme [OA] opérait à l'insu de son employeur des prestations de travail pour des sociétés tierces. 1.2 - sur le détournement d'actifs de la société IMB au profit de la société TMP et, à terme, de la société FHL La société IMB soutient que dans le cadre de la préparation de son association déloyale avec la société TMP, alors qu'elle était encore salariée d'IMB, Mme [OA] a remis à la société TMP les conditions générales de vente d'IMB auprès de ses clients, dont elle n'était pas supposée avoir communication et que c'est sur cette base, en recopiant au mot près, que TMP a établi ses propres conditions générales de vente et a pu apporter un soutien actif précieux à la concurrence déloyale exercée par la société FHL ; que Mme [OA] a de même transmis le modèle de devis de la société IMB, divulguant un savoir-faire qui a permis à TMP de facturer les clients de IMB qui ont été détournés, dans l'attente que la société FHL reçoive son numéro APE lui permettant d'exercer son activité de commissionnaire de transport. Elle fait valoir qu'il existait une véritable communauté d'intérêts entre TMP et Mme [OA] et Mme [FE], car les deux salariées ont partagé les mêmes locaux, l'une pour FHL et l'autre pour TMP qui l'a employée et qu'elles ont fait travailler TMP comme transporteur chargé de facturer leurs clients. Mme [OA] réplique que la société IMB ne peut faire valoir strictement aucun droit de propriété intellectuelle sur l'établissement des conditions générales de vente alors qu'elle a purement et simplement copié les conditions générales de vente de la société Distritec ; qu'il n'est pas démontré qu'elle a transmis lesdites conditions générales, que la société TMP s'est manifestement procurée par d'autres biais, faisant valoir que les conditions générales de vente figurent au verso des courriers d'IMB. Elle ajoute qu'il n'est pas démontré qu'elle a transmis une trame de devis qui aurait été utilisée par TMP, sur laquelle la société IMB ne dispose pas d'un droit de propriété, soulignant que les devis de la société de déménagement TMP ne pouvaient être réalisés sur la trame de la société IMB, commissionnaire de transport. Elle indique qu'il est contraire à la réalité d'affirmer que la société TMP aurait facturé les clients de IMB pour des prestations. Elle soutient qu'il n'y avait aucune communauté d'intérêts entre Mme [FE] et TMP durant l'exécution du contrat de travail et que le fait que la société FHL, futur employeur de Mme [FE], occupe des locaux sous-loués par la société TMP ne constitue pas la preuve d'une quelconque imputabilité de fautes imaginaires. Elle indique que l'examen de l'ordinateur de Mme [FE] ne rapporte pas le moindre élément probant concernant Mme [OA]. La simple production par la société IMB de ses conditions générales de vente (pièce 20) et de celles de la société TMP (pièce 21), qui sont identiques, ne permet pas de prouver que leur transmission est imputable à Mme [OA]. Les conditions générales de vente que la société IMB produit en pièce 20 ne sont que la reprise des conditions générales de vente de la société Distritec (pièce 68 de Mme [OA]), le nom de la société Distritec ayant d'ailleurs été maintenu dans le paragraphe 2.1 des conditions générales de vente de la société IMB. La présentation du devis d'un déménagement [Localité 13]-[Localité 12] établi le 10 juillet 2015 par la société TMP est rigoureusement identique à celle d'un devis de déménagement établi par la société IMB Logistique le 23 mai 2014, ce qui traduit le fait que la trame du devis de la société IMB a été transmis à la société TMP, nécessairement par un employé de la société IMB, mais à distance de la démission de Mme [OA] qui date du 4 février 2016 (pièce 22 de la société IMB). En outre, aucune pièce n'établit que cette trame de devis a servi à détourner de la clientèle de IMB vers la société TMP pour le compte de la société FHL. Les agissements ne sont donc pas établis. 2 - sur les faits commis postérieurement à la démission 2.1 - sur la constitution occulte de la société FHL, par l'intermédiaire d'un prête-nom La société IMB fait valoir que la personne de Mme [OA] y étant étroitement liée, la constitution de la société FHL a eu lieu de façon occulte afin de ne pas éveiller les soupçons de la société IMB, compte-tenu du vaste plan de concurrence déloyale prévu de longue date ; qu'ainsi la société FHL a été constituée en avril 2016, quelques semaines seulement après la démission de Mmes [FE] et [OA], pour exercer une activité de commissionnaire de transport identique et concurrente à celle de IMB, qui a débuté début mars 2016, la société TMP facturant les clients détournés de IMB dans l'attente de l'obtention par FHL de son numéro APE, en reversant une partie à FHL pour ses prestations de logisticiens. Elle soutient que Mme [OA] a, dès sa démission de IMB effective le 4 mars 2016, travaillé de façon occulte aux côtés de Mme [FE] au sein de la société FHL, avant d'être officiellement embauchée par TMP à partir de mai 2016 ; qu'elle était présente dans les locaux de FHL le 10 juin 2016, se présentant comme salariée. Elle fait valoir que le siège social de FHL à [Localité 7] n'était qu'une domiciliation car l'activité était exercée dans les mêmes locaux que la société TMP situés dans la zone de fret aérien de [Localité 14]-Sogaris, qui ne seront déclarés que le 1er avril 2019. Elle soutient que M. [V], gérant, non rémunéré, de la société FHL, n'est jamais mentionné sur aucun des mails qui seront saisis par voie d'huissier, de sorte qu'il n'est qu'un prête-nom destiné à dissimuler le véritable rôle joué par Mme [FE] lors de la constitution de la société. Mme [OA] réplique qu'elle n'a aucun lien avec la société FHL, dont la constitution n'a rien d'occulte et ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale ; que M. [V], qui n'est pas un prête-nom et avait une activité réelle, a choisi une domiciliation à [Localité 7] pour faciliter toutes les démarches administratives et se démarquer de la concurrence. Les statuts de la SARL Freigh Handling Logistic (FHL) datent du 3 mars 2016. La société, dont le siège social est situé [Adresse 4], a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Amiens le 6 avril 2016 avec un début d'activité au 3 mars 2016 (pièces 15 et 28 de l'appelante). Elle a pour objet le conseil en logistique, toutes activités d'intermédiaire, de prestataire de services, de commissionnaire, d'affréteur, dans le domaine des transports, l'import export, le négoce, la commercialisation sous toutes ses formes de tous produits et marchandises. M. [O] [Y] [V], domicilié à [Localité 9] (Hauts de Seine), en est l'associé unique et le gérant. Or, ainsi qu'il ressort d'un courriel de Mme [FE] du 15 mars 2016 et de la signification de l'ordonnance rendue le 8 juillet 2016 par le tribunal de commerce de Bobigny (pièces 17 et 56 de la société IMB), la société FHL exerçait son activité dans un entrepôt situé dans la zone de frêt de [Localité 14], à [Localité 17] (Seine-Saint-Denis). Il n'est pas démontré en quoi une immatriculation au registre du commerce et des sociétés d'Amiens serait de nature à faciliter les démarches administratives et à se démarquer de la concurrence, alors que l'activité de la société se déroule en région parisienne. Mme [FE] a été embauchée par la société FHL en qualité de responsable d'agence selon contrat de travail daté et à effet du 2 juin 2016. Elle a de toute évidence débuté son activité au profit de la société FHL avant le 2 juin 2016, ainsi qu'en témoignent les courriels que cette dernière a envoyés en mai 2016 à partir de l'adresse [Courriel 16] selon les pièces produites par la société IMB (pièces 63 à 66). Mme [OA], qui a démissionné de la société IMB à effet du 4 mars 2016, a été embauchée par la société TMP en qualité d'assistante commerciale à compter du 2 mai 2016, selon contrat de travail à durée indéterminée à temps complet signé le même jour, prévoyant une période d'essai de 30 jours (pièce 44 de Mme [OA]). Les relations contractuelles ont cessé le 2 juin 2016. Mme [OA] n'est ni gérante ni associée ni salariée de la société FHL. Il ressort néanmoins des pièces produites par la société IMB qu'elle a été impliquée dans le fonctionnement de la société FHL dans laquelle Mme [FE] était salariée puisqu'elle a été destinataire, à son adresse [Courriel 15], des courriels suivants : - envoyés les 6, 15 et 16 mai 2016 par M. [P] de la société Franke, qui sollicitait des chiffrages de prestations en débutant par "Bonjour [JS], [W]", Mme [FE] la mettant en destinataire de ses réponses (pièces 63, 64, 65 et 72), - envoyé le 27 juin 2016 par lequel M. [P] demande un chiffrage à "[JS]", qui n'a pas mis Mme [OA] en copie de sa réponse (pièce 66). En outre, M. [YL] de la société Franke s'est adressé à "[W]" au travers de l'adresse électronique "[Courriel 10]" (pièce 69). Au surplus, il ressort du rapport d'enquête de l'agence Leprivé, détective privé engagé par la société IMB Logistique, que Mme [OA] était présente le 10 juin 2016 dans les locaux de la société FHL sis zone de fret cargo n°5 à [Localité 14]-Sogaris, qu'elle y recevait du courrier pour FHL et répondait au téléphone (pièce 71 de la société IMB). Si les locaux étaient partagés avec la société TMP, Mme [OA] n'en était plus la salariée à cette date. Néanmoins, au moment où ces courriels ont été échangés et où Mme [OA] se trouvait dans les locaux professionnels de FHL, elle n'était plus dans les liens d'un contrat de travail avec la société IMB et son préavis était expiré, de sorte qu'il n'est pas établi que de ce fait, elle a manqué à son obligation de loyauté en commettant des faits de concurrence déloyale. Le fait que M. [V] ne soit pas en copie des messages concernant la société FHL et que ce soit Mme [FE] qui ait signé le 13 août 2019 un chèque de 5 000 euros destiné à régler la condamnation de la société FHL à payer une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (pièce 70 de l'appelante), ne prouvent pas que M. [V] était un prête-nom. M. [H] [C], cuisiniste, atteste qu'il a rencontré très fréquemment M. [V] sur les divers chantiers KFC, Mc Donald's et Burger King sur lesquels il est intervenu pour les sociétés Franke et H&K (pièce 21 de Mme [OA]). En outre, M. [V] figure sur la liste des intervenants établie par Mme [TT] par courriel du 16 mai 2017 (pièce 70 de Mme [OA]). Par ailleurs, aucune pièce ne démontre que la société TMP refacturait à FHL des prestations le temps que cette société dispose de son numéro APE. Les factures adressées par TMP à FHL qui sont versées au débat concernent des prestations effectuées par TMP au profit de FHL en mai 2016 (pièces 61, 62 et 67 de IMB). 2.2 - sur le détournement du fichier client de IMB et de la clientèle IMB La société IMB fait valoir que le démarchage systématique des clients au préjudice de l'ancien employeur constitue un procédé déloyal de détournement de clientèle ; que Mmes [FE] et [OA] ont appliqué une politique de détournement de clientèle intense et systématique ainsi qu'il ressort des documents saisis par huissier de justice, les clients récurrents décidant de ne plus poursuivre leur relation d'affaires avec IMB, ce qui a entraîné une chute vertigineuse de son chiffre d'affaires. Mme [OA] réplique qu'aucun des documents saisis par l'huissier de justice ne démontre un quelconque démarchage actif de sa part, le fait que des clients l'aient mis en copie de certains mails n'en constituant pas la preuve, alors que la société IMB n'a pas communiqué sur son départ de la société, voire a tenté de l'occulter. Elle fait valoir que la société IMB exerçait dans un secteur concurrentiel où intervenait notamment la société SSDT, qui partageait ses clients avec elle ; qu'elle n'avait aucune exclusivité à l'égard de ses clients, lesquels se sont en réalité détournés de la société IMB en raison de la mauvaise qualité de ses prestations postérieurement à son départ et à celui de Mme [FE] et à la modification des conditions tarifaires. La société IMB Logistique intervient dans le secteur concurrentiel de la logistique fast food, où les clients s'adressent à plusieurs sociétés commissionnaires de transport, notamment la société SSDT ainsi qu'il ressort des pièces produites par Mme [OA], laquelle était en concurrence avec IMB dès 2012. Les sociétés Aux déménageurs méditerranéens, Demeco et Distritec attestent de l'absence d'exclusivité avec quelque logisticien que ce soit (pièces 23, 24 et 26 de Mme [OA]). Mme [RJ] [RO] relate que lorsqu'elle travaillait chez HKI, Burger King lui avait demandé de diversifier son offre de transport, qu'elle avait trois partenaires (SSDT, IMB et FHL) et que "chacun d'entre eux a été consulté sur la quasi totalité de nos projets et sélectionné en fonction de ses prix, sa réactivité et le choix du client final" (pièce 19 de Mme [OA]). Il ressort des courriels produits par la société IMB que Mme [OA] a été en lien en mai et début juin 2016, pour la société FHL, avec le représentant de la société Franke. Néanmoins, ces courriels, qui ont été adressés à Mme [OA] autant qu'à Mme [FE], constituent des sollicitations de clients pour l'établissement de devis, auxquels seule Mme [FE] a répondu. Il n'en ressort pas un démarchage actif de la part de Mme [OA], dont il n'est pas établi qu'elle a répondu. Le 13 septembre 2016, M. [T], de la société Rico, répondant à une interrogation de Mme [X], lui a indiqué que son assistante qui gère le transport n'est pas en lien avec Mme [OA] dans la société FHL (pièce 54 de la société IMB). Dans le même temps, des clients ont annulé des commandes auprès de IMB Logistique. Des annulations de commandes avaient déjà eu lieu auparavant, ainsi qu'en témoigne un échange de courriels du mois de février 2016 avec la société Merim services, laquelle a pris d'autres dispositions pour faire livrer du matériel en raison d'un décalage dans la fabrication d'un stand (pièce 46 de la société IMB). Il ressort en outre des pièces produites par Mme [OA] que des clients étaient insatisfaits des prestations de la société IMB. Mme [TT] s'est ainsi adressée le 4 mai 2016 à M. [D] pour se plaindre "pour la énième fois" de la mauvaise exécution d'enlèvements (pièce 11). Elle a indiqué par courriel du 5 juillet 2016 qu'un tarif proposé par IMB était trop élevé, ce qui l'a conduite à s'adresser à FHL. Elle s'est en outre étonnée le 11 août 2016 de n'avoir pas reçu de réponse de M. [D] (pièces 9 et 10). Mme [M] relate qu'elle a travaillé plusieurs années pour HKI avec la société IMB et que son contact était Mme [FE] ; qu'il n'y a pas eu de communication officielle de la société IMB pour faire part du départ de Mme [FE] et qu'après son départ, le niveau de service de IMB a empiré petit à petit, conduisant HKI à s'appuyer d'avantage sur les sociétés SSDT et FHL (pièce 69). Il ressort par ailleurs du courriel produit en pièce 43 par Mme [OA] que Mme [X] a demandé le 5 février 2016 qu'aucun client, fournisseur, transporteur, intermédiaire, ne soit informé du départ de Mme [OA] prévu le 4 mars 2016. Mme [K] [B], qui faisait stocker des meubles dans l'entrepôt de IMB, relate qu'elle était très satisfaite des services de IMB jusqu'au départ de Mme [FE] et qu'ensuite, les relations n'ont pas été bonnes avec Mme [X] ; qu'après l'augmentation du loyer opéré par cette dernière, elle a décidé de rechercher un nouveau local, faisant part de sa déception à son père qui était alors PDG de Mc Donald's France (pièce 31). La société Franke a également exprimé le 29 juin 2016 son mécontentement sur une livraison d'une cuisine au KFC de [Localité 8] (pièces 37 et 38). M. [S] [L] [A], cariste manutentionnaire dans la société IMB jusqu'au 30 juin 2017, témoigne du fait que des clients lui ont exprimé leur mécontentement après le départ de Mme [FE], en raison de soucis de transport, de qualité des prestations, de problèmes de surfacturation à répétition et de l'attitude anti commerciale de Mme [X] (pièce 20). M. [D] relate de même la dégration des relations avec certains clients, qu'il attribue au manque de professionnalisme de Mme [X] et à une augmentation du prix de location des surfaces d'entreposage (pièce 4). Le manquement de Mme [OA] à son obligation de loyauté n'est donc pas établi sur ces points. Au regard de l'ensemble de ces éléments, la preuve n'est pas rapportée par la société IMB Logistique que Mme [W] [OA] a commis des faits qui relèvent d'une exécution déloyale de son contrat de travail et qui sont de nature à caractériser une concurrence déloyale. Elle sera en conséquence déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et préjudice moral, par confirmation de la décision entreprise. Sur la nullité de la clause de non-concurrence Mme [OA] fait valoir que la clause de non-concurrence a été déclarée nulle à bon droit dès lors qu'elle n'est pas limitée sur le plan géographique ; que la clause est en outre vague. Elle soutient que cette nullité lui cause nécessairement un préjudice et sollicite 50 000 euros à titre de dommages et intérêts. La société IMB répond que Mme [OA] n'a justifié d'aucun préjudice et n'a pas respecté sa clause de non-concurrence. Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Le salarié doit justifier du préjudice qu'il a subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence pour obtenir une indemnisation. En l'espèce, la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail de Mme [OA] en date du 21 décembre 2005 est ainsi rédigée : "Au bout de six mois de présence au sein de notre société, en cas de résiliation du présent contrat, pour quelque cause que ce soit et, compte tenu de la nature de vos fonctions, vous vous interdisez d'exercer, soit pour votre compte, soit pour le compte de tout tiers qui vous emploierait ou pour lequel vous seriez directement ou indirectement en relation et notamment par le travail, conseil, capitaux, toute activité susceptible de porter concurrence à la société. Ces conditions ne s'appliqueront pas si votre présence au sein de notre société est inférieure à six mois. Cette interdiction s'appliquera pendant une durée de un an à compter de la fin juridique du contrat de travail, que le préavis soit effectué ou non. En contrepartie de cette interdiction, la société vous versera une indemnité égale à 1/4 de mois par année de présence, plafonnée à deux mois de salaire. Le versement en sera effectué par fractions mensuelles pendant la durée de cette clause. La société se réserve la possibilité de vous libérer par écrit du respect de la présente clause et ce, dans le mois qui suit la rupture du contrat. Toute violation de la présente clause de non-concurrence vous rendra automatiquement redevable d'une pénalité due pour chaque infraction constatée et déterminée en fonction du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi." Cette clause ne comportant aucune limitation géographique, le jugement du 7 décembre 2020 a retenu à bon droit qu'elle est nulle, ce que la société IMB ne conteste pas. Mme [OA] a démissionné de la société IMB Logistique le 4 février 2016 et son préavis a pris fin le 4 mars 2016. Elle a retrouvé un emploi dès le 4 mai 2016 au sein de la société TMP puis à compter du 5 septembre 2016 au sein de la société Bolloré Logistics, où elle est toujours employée, avec une évolution de carrière, étant passée chef de groupe le 1er avril 2019 selon avenant à son contrat de travail (pièce 54 de Mme [OA]). Faute de démontrer qu'elle a subi un préjudice du fait de la nullité de la clause de non-concurrence, Mme [OA] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts, par confirmation de la décision entreprise. Sur la demande reconventionnelle Mme [OA] demande à titre reconventionnel le paiement par la société IMB Logistique d'une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts au motif que la société IMB succombe dans la charge de la preuve tant de la faute qui lui est personnellement imputable que de l'existence d'un préjudice actuel, certain et en lien de causalité direct ; qu'elle s'acharne sur elle en tentant de mettre en cause sa probité et en procédant à des affirmations calomnieuses en n'hésitant pas à déposer plainte pour vol à son encontre. Elle fait valoir qu'elle a subi des crises d'angoisse régulières, que son médecin a dû lui prescrire des anxiolytiques et qu'elle a eu recours aux services d'un psychologue pour l'aider à traverser cette période. La société IMB demande la confirmation de la décision de première instance qui a débouté Mme [OA] de cette demande, dès lors que cette dernière ne peut lui reprocher d'agir en justice pour faire valoir ses droits et qu'elle ne rapporte la preuve d'aucun préjudice. La société IMB Logistique ne rapporte pas la preuve de la réalité des actes d'exécution déloyale de son contrat de travail et de concurrence déloyale qu'elle impute à Mme [OA], ni du vol d'archives par cette dernière, qu'elle a désignée comme possible auteur des faits lors de son dépôt de plainte le 19 avril 2017 (pièce 25). Cependant, il ressort des pièces versées au débat que Mme [OA], qui travaillait en binôme avec Mme [FE], a démissionné un mois après cette dernière et l'a rejointe, dans les locaux partagés entre la société FHL, pour laquelle elle a travaillé dans les faits, et la société TMP qui a été son employeur, exerçant une activité professionnelle concurrençant directement son ancien employeur, ce qui a pu permettre à la société IMB Logistique de penser qu'elle avait exécuté de manière déloyale son contrat de travail, d'autant que la société FHL et la société TMP, transporteur avec lequel IMB travaillait, ont été condamnées par le tribunal de commerce de Bobigny pour concurrence déloyale. Dans ces conditions, Mme [OA] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts, par confirmation de la décision entreprise. Sur les demandes accessoires La décision de première instance sera confirmée en ce qu'elle a laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens et a rejeté les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société IMB Logistique, qui succombe en ses prétentions, supportera les dépens d'appel et sera condamnée à payer à Mme [OA] une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sa demande du même chef étant rejetée. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 7 décembre 2020 par le conseil de prud'hommes de Nanterre, Y ajoutant Condamne la société IMB Logistique aux dépens de l'instance d'appel, Condamne la société IMB Logistique à payer à Mme [W] [OA] une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la société IMB Logistique de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, président, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,