Cour d'appel, 30 octobre 2024. 21/04162

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRET DU 30 OCTOBRE 2024 (n° /2024, 1 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/04162 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDVAR Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 Mars 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/00046 APPELANTE Madame [G] [I] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Marianne BOUCHAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : R247 INTIMEE Société NEXITY ayant repris de plein droit les droits et obligations de la société NEXITY BLUE OFFICE [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 2] Représentée par Me Chloé BOUCHEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : K0168 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Sonia NORVAL-GRIVET, conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Mme MEUNIER Guillmette, présidente de chambre Mme NORVAL-GRIVET Sonia, conseillère rédactrice Mme MARQUES Florence, conseillère Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE Mme [G] [I] a été embauchée par la société Nexity blue office, filiale du groupe Nexity, qui propose des espaces pour faciliter et encadrer le travail à distance des salariés, par contrat à durée indéterminée du 15 juillet 2014, en qualité de responsable de site, statut cadre, niveau 4, coefficient 300, échelon 1, suivant une convention de forfait annuel de 216 jours de travail par an. En contrepartie de l'exercice de ses fonctions, il était prévu que Mme [I] perçoive : - une rémunération mensuelle brute fixe de 2 769,20 euros sur 13 mois, soit 35 999 euros par an ; - une rémunération variable pouvant aller jusqu'à 4 000 euros brut pour une année complète et à objectifs atteints, fixés chaque année par avenant à son contrat de travail. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de la promotion immobilière. Par avenant du 1er septembre 2014, le contrat de travail de Mme [I] a été modifié selon les modalités suivantes : - la salariée exerçait toujours les fonctions de responsable de site, statut cadre, niveau VIII, coefficient 360, au sens cependant de la nouvelle convention collective applicable (relative aux personnels des prestataires de services dans le domaine du tertiaire) ; - suivant une convention de forfait annuel de 214 jours de travail par an, dans les conditions prévues par la nouvelle convention collective applicable ; - en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute de 3 000 euros sur 12 mois, soit 36 000 euros par an. En 2015, le contrat de travail de Mme [I] a fait l'objet d'un nouvel avenant, aux termes duquel il était prévu qu'elle occupe nouvellement les fonctions de « responsable commerciale » moyennant une rémunération variable de 7 000 euros à 100 % des objectifs atteints. Par avenant du 25 janvier 2016, il a été prévu que Mme [I] occuperait dès lors les fonctions de responsable commercial réseau Blue office, moyennant une rémunération fixe annuelle brute de 45 000 euros (soit 3 750 euros brut mensuel) et une rémunération variable pouvant atteindre la somme brute de 5 000 euros bruts en fonction de l'atteinte des objectifs fixés. Par courrier du 6 mars 2017, Mme [I] s'est vu rappeler la nécessité « d'adopter une forme d'échange et de communication acceptable pour tous », suite à des difficultés relationnelles rencontrées avec les salariés de la société partenaire Charlestown affectés à l'accueil du site Nexity blue office situé à [Localité 4] (91). Par courrier du 29 mai 2017, Mme [I] s'est vu notifier un avertissement en raison d'un comportement inadapté à l'égard d'un collaborateur de la société Charlestown le 5 mai 2017. Le 11 juillet 2017, Mme [I] a été placée en arrêt maladie par son médecin traitant. Alors qu'elle se trouvait toujours en arrêt, Mme [I] a, par courrier du 2 octobre 2017, pris acte de la rupture de son contrat de travail, aux torts exclusifs de son employeur, en évoquant notamment ses conditions de travail, de rémunération, et sa souffrance au travail, caractérisée par une situation de harcèlement moral ainsi que des violations répétées des règles légales en matière de repos et de temps de travail. Par acte du 3 janvier 2018, Mme [I] a assigné la société Nexity blue office devant le conseil de prud'hommes de Paris aux fins d'obtenir, notamment, l'annulation des sanctions disciplinaires, juger que la prise d'acte s'analyse en un licenciement nul pour harcèlement moral et atteinte à la sécurité et à la santé, et à titre subsidiaire dépourvu de caractère réel et sérieux, ainsi que l'octroi de diverses sommes relatives à l'exécution et à la rupture de la relation contractuelle. Par jugement du 31 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Paris a statué en ces termes : - déboute Mme [I] de l'ensemble de ses demandes ; - déboute la société Nexity blue office de ses demandes ; - condamne Mme [I] aux entiers dépens. Par déclaration du 30 avril 2021, Mme [I] a interjeté appel de cette décision, intimant la société Nexity blue office, aux droits de laquelle se trouve désormais la société Nexity. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 18 juin 2024. EXPOSE DES PRETENTIONS DES PARTIES Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 juillet 2021, Mme [I] demande à la cour de : - infirmer le jugement entrepris ; Et statuant à nouveau : - prononcer la nullité du forfait-jours annuel de Mme [G] [I] et le jugera inopposable à cette dernière ; - condamner la société Nexity blue office à verser à Mme [I] des rappels de salaire sur heures supplémentaires et congés payés y afférents ainsi qu'une indemnité en réparation de la privation des repos compensateurs ; - condamner la société Nexity blue office à verser à Mme [I] un rappel de salaire sur part variable ; - fixer la moyenne mensuelle de la rémunération de Mme [I] à la somme de : * à titre principal, après réintégration des rappels de salaires : 6 867,79 euros brut outre 10% de congés payés ; * à titre subsidiaire, avant réintégration des rappels de salaires : 4 951,74 euros brut outre 10% de congés payés ; - condamner la société Nexity blue office à verser à Mme [I] la somme de 41 206,74 euros à titre d'indemnité (article L 8223-1 du code du travail) pour travail dissimulé ; - condamner la société Nexity blue office à rembourser à Mme [I] la somme de 1 398,40 euros net au titre des retenues indûment pratiquées ; - annuler les sanctions prononcées à l'encontre de Mme [I] ; - condamner la société Nexity blue office à verser à Mme [I] la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et mise en danger de la santé du salarié ; - jugera que la prise d'acte en date du 2 octobre 2017 s'analyse en un licenciement nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ; - condamnera la société Nexity blue office à verser à Mme [I] les somme de : * 14 855,22 euros brut au titre du préavis ; * 1 485,52 euros brut au titre des congés payés sur préavis ; * 5 532,37 euros (après réintégration), subsidiairement 3 984,56 euros (avant réintégration) au titre de l'indemnité de licenciement ; * 41 206,74 euros (après réintégration), subsidiairement 29 710,44 euros (avant réintégration) à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ; Subsidiairement, * 27 471,16 euros (après réintégration), subsidiairement 19 806,96 euros (avant réintégration) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - condamner la société Nexity blue office à verser à Mme [I] la somme de 20 603,37 euros brut (après réintégration), 14 855 euros brut (avant réintégration) au titre de l'indemnité de non-concurrence, outre 10% de congés payés inclus ; - condamner la société Nexity blue office à verser à Mme [I] la somme de 4 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ; - assortir la décision des intérêts légaux à compter de la saisine et prononcera la capitalisation des intérêts dans les termes de l'article 1343-2 du code civil ; - condamner la société Nexity blue office aux entiers dépens de première instance et d'appel et aux frais d'exécution de la décision à intervenir, notamment tous les frais de recouvrement résultant des articles 10 et 11 du décret du 12 décembre 1996 modifié portant fixation du tarif des huissiers de justice. Par conclusions notifiées par voie électronique le 29 octobre 2021, la société Nexity blue office demande à la cour de : - constater que les manquements graves reprochés par Mme [I] à la société Nexity blue office ne sont pas fondés et nullement établis ; - constater que Mme [I] ne démontre nullement avoir subi des agissements de harcèlement moral ; - constater l'exécution parfaite de la convention de forfaits en jours de Mme [I] et l'absence de toute heure supplémentaire ; - constater le parfait respect par la société, de son obligation de sécurité à l'égard de Mme [I] ; - constater le bien-fondé des sanctions disciplinaires notifiées à Mme [I] ; - constater le versement par la Société de l'intégralité de la rémunération fixe et variable due à la salariée ; - constater la parfaite levée de la clause de non-concurrence de Mme [I] par la société ; En conséquence, - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 31 mars 2021 ; - débouter Mme [I] de l'intégralité de ses demandes ; À titre reconventionnel, - condamner Mme [I] à payer à la société Nexity blue office la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux éventuels dépens. La cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs conclusions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS Sur l'exécution du contrat de travail : Sur les demandes de rappel de salaire : Sur les demandes de rappel de salaire au titre de la nullité de la convention de forfait : Mme [I] soutient que c'est à tort que le jugement l'a déboutée de sa demande tendant au prononcé de la nullité du forfait jours annuels et subsidiairement de son inopposabilité. Elle fait valoir que la convention de forfait est nulle en raison de l'imprécision du nombre de jours travaillés, de l'absence de contrôle des jours travaillés par l'employeur et de l'absence d'entretien annuel dédié. Elle en déduit qu'il y a lieu de considérer que son temps de travail est de 35 heures hebdomadaires de sorte qu'elle peut prétendre au paiement des heures supplémentaires qu'elle a effectuées au-delà. La société Nexity réplique que la convention de forfait est légale dès lors que la salariée, responsable commerciale, exerçait un emploi caractérisé par une grande autonomie, qu'un accord de branche prévoit les modalités de conclusion et d'organisation d'une convention de forfait annuel en jours, que le contrat de travail du 15 juillet 2014 et celui du 1er septembre 2014 comportent une clause relative à la convention de forfait annuel en jours et qu'en pratique, un mécanisme de suivi était en place au sein de la société, les salariés pouvant librement échanger avec leur hiérarchie sur leur charge de travail et leur organisation. Elle considère que les heures supplémentaires alléguées ne sont pas établies, les éléments produits par l'appelante n'étant pas représentatifs des heures de travail effectuées. En ce qui concerne la convention de forfait : D'une part, aux termes l'article L. 3121-43 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 : 1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Il résulte de ce texte qu'une convention de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés. En l'espèce, la convention de forfait prévoyait que la durée du travail de la salariée « ne saurait excéder 214 jours par an (..) », ce dont il résulte qu'elle ne fixait pas le nombre de jours travaillés. L'appelante est donc bien fondée à en solliciter, pour ce motif, la nullité et le jugement sera donc infirmé sur ce point. Au surplus, l'article L. 3121-46 du même code, dans sa version applicable à l'espèce, impose à l'employeur d'organiser chaque année un entretien individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, qui porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. La société ne justifie pas avoir respecté cette obligation et ne peut utilement se prévaloir à cet égard de la mise en place d'un portail en ligne permettant aux salariés de poser leurs jours de congés et de faire valider mensuellement leur temps de travail, ni de la circonstance que la salariée n'a jamais évoqué, au cours de sa relation de travail, l'illicéité ou l'inopposabilité de la convention de forfait. Il en résulte que la convention de forfait en jours est privée d'effet de sorte que la salariée peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont il y a lieu de vérifier l'existence et le nombre. En ce qui concerne les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences des dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Au soutien de sa demande, Mme [I] produit : - un récapitulatif hebdomadaire des heures supplémentaires alléguées du mois de janvier à juillet 2017 mentionnant, pour chaque semaine, le nombre d'heures supplémentaires travaillées et le taux applicable ; - un relevé relatif aux horaires d'envoi de courriels professionnels, établi par ses soins ; - des échanges de courriels et messages sms professionnels ainsi qu'un avis de contravention pour stationnement gênant le 16 mars 2017 à 22h25 à proximité de son lieu de travail En revanche, les deux attestations produites ne donnent pas, contrairement à ce qu'elle allègue, d'indications utiles sur son amplitude horaire. Elle présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre. Dès lors, il incombe à ce dernier de répliquer utilement en produisant ses propres éléments. L'employeur, qui conteste devoir une somme au titre d'heures supplémentaires, objecte notamment que les pièces produites par la salariée ne mentionnent pas les horaires réalisés chaque jour et n'identifient pas les temps de pause, et que l'appelante prétend à tort avoir réalisé 100 heures durant ses congés payés et 14 heures au cours de congés maladie. Au regard de l'ensemble des éléments produits par l'une et l'autre partie, l'existence d'heures supplémentaires est établie, dans une moindre mesure que celle alléguée par la salariée et, le jugement étant infirmé sur ce point, il y a lieu de condamner l'employeur à payer à Mme [I] la somme de 3 500 euros à ce titre. Sur les demandes de rappel de salaire au titre de la part variable : Mme [I] soutient que sur la base des informations dont elle disposait avant d'être placée en arrêt travail en juillet 2017, elle estime avoir réalisé un chiffre d'affaires de 1 050 000 euros HT sur l'ensemble du réseau Blue Office avec un montant global facturé au client d'environ 794 354 euros HT depuis le 1er janvier 2017 de sorte que son droit à commission, calculé sur la base de la note d'objectifs n°3 qu'elle a signé le 12 juillet 2017, est établi. Elle fait valoir qu'elle a perçu une somme de 12 978,99 euros alors que lui était due, au prorata de son temps passé dans l'entreprise en 2017, une somme de 26 250 euros. La société réplique que les allégations de la salariée sont hypothétiques et ne reposent sur aucun élément probatoire, alors qu'il lui appartient d'apporter la preuve de ses prétendus résultats et d'expliquer ses calculs quant à la rémunération variable qu'elle estime lui être due. Selon l'article 1315 du code civil, devenu 1353 du même code, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. En application de ces dispositions, il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation. En l'espèce, il ressort de la note d'objectifs 2017 que Mme [I] s'est vu assigner un objectif commercial de chiffre d'affaires encaissé pour la totalité de l'exercice 2017 établi à hauteur de 1 950 000 € hors taxes, décomposé selon les sites de [Localité 4] et de [Localité 5], cette note précisant : « votre rémunération variable, une fois votre objectif atteint, pourra atteindre 35 000 € bruts annuels », cette somme étant décomposée en fonction des objectifs commerciaux à atteindre selon les sites concernés et les modalités d'encaissement du chiffre d'affaires. La société ne produit aucun élément permettant de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation de paiement, et notamment aucun élément permettant d'apprécier la réalisation des objectifs de la salariée et de contredire utilement les chiffres que cette dernière allègue. Dans ces conditions, il y a lieu de retenir que le montant de la rémunération variable due pour l'année 2017 s'élève à 26 250 euros, dont il convient de déduire le montant globale perçu par la salariée en 2017 au titre de sa rémunération variable, qui s'élève au vu des pièces produites à 14 210 euros bruts. La société doit donc être condamnée au versement d'une somme de 12 040 euros au titre du reliquat de rémunération variable, outre 1 204 euros au titre des congés payés, le jugement étant infirmé. Sur le travail dissimulé : Pour allouer une indemnité pour travail dissimulé en application de l'article L. 8221-5 du code du travail, le juge doit rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation. En l'espèce, au regard des éléments du dossier, l'intention de dissimulation de l'employeur n'est pas établie. Par suite, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande tendant à l'octroi d'une indemnité pour travail dissimulé. Sur la demande de remboursement des retenues : La salariée sollicite le remboursement des retenues pratiquées à hauteur de 600 euros nets sur le bulletin de mai 2017, 552 euros sur le bulletin de septembre 2017 et 246,40 euros sur le bulletin d'octobre 2017. La société fait valoir que la prétendue retenue opérée au mois de mai 2017 concerne une reprise d'acompte et que les retenues des mois de septembre 2017 et octobre 2017 étaient justifiées dès lors qu'elles concernaient le paiement d'amendes liées au véhicule utilisé par la salariée. Comme le relève l'employeur, il ressort des bulletins de salaire que la retenue de 600 euros opérée au mois de mai 2017 correspond à une reprise d'acompte, dont la salariée n'est pas fondée à réclamer le remboursement. S'agissant, en revanche, des retenues effectuées au mois de septembre et octobre 2017, l'employeur n'est pas fondé à effectuer des retenues sur salaire pour le remboursement de contraventions afférentes à un véhicule professionnel mis au service d'un salarié. Dès lors, la société sera condamnée à lui verser la somme de 798,40 euros en remboursement de ces retenues, le jugement étant infirmé à cet égard. Sur la demande d'annulation de l'avertissement : A titre liminaire, il sera observé que si la salariée demande l'annulation « des sanctions prononcées » à son encontre, seul constitue une telle sanction l'avertissement prononcé le 29 mai 2017, le courrier du 6 mars 2017 ne constituant qu'un rappel à l'ordre. En outre, Mme [I] n'est pas fondée à soutenir que son contrat de travail se trouvait suspendu au moment des faits du 5 mai 2017 visés par cet avertissement au motif qu'elle se trouvait alors en congés bien qu'ayant accepté de se rendre sur son lieu de travail. Il ressort des pièces du dossier et notamment des réclamations de clients produites par l'employeur que les propos et l'emportement imputés à la salariée sont établis et que l'employeur était fondé à prononcer l'avertissement litigieux. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande tendant à la nullité de cette sanction. Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral et mise en danger : Mme [I] soutient qu'elle a été victime de harcèlement moral et d'atteinte à sa santé, dès lors que son employeur n'a pas respecté la législation relative au temps de travail, à la prise de congés payés, au temps de repos, à la suspension du contrat de travail au cours des arrêts maladie et aux amplitudes horaires. Elle se prévaut également d'une absence d'information de la campagne de rappel des véhicules, d'un comportement irrespectueux, de la réception de courriels durant son arrêt maladie, du caractère infondé de son avertissement du 30 mai 2017, de l'absence de réponse de son employeur au signalement de ses conditions de travail, et des retenues indûment effectuées sur son salaire. La société conteste tout harcèlement moral comme tout manquement à son obligation de sécurité, Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 de ce code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs. Pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, le juge doit examiner les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un tel harcèlement. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier souverainement si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à un harcèlement et si ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs. En premier lieu, si Mme [I] reproche à l'employeur de lui avoir notifié un avertissement injustifié le 30 mai 2017, il ressort des développements précédents que cet avertissement était bien fondé. En deuxième lieu, s'agissant des griefs relatifs au rythme de travail, au non-respect des durées de travail et temps de repos et à la réception de courriels durant son arrêt maladie, Mme [I] produit, au soutien de ses allégations, des courriels professionnels et sms adressées par son employeur durant son arrêt maladie ou ses congés ou en dehors des heures travaillées, outre son arrêt maladie faisant état de son anxiété. Les faits invoqués par la salariée sont ainsi établis. En troisième lieu, si Mme [I] se prévaut d'une absence d'information par son employeur d'une campagne de rappel des véhicules l'ayant ayant exposée à un risque grave d'accident, elle n'apporte à cet égard aucun élément probant. Ce grief ne peut donc être regardé comme établi. En quatrième lieu, s'agissant du grief relatif au comportement irrespectueux de son employeur, il ressort des deux attestations produites par la salariée, qui témoignent de l'usage d'un ton inadapté de sa supérieure hiérarchique, que ce grief est établi. En cinquième lieu, au regard des courriels produits par l'appelante, le grief relatif à l'inaction de l'employeur à la suite des plaintes émises par la salariée quant à ses conditions de travail et leurs conséquences sur sa santé est établi. En sixième lieu, il ressort des considérations énoncées plus haut que le grief relatif à des retenues sur salaires est établi. Il en résulte que les éléments ainsi présentés par Mme [I], pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'existence d'agissements constitutifs de harcèlement étant donc présumée, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En premier lieu, s'agissant des griefs relatifs au non-respect du rythme de travail du temps de repos, au comportement irrespectueux de la supérieure hiérarchique de la salariée et de l'absence de réactivité suite aux plaintes émises par elle, l'employeur ne produit aucun élément de nature à apporter une telle preuve. En deuxième lieu, s'agissant du grief relatif aux retenues sur salaires pratiquées, il résulte des développements qui précèdent que deux de ces trois retenues sont illégales dès lors qu'elles tendaient au remboursement de contraventions afférentes à un véhicule professionnel. Dans ces conditions, les éléments produits par l'employeur ne permettent donc pas d'établir que ses décisions ou agissements sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral doit ainsi être regardé comme établi et sera indemnisé, au vu de sa durée, de ses circonstances, et de l'atteinte à l'état de santé de l'intéressée, par des dommages et intérêts à hauteur de 3 000 euros, le jugement étant infirmé sur ce point. Sur la rupture du contrat de travail : Sur la prise d'acte de la rupture : Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Si un doute subsiste, il profite à l'employeur. Il appartient au juge de rechercher si les faits invoqués justifient ou non la rupture du contrat et, ainsi, d'en déduire les effets que cette rupture produit. En l'espèce, le harcèlement moral étant, au regard de ce qui précède, établi, la gravité des manquements de la société à ses obligations d'employeur à l'égard de la salariée empêchait la poursuite du contrat de travail et justifiait la prise d'acte de la rupture. Celle-ci doit, en conséquence, produire les effets d'un licenciement nul et le jugement ne peut qu'être infirmé. Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail : En ce qui concerne les dommages et intérêts pour licenciement nul : Mme [I] sollicite l'allocation d'une somme de 41 206,74 euros à titre de dommages et intérêts compte tenu de la nullité de son licenciement. Il résulte des dispositions de l'article L. 1235-14 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, qu'en cas nullité du licenciement, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi. En application de l'article L. 1235-3-1 dans sa version applicable à l'espèce, les dispositions relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse prévues à l'article L. 1235-3 ne sont pas applicables lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une nullité pour harcèlement moral. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'âge de la salariée au jour de la rupture, de son ancienneté et de sa capacité à retrouver un emploi, et des éléments dont dispose la cour sur sa situation résultant de sa perte d'emploi, étant relevé qu'elle ne justifie pas de sa situation professionnelle postérieurement à la rupture du contrat, la cour évalue à 30 000 euros le montant des dommages-intérêts alloués au titre du licenciement nul. En ce qui concerne l'indemnité de préavis : Le salaire de référence de Mme [I] s'élève à 4 951,74 euros, dès lors que ne peuvent être intégrées, ainsi qu'elle le demande à titre principal, les heures supplémentaires. Mme [I] est fondée, au regard des circonstances de l'espèce, à obtenir une indemnité de 14 855,22 euros bruts, correspondant à trois mois de salaire, outre 1 485,52 euros bruts au titre des congés payés sur préavis. En ce qui concerne l'indemnité de licenciement : Mme [I] est fondée, au regard des circonstances de l'espèce, à obtenir une indemnité de 3 984,56 euros au titre de l'indemnité de licenciement. En ce qui concerne l'indemnité de non-concurrence : Lorsque le contrat de travail prévoit que l'employeur peut libérer le salarié de son obligation de non-concurrence sous réserve de notifier sa décision dans un délai courant à compter de la notification de la rupture du contrat, c'est à la date à laquelle le salarié a pris acte de la rupture qu'il faut se placer pour apprécier le respect par l'employeur du formalisme contractuel. En l'espèce, le contrat de travail de Mme [I] comportait une clause de non-concurrence d'une durée de six mois, moyennant le versement d'une indemnité à la salariée, mais précisait que « la société se réserve la faculté de dégager Mme [I] de cette obligation de non-concurrence, ce qu'elle accepte par avance, dans un délai de trente jours suivants la notification de la rupture du contrat de travail, quel qu'en soit l'auteur ». La prise d'acte ayant été notifiée le 4 octobre 2017 à l'employeur, et ce dernier ayant notifié sa dénonciation de la clause de non-concurrence le 24 octobre 2017, cette dénonciation a été effectuée dans le délai d'un mois contractuellement prévu. La salariée n'est donc pas fondée à soutenir que cette dénonciation aurait été tardive ni à solliciter sur ce fondement l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande indemnitaire. Sur le remboursement des indemnités de chômage : En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés de toute ou partie des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, à compter du jour de la rupture du contrat de travail, dans la limite de six mois. Sur les intérêts Il sera rappelé que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce. La capitalisation des intérêts sera ordonnée. Sur les frais du procès : Au regard de ce qui précède, le jugement sera infirmé sur les dépens. La société Nexity sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, et au paiement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, INFIRME le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de Mme [G] [I] : - tendant à la nullité de l'avertissement ; - tendant au versement d'une indemnité au titre de la clause de non-concurrence ; STATUANT A NOUVEAU sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT : CONSTATE la nullité de la convention de forfait ; DIT que la prise d'acte en date du 2 octobre 2017 s'analyse en un licenciement nul ; CONDAMNE la société Nexity, venant aux droits de la société Nexity blue office, à payer à Mme [G] [I] les sommes de : - 3 500 euros au titre des heures supplémentaires ; - 12 040 euros au titre du reliquat de rémunération variable, outre 1 204 euros au titre des congés payés afférents; - 798,40 euros en remboursement des retenues des mois de septembre et octobre 2017; - 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, en réparation du préjudice causé à sa santé; - 30 000 euros de dommages-intérêts alloués pour licenciement nul ; - 14 855,22 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis, outre 1 485,52 euros bruts au titre des congés payés sur préavis ; - 3 984,56 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; DIT que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce; ORDONNE la capitalisation des intérêts; CONDAMNE la société Nexity, venant aux droits de la société Nexity blue office, aux dépens de première instance et d'appel en ce compris le sfrais d'exécution; ORDONNE le remboursement par la société Nexity, venant aux droits de la société Nexity blue office, aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Mme [G] [I], à compter du jour de la rupture du contrat de travail, dans la limite de six mois ; CONDAMNE la société Nexity, venant aux droits de la société Nexity blue office, à payer à Mme [G] [I] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; REJETTE le surplus des demandes. La greffière La présidente de chambre