Cour de cassation, 10 janvier 1995. 92-22.113

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : I / Sur le pourvoi n° M 92-22.113 formé par la société Sogea Auvergne Limousin SNC, dont le siège social est sis à Clermont-Ferrand (Puy-de-Dôme), ..., représentée par son gérant, la société Sogea, société anonyme, dont le siège social est sis à Rueil-Malmaison (Hauts-de-Seine), ... ci-devant et actuellement même ville 3, cours Ferdinand de Lesseps, CONTRE : M. le ministre de l'Economie, des Finances et du Budget, domicilié en ses bureaux sis à Paris (12ème), boulevard de Bercy, défendeur à la cassation ; EN PRESENCE DE : 1 / la Société auxiliaire d'entreprises d'Auvergne (SOCAE Auvergne), dont le siège social est sis ... (Puy-de-Dôme), 2 / la société Fougerolle France et Cie "Setrac" SNC, dont le siège social est sis ..., prise en la personne de son gérant, la société Fougerolle France, société anonyme, dont le siège social est sis ... (Yvelines), 3 / la société Etablissements Mallet (SAEM), société anonyme, dont le siège social est sis ... (Puy-de-Dôme), 4 / la société Lagorsse (bâtiment et travaux publics) société anonyme dont le siège social est sis ... (Puy-de-Dôme), II / Sur le pourvoi n° F 93-10.037 formé par la Socae Auvergne (Société auxiliaire d'entreprises d'Auvergne), dont le siège est ... (Puy-de-Dôme), CONTRE : M. le ministre chargé de l'Economie, des Finances et du Budget, défendeur à la cassation ; en cassation d'un même arrêt rendu le 1er décembre 1992 par la cour d'appel de Paris (1e chambre, section concurrence), La demanderesse au pourvoi n° M 92-22.113 invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi n° F 93-10.037 invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 9 novembre 1994, où étaient présents : M. Nicot, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, MM. Vigneron, Leclercq, Dumas, Gomez, Poullain, conseillers, M. Lacan, Mme Geerssen, conseillers référendaires, Mme Piniot, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Léonnet, les observations de Me Choucroy, avocat de la société Sogea Auvergne Limousin SNC, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la Socae Auvergne, de Me Ricard, avocat de M. le ministre de l'Economie, des Finances et du Budget, les conclusions de Mme Piniot, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Joint les pourvois n° s M 92-22.113 et F 93-10.037 qui attaquent le même arrêt : Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le ministre de l'Economie et des Finances a, en 1990, à la suite d'une enquête de la direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, saisi le Conseil de la concurrence de faits pouvant être qualifiés de concertations entre entreprises à l'occasion de la passation de marchés publics par la commune de Volvic et le Conseil général du Puy-de-Dôme et pour lesquels les sociétés SOCAE Auvergne (société SOCAE) et SOGEA Auvergne (SOGEA) avaient soumissionné avec d'autres ; Sur le premier moyen du pourvoi n° F 93-10.037, pris en sa première branche : Attendu que la société SOCAE fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée alors, selon le pourvoi, qu'en retenant que les entreprises visées avaient, en échangeant des renseignements sur les prix de trois lots sous-traités parmi dix-sept, convenu de coordonner leurs soumissions afin de désigner entre elles la moins disante, toutes les autres déposant des offres illusoires dites "de couverture", tout en constatant que l'échange d'informations qui lui était reproché n'avait eu pour objet que les prix de trois des dix-sept lots sous-traités, la cour d'appel de Paris a omis de tirer les conséquences de ses propres constatations, dont il résultait qu'elle n'avait pu, à raison des informations échangées, connaître le montant global des offres présentées par les entreprises générales concurrentes, ni, par voie de conséquence, faire une offre "de couverture", violant ainsi les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; Mais attendu qu'après avoir énoncé que les convergences de prix voulues sur certains lots composant le marché ont des répercussions sur la formation du prix des offres globales qui les intégre même si à ce stade les offres se différencient les unes des autres, l'arrêt constate que les sociétés SOCAE et la société Mallet avaient donné le nom des sous-traitants qui avaient déclaré n'avoir pas été consultés par ces deux entreprises ; qu'il a relevé, en outre, que des dirigeants des sociétés sous-traitantes, dont les déclarations avaient été confrontées à celles des entreprises générales, étaient à la tête d'entreprises moyennes comportant un personnel de direction restreint et avaient affirmé que les indications données par téléphone faisaient l'objet de confirmations écrites ; qu'à partir de ces constatations, la cour d'appel, a pu statuer comme elle l'a fait ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi n° F/93-10.037 pris en sa seconde branche et sur le premier moyen du pourvoi n° M/92-22.113 pris en ses deux branches : Attendu que par ces moyens reproduits en annexe, et qui sont pris de la violation de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sur les prix ou d'un manque de base légale, les sociétés SOCAE et SOGEA font grief à l'arrêt de les avoir condamnées au motif qu'elles avaient créé ensemble, avant de soumissionner, une société en participation non suivie d'exécution, ce qui tendait à établir les faits constitutifs d'entente qui leur étaient reprochés, sans procéder à aucune constatation de nature à établir l'échange d'informations entre elles ; Mais attendu que, s'il est vrai que la constitution d'une société en participation entre deux entreprises en vue d'exécuter en commun des travaux prévus pour un marché auquel elles vont soumissionner n'est pas en soi constitutif d'une entente illicite, l'arrêt relève en l'espèce que les deux sociétés litigieuses avaient fait des offres distinctes sans aviser le maître de l'ouvrage de leur projet et alors que l'une des deux sociétés faisait une offre à un prix plus bas que celui proposé par l'entreprise avec laquelle elle s'était entendue ; qu'en se décidant par de telles constatations, d'où il ressortait qu'il n'existait aucune justification à ce raprochement, sinon une "connivence" en vue de fausser le jeu de la libre concurrence, la cour d'appel n'a pas encouru les griefs des moyens, lesquels ne sont pas fondés ; Sur le second moyen du pourvoi n° F 93-10.037 pris en ses deux branches : Attendu que la société SOCAE reproche à l'arrêt de l'avoir condamnée, alors, selon le pourvoi, que la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de l'entreprise à laquelle sont imputées des pratiques contraires aux dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 doit être proportionnée à la gravité de l'infraction sanctionnée et à l'importance des dommages portés à l'économie du marché de référence ; qu'en retenant, pour la condamner à une sanction pécuniaire d'un montant de 2 500 000 francs, à raison de pratiques relatives à deux marchés distincts, conclus d'une part par la ville de Volvic et d'autre part par le Conseil général du Puy-de-Dôme, que cette entreprise aurait commis des pratiques illicites sur ces deux marchés, sans apprécier la proportionnalité de la sanction au regard de la gravité de chacune des infractions sanctionnées et des dommages qu'elles auraient porté à l'économie de chacun des marchés considérés, la cour d'appel de Paris a méconnu les dispositions des articles 7 et 13 de l'ordonnance n 86-1243 du 1er décembre 1986 ; alors que la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de l'entreprise à laquelle sont imputées des pratiques contraires aux dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 doit être proportionnée au dommage causé à l'économie du marché de référence ; qu'en se bornant à déclarer, pour confirmer la sanction de 2 500 000 francs prononcée par le Conseil de la concurrence à son encontre, que le dommage à l'économie est présumé par l'existence d'une entente et qu'il "ne résulte pas seulement de l'incidence effective de la fraude sur le prix d'adjudication ou du montant du marché mais s'apprécie notamment en fonction de l'atteinte à la concurrence par de tels comportements", sans préciser quelle avait pu être en l'espèce, l'influence des pratiques constatées sur les marchés conclus par la ville de Volvic et le Conseil général du Puy-de-Dôme, et sans rechercher, notamment, si cette incidence n'était pas insignifiante compte tenu, tant du faible nombre des lots sous-traités qui auraient fait l'objet d'échances d'informations et de la valeur réduite de ces lots au regard du montant total du marché, que du nombre des entreprises soumissionnaires aux deux marchés, la cour d'appel de Paris a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 7 et 13 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; Mais attendu qu'après avoir rappelé que le dommage à l'économie est présumé par la loi dès lors que l'existence d'une entente est établie, l'arrêt releve que la société SOCAE s'était concertée avec les entreprises concurrentes pour trois lots concernant le marché passé par la ville de Volvic, ainsi qu'avec la société SOGEA pour les travaux commandés par le Conseil général du Puy-de-Dôme et dont le montant global s'élevait à quatre vingt huit millions de francs ; que s'étant référée au chiffre d'affaires de la société SOCAE et à l'importance du dommage que les pratiques dénoncées avaient porté à l'ordre public économique, la cour d'appel qui a procédé à la recherche prétendument omise, a souverainement décidé que le montant de la sanction pécuniaire prononcée par le Conseil de la commission était proportionné aux critères de référence ; que le moyen pris en ses deux branches n'est pas fondé ; Mais sur la seconde branche du second moyen du pourvoi n° M/92-22.113 : Vu l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Attendu que pour déterminer le chiffre d'affaires applicable à la société SOGEA, la cour d'appel a relevé qu'il ne pouvait être tenu compte ni du seul chiffre d'affaires réalisé par la seule agence commerciale Puy-de-Dôme, cet établissement secondaire n'étant pas assimilable à une entreprise, ni d'une opération d'apport d'actifs projetée par la société après la conclusion des marchés publics en cause ; Attendu qu'en se déterminant par ces seuls motifs, sans vérifier de façon concrète, à l'aide des éléments de preuve que devait lui fournir la société SOGEA, si l'agence avait bénéficié ou non pour l'ensemble des marchés publics, qu'elle traitait au nom de la société SOGEA, y compris pour le marché considéré, de l'autonomie commerciale, financière et technique dans la zone économique concernée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première et sur la troisième branches du pourvoi n° M 92-22.113 : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté le recours de la société SOGEA Auvergne-Limousin à l'encontre de la décision n° D 92-D-31 du Conseil de la concurrence l'ayant condamnée à une sanction pécuniaire de deux millions cinq cent mille francs, l'arrêt rendu le 1er décembre 1992, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne les défendeurs au pourvoi n° M 92-22.113, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Paris, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du dix janvier mil neuf cent quatre-vingt-quinze.