Cour de cassation, 09 janvier 2019. 17-19.560

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 janvier 2019 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10029 F Pourvoi n° N 17-19.560 Aide juridictionnelle totale en défense au profit de M. Y.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 19 septembre 2017. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Marseille Meat Company, société à responsabilité limitée, exerçant sous l'enseigne Viandes à gogo, dont le siège est [...] contre l'arrêt rendu le 7 avril 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre C), dans le litige l'opposant à M. Youcef Y..., domicilié [...] défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 28 novembre 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme I..., conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de Me J... , avocat de la société Marseille Meat Company, de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de M. Y... ; Sur le rapport de Mme I..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Marseille Meat Company aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Marseille Meat Company à payer la somme de 3 000 euros à la SCP Bouzidi et Bouhanna ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par Me J..., avocat aux Conseils, pour la société Marseille Meat Company PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et condamné l'employeur au paiement des sommes de 26 936,78 euros à titre de rappels de salaire, outre les congés payés afférents, 2 952 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, 590,40 euros à titre d'indemnité de licenciement, 1476 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière et de la somme de 8 856 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif; AUX MOTIFS QUE « l'article L.3123-14 du code du travail dispose que «le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne: 1° La qualification au salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L.3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Youcef Y... embauché pour un horaire de travail de 52 h par mois, soutient avoir été à disposition permanente de son employeur, qu'en l'absence de planning, il ne pouvait prévoir ni son rythme de travail, ni son temps de travail ; qu'il travaillait en réalité à temps plein, effectuant de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont jamais été payées. Pour étayer ses déclarations, il produit: 3 attestations de M. Z..., Mme A..., M, L... qui attestent avoir été servi à de nombreuses reprises par M. et Mme Y... du magasin " viandes à gogo" côté fruits et légumes d'août 2009 à août 2011. Je remarquais la présence de M. Y... le matin et Mme Y... l'après-midi. Lorsque je me rendais tardivement au magasin, c'était M. Y... qui était présent au stand- une attestation de M. B... qui déclare: M. Y... Youcef et son épouse Y... M... s'occupent du magasin. Je passe au magasin et c'est eux que je trouve en service, je suis client, je passe faire mes courses chez eux trois fois par semaine et je suis témoin pour les périodes de janvier 2011 jusqu'en août 2011 qui était en place au travail. La société Meat Company objecte que : le salarié ne produit aucune pièce permettant d'étayer son affirmation selon laquelle il a fait des heures complémentaires ; la répartition effective et limitée du salarié dans l'entreprise lui a été communiquée (13 h hebdomadaires réparties le mardi, mercredi, jeudi de 10 h à 13 h et le samedi de 15h30 à 19h30), de nombreux clients, salariés, fournisseurs confirment cette présence, le salarié connaissait ses horaires de travail qui étaient réguliers, les attestations contraires produites par M. Y... sont rédigées en termes identiques, les propos rapportés ne sont pas cohérents, les témoins n'ayant pu être servis par Mme Y... à compter du mois d'août 2009, celle-ci ayant été également embauchée après son mari le 29 janvier 2010. Elle produit: des attestations de salariés (Mme C..., M. D..., Mme E..., Mme F...) affirmant que les époux Y... étaient à temps partiel, et pour Mme E..., que ces derniers n'ont jamais voulu faire plus d'heures ; une attestation de M. G... qui déclare : chauffeur livreur au sein de la société Lact Orient, située à l'adresse suivante : [...] [...] [...], certifie avoir constaté que le prénommé M. Y... Youcef effectuait des achats à titre personnel dans le marché et non pour la boucherie viande à gogo ni pour son stand de légumes. Le contrat de travail du 12 août 2009 mentionne que M. Y... exercera à temps partiel, effectuera 52 heures de travail par mois répartis de la manière suivante : de 6h30 à 13h30 au de 13h30 à 19h30 en fonction des besoins de l'entreprise (soit des journées de 7h ou 6 h). L'entreprise se réserve le droit de modifier ultérieurement cette répartition de l'horaire de travail. Il est constant que pour la période du 12 février 2010 au 31 août 2011, aucun avenant écrit prévoyant la durée de travail et la répartition des horaires de travail n'a été signé entre les parties. L'ensemble des bulletins de salaire pendant toute la période travaillée mentionne un horaire mensuel de 52 h. L'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines à venir, fait présumer que l'emploi et à temps plein et il appartient à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve exacte hebdomadaire ou mensuelle prévue et de ce que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Il est à juste titre relevé par l'appelant que la société Meat Compagny ne produit aucun planning ni aucune pièce permettant de démontrer que le salarié pouvait prévoir son rythme de travail alors qu'elle affirme que la répartition effective et limitée au matin ou en soirée de l'activité de M. Y... a bien été communiquée à ce dernier, ce qu'elle ne justifie pas. Les horaires du salarié invoqués par l'employeur dans ses écritures (soit 3 journées de 3 heures et une journée de 4 h par semaine) ne correspondent pas aux modalités fixées dans le contrat du 12 août 2009 (des journées de 7 heures) et il est justement observé par l'appelant que l'employeur n'établit pas avoir régulièrement informé le salarié de modifications. L'employeur ne peut s'exonérer de la preuve qui lui incombe s'agissant des horaires de travail, au motif que le salarié n'a pas effectué durant l'exécution du contrat de travail une quelconque réclamation au titre de ceux-ci. Les affirmations des témoins selon lesquelles le salarié était à temps partiel n'apportent aucun éclairage sur la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle de celui-ci. Il n'est pas rapporté la preuve que le salarié pouvait prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. La cour infirmant la décision des premiers juges, fait droit à la demande de requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps plein. Il n'est pas contesté par l'employeur qui demande la confirmation du jugement l'existence d'un rappel de salaire dû en considération du fait que le salarié devait, en application de sa classification, être payé selon un horaire de 9.30 euros et non de 8.82 euros, puis 8.86 euros puis 9 euros comme mentionné sur les bulletins de salaire et payé du salarié. Concernant la période de janvier 2011 à août 2011, le salarié soutient avoir perçu uniquement un salaire brut de 468 euros en janvier 2011, un salaire brut de 468 euros en février 2011. Les parties produisent une attestation Assedic en des termes différents : celle produite par le salarié en date du 8 septembre 2011 mentionne le paiement des sommes suivantes en 2011 468 euros brut en janvier et février 2011, 18 euros brut en mars 2011, 360, 15 euros en juillet 2011 ; celle produite par l'employeur en date du 30 août 2011 mentionne le paiement des sommes suivantes en 2011 : 468 euros brut en janvier, février , avril, mai, juin, juillet 2011, 18 euros en mars 2011 et 1033 euros en août 2011. Seul le salarié produit des bulletins de salaire 2011 (janvier, février et août) ; ceux-ci sont conformes à l'attestation Assedic qu'il produit. La société Meat Compagny ne peut sans se contredire affirmer d'une part qu'il est faussement prétendu par le salarié une absence de paiement de salaire depuis avril 2011 et demander d'autre par la confirmation du jugement en ce qu'il a relevé que la société Meat Compagny indique que les salaires d'avril à août 2011 n'ont pas été réglés en raison de l'absence au travail de M. Y... qui se serait rendu en Algérie. La cour retiendra en conséquence, à défaut de bulletin de salaire, les éléments de rémunération figurant dans l'attestation produite par M. Y.... Il s'en suit, la cour ayant retenu la requalification du contrat de travail à temps plein, l'existence d'un rappel de salaire conformément au décompte opéré par le salarié, sauf à déduire les sommes de 18 euros et 360,15 euros. En conséquence, infirmant le jugement, la cour condamne la société Meat Compagny au paiement d'une somme de 26 936,78 euros de rappels de salaire et celle de 2 693,67 euros pour l'incidence des congés. Le contrat de travail ayant été qualifié de contrat de travail à temps complet, et au regard du salaire brut revenant au salarié de 1476 €, il convient de fixer comme suit les sommes dues à M. Y... : 2952 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 295,20 euros pour l'incidence congés payés ; 590,40 € à titre d'indemnité de licenciement, 1476 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière. Le salarié justifie d'une ancienneté de 2 ans dans une entreprise de plus de onze salariés. Il peut donc prétendre à des dommages et intérêts d'un montant au moins égal à 6 mois de salaire en application de l'article L.1235-3 du code du travail. Le salarié ne justifie par aucune pièce sa situation postérieurement à la rupture; il est produit par l'employeur un extrait KBIS d'une société de commerce de détail de fruits et légumes créée en mars 2012 par M. Y... . La cour fixera à 8 856 € le montant des dommages et intérêts dûs à M. Y... . Les condamnations prononcées en première instance seront donc infirmées ». ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet, et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur; que la cour d'appel a relevé que le contrat à temps partiel conclu ne mentionnait pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois; que la cour d'appel a affirmé que l'employeur s'était exonéré de la preuve qui lui incombait de justifier de la durée exacte de travail et de la possibilité pour le salarié de prévoir à quel rythme il devait travailler aux seuls motifs qu'il ne produisait pas les plannings de travail et que les attestions fournies par le salarié démontraient cette absence de preuve ; qu'en statuant par ces motifs péremptoires, bien qu'elle constatait que les bulletins de salaire produits pendant toute la période travaillée mentionnaient un horaire mensuel de travail de 52 heures, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 1 476 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière et la somme de 8 856 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE «le contrat de travail ayant été qualifié de contrat de travail à temps complet, et au regard du salaire brut revenant au salarié de 1476 €, il convient de fixer comme suit les sommes dues à M. Y... : 2952 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 295,20 euros pour l'incidence congés payés ; 590,40 € à titre d'indemnité de licenciement, 1476 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière. Le salarié justifie d'une ancienneté de 2 ans dans une entreprise de plus de onze salariés. Il peut donc prétendre à des dommages et intérêts d'un montant au moins égal à 6 mois de salaire en application de l'article L.1235-3 du code du travail. Le salarié ne justifie par aucune pièce sa situation postérieurement à la rupture; il est produit par l'employeur un extrait KBIS d'une société de commerce de détail de fruits et légumes créée en mars 2012 par M Y... . La cour fixera à 8 856 € le montant des dommages et intérêts dûs à M. Y.... Les condamnations prononcées en première instance seront donc infirmées». ALORS QUE lorsque le licenciement d'un salarié qui compte au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins onze salariés est entaché d'une irrégularité de fond et de procédure, les deux indemnités ne se cumulent pas et seule peut être attribuée l'indemnité sanctionnant le défaut de cause réelle et sérieuse; qu'en allouant au salarié une indemnité pour procédure irrégulière de licenciement s'ajoutant à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse après avoir relevé que le salarié justifiait d'une ancienneté de plus de deux années dans l'entreprise qui comptait plus de onze salariés, la cour d'appel a violé l'article L.1235-3 du code du travail.