Cour de cassation, 12 avril 2012. 10-10.703

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Vu les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... et Mme Y... étant en instance de divorce, le mari a fait assigner son épouse devant un juge aux affaires familiales pour voir fixer chez lui la résidence de leur fille ; que Mme Y... a interjeté appel de l'ordonnance ayant accueilli cette demande ; Attendu que pour annuler l'assignation et l'ordonnance, l'arrêt retient que Mme Y... a été assignée en un lieu où elle ne demeurait pas, sans que son adresse réelle ait été recherchée ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. X... qui soutenait que l'exception de nullité de l'assignation était irrecevable, faute d'avoir été soulevée devant le premier juge que son épouse avait saisi de conclusions au fond, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de la SCP Bénabent ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille douze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils pour M. X... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR annulé l'assignation du 27 mai 2009 et l'ordonnance du 11 juin 2009 ; AUX MOTIFS QUE l'acte introductif d'instance a vait été délivré par le mari â son épouse à l'adresse de leur domicile conjugal et que le contenu de cet acte signal ait que la femme n'habit ait plus à cette adresse qu'elle a vait quittée depuis un mois en emmenant l'enfant avec elle de sorte que l'épouse a vait été assignée à un lieu dans lequel elle n'habitait pas sans que son adresse réelle ait été recherchée ; Et AUX MOTIFS QUE l'avocat de Monsieur X... a informé au titre de la confraternité les avocats de Madame Y... de l'engagement de l'instance ; que les avocats de Madame Y... sont intervenus volontairement à cette instance en demandant, à titre principal, un renvoi afin de mieux préparer la défense et, subsidiairement, en concluant au fond ; que l'information d'avocat à avocat s'étant faite par télécopie du vendredi 29 mai en vue d'une audience prévue le jeudi 4 juin, après la fête religieuse de la Pentecôte traditionnellement désorganisatrice du travail, la demande de délai déposée par les avocats était sérieuse et que, aucun délai n'ayant été accordé par le juge alors qu'il était nécessaire, aucune régularisation de sa saisine n'était intervenue ; 1) ALORS QUE les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir ; que dans ses écritures d'appel, Monsieur X... avait souligné que la demande de nullité de l'assignation était irrecevable puisque Madame Y... avait conclu au fond avant d'invoquer cette nullité ; qu'à défaut de répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS QU'en constatant que l'acte litigieux était une assignation du 27 mai 2009 et que Madame Y... avait ensuite conclu au fond avant de soulever, au stade de l'appel, une exception de procédure sans en déduire que cette exception était ainsi irrecevable puisque postérieure à des conclusions au fond, la cour d'appel n'a pas tiré les conclusions s'évinçant de ses constatations, en violation des articles 74 et 112 du code de procédure civile ; 3) ALORS QUE, dans ses écritures, Madame Y... a affirmé avoir été informée tardivement de l'assignation de son mari ; que pour sa part Monsieur X... soutenait que son épouse avait eu connaissance de cette assignation dans un délai raisonnable ; qu'en énonçant que Madame Y... ignorait l'existence de la procédure en cours, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE le domicile présente en principe un caractère immuable ; que le changement de domicile s'opère par le fait d'une habitation réelle dans un autre lieu, joint à l'intention d'y fixer son principal établissement ; qu'à défaut de rechercher si Madame Y... avait l'intention de fixer son principal établissement dans une habitation autre que son domicile situé à Poitiers, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 103 du code civil et 655 du code de procédure civile ; 5) ALORS QUE dans ses écritures, Monsieur X... soulignait que le délai relativement bref entre la date de l'assignation et la date de l'audience s'expliquait par le caractère urgent de la situation ; qu'à défaut de rechercher si cette urgence justifiait un traitement rapide de la situation, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 16 du code de procédure civile et 6 de la convention européenne des droits de l'homme.