Cour de cassation, 15 janvier 2014. 12-14.979

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 5 janvier 2012), que M. X..., engagé en qualité de collaborateur à compter du 18 janvier 1982 par le cabinet Fidal, exerçant en dernier lieu les fonctions de directeur du département droit social rattaché à la direction internationale, a saisi le bâtonnier de l'ordre des avocats au barreau des Hauts-de-Seine aux fins d'obtention d'un rappel de salaires ; que par décision du 6 septembre 2010, il a obtenu en partie satisfaction pour l'exercice 2008-2009 ; qu'il a alors été convoqué à un entretien préalable à un licenciement et licencié par lettre du 5 octobre 2010 avec dispense de préavis ; que par arrêt de la cour d'appel de Versailles du 17 décembre 2010, sa réintégration a été ordonnée pendant la durée du préavis ; qu'il a saisi à nouveau le bâtonnier qui, le 16 juin 2011, le déboutant de ses demandes au titre d'un harcèlement moral et discrimination, a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt confirmatif de le débouter de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour discrimination à raison de l'âge, de la nationalité et de l'état de santé, harcèlement moral et préjudice de santé consécutif à ces deux agissements, alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur, tenu envers les salariés d'une obligation de résultat en matière de protection de la santé et la sécurité des travailleurs notamment en matière de harcèlement moral, doit prendre toutes les mesures nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral et répondre des agissements des personnes qui exercent de fait ou de droit une autorité sur les salariés ; qu'en ne répondant pas au moyen tiré de ce que l'employeur est resté inactif à la suite de la dénonciation faite à M. Y..., président du cabinet Fidal dès juin 2008, réitérée le 12 février 2010 par l'intermédiaire de son conseil, puis de son appel au secours du 21 mai 2010 pour le protéger des agissements préjudiciables de MM. Z... et A..., la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que le juge doit se prononcer sur les éléments de preuve régulièrement versés aux débats par les parties au soutien de leur prétention ; qu'en énonçant qu'il n'a jamais, jusqu'à sa lettre du 11 octobre 2010, invoqué un quelconque harcèlement et engagé une procédure de médiation ou envoyé la moindre protestation à l'occasion des faits qu'il dénonce dans le cadre de la procédure, la cour d'appel s'est totalement abstenue d'examiner sa lettre du 16 décembre 2009 adressée à M. Z..., les trois lettres de son avocat du 12 février 2010 adressées au président du cabinet Fidal, ainsi qu'à MM. Z... et A..., et ses courriels des 21 et 31 mai 2010 adressés respectivement à M. Y... et M. Z..., tous visés aux écritures et démontrant tout le contraire ; qu'en s'abstenant d'examiner ces éléments, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1353 du code civil ; 3°/ qu'en se contentant de reprendre deux affirmations de l'employeur sans viser aucune pièce permettant de les étayer, selon lesquelles, dans la nouvelle organisation, le département de droit social a coexisté avec le département IES (international expatriate service) et aucun lien hiérarchique n'a été créé entre le salarié et M. A..., et sans rechercher si l'ensemble des éléments établis par le salarié laissait présumer un harcèlement moral en ce que M. A... dirigeant les activités Human Capital incluant les activités d'IES, le droit social et la rémunération des dirigeants, s'était substitué à lui dans ses fonctions de directeur du département de droit social en vue de son éviction, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 4°/ que le salarié qui se prétend victime doit établir des faits permettant de présumer l'existence du harcèlement moral, et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, en rejetant sa demande au motif qu'il ne produit aucun élément manifestant son opposition à la disparition de son nom de la lettre d'information « Veille sociale fin 2008, début 2009 et au vu de la seule affirmation du cabinet Fidal que cette modification est liée à son désengagement, la cour d'appel a violé l'article L. 134-1 du code du travail ; 5°/ qu'en excluant toute discrimination tenant à l'état de santé au motif que l'employeur s'était conformé aux décisions médicales recommandant un aménagement du temps de travail sur trois jours du mardi au jeudi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ne constituait pas un agissement de harcèlement moral et une discrimination indirecte le fait d'imposer le mi-temps thérapeutique du mardi au jeudi avec une rigidité incompatible avec les impératifs de la profession d'avocat et la recherche de l'amélioration de l'état de santé du salarié et ce afin d'organiser le management du département de droit social en dehors de sa présence, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 132-1, L. 134-1, L. 152-1 et L. 154-1 du code du travail ; 6°/ que le juge ne peut se prononcer par voie de pure affirmation ; qu'en énonçant qu'il n'est démontré ni une atteinte aux droits ou à la dignité du salarié ni des problèmes de santé en lien avec le harcèlement allégué ni un avenir professionnel compromis alors pourtant que le bâtonnier avait relevé que son état de santé mental s'est trouvé, de manière indiscutable, particulièrement altéré par les conditions d'exercice professionnel rigoureuses et difficiles en raison de la mise en oeuvre d'une stratégie globale du cabinet, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 7°/ que, subsidiairement, peuvent caractériser un harcèlement moral, indépendamment de toute intention, les méthodes de gestion mises en oeuvre par l'employeur dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir ; qu'en l'espèce, en relevant que son état de santé s'est trouvé, de manière indiscutable, particulièrement altéré par la situation professionnelle qu'il vivait en raison des conditions d'exercice professionnel rigoureuses et difficiles du fait de la mise en oeuvre d'une stratégie globale du cabinet Fidal, tout en estimant néanmoins que les faits de harcèlement sont non avérés au motif inopérant de l'absence de volonté de nuire de l'employeur par ses décisions liées strictement au cadre entrepreneurial et relevant de la décision managériale du cabinet, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 8°/ que la cassation qui interviendra sur le fondement du quatrième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté que le salarié n'établissait pas de faits faisant présumer l'existence de harcèlement moral ou laissant supposer l'existence d'une discrimination de la part de l'employeur ou du collègue exerçant une spécialité distincte de celle du salarié ; que le moyen qui, en ses sixième et septième branches, attaque des motifs non adoptés par la cour d'appel, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait aussi grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en paiement de rappels sur rémunération 2009-2010, 2010-2011, sur congés payés, indemnité de licenciement, préjudice de retraite et de dommages-intérêts pour rupture indue, alors, selon le moyen, que la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu que du fait du rejet du premier moyen, la critique est sans objet ; Sur le troisième moyen : Attendu que le salarié fait encore grief à l'arrêt de le débouter des même demandes que ci-dessus alors, selon le moyen : 1°/ qu'il soutenait que les griefs qui lui étaient faits étaient consécutifs aux fautes de l'employeur constituant le harcèlement et la discrimination dont il était l'objet ; que même à admettre que ces faits ne soient pas, faute de répétition, constitutifs de harcèlement, mais seulement de fautes simples de l'employeur, la cassation devra intervenir du chef de la cause de licenciement, par les motifs énoncés au premier moyen ; 2°/ que la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement est l'oeuvre commune des deux parties et ne pèse pas sur l'une d'elle en particulier, le doute subsistant profitant au salarié ; qu'en reprochant au salarié de ne pas établir qu'il a été dans l'impossibilité d'assister à toutes les réunions à partir de janvier 2010, en énonçant qu'il n'administre pas la preuve de ce qu'il aurait été évincé, et qu'il ne justifie d'aucune action ou du moindre reporting d'une quelconque réunion qui aurait été tenue dans le cadre d'une coopération avec les partenaires étrangers, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 3°/ qu'en retenant que l'employeur ne peut se voir reprocher de se conformer aux prescriptions médicales d'un travail du mardi au jeudi lors du mi-temps thérapeutique pour rejeter le moyen du salarié selon lequel les réunions des associés juristes se tenaient le vendredi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-1 et 1235-1 du code du travail ; 4°/ qu'en lui reprochant de ne pas avoir produit les plans d'action sans répondre au moyen selon lequel cette responsabilité avait été accaparée par M. A... depuis 2008, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 235-1 du code du travail, la cour d'appel, après avoir retenu que le salarié n'expliquait pas ses absences aux réunions des associés juristes de la direction internationale du cabinet, qu'il se désengageait du groupe de spécialités en ne préparant pas les plans d'action et autres présentations devant être faites pour la présentation annuelle, et ne pouvait justifier d'aucune action en matière de coopération avec les partenaires étrangers, enfin qu'il refusait de communiquer avec les membres de son équipe au mépris des droits de la clientèle du cabinet, a décidé que l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement était établie ; que le moyen, devenu sans objet en sa première branche du fait du rejet à intervenir sur le premier moyen, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le quatrième moyen : Attendu que le salarié fait enfin grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'expertise sur le chiffrage du rappel de salaire sur le fondement du principe " à travail égal, salaire égal " ainsi que sa demande de rappel de rémunération, alors, selon le moyen : 1°/ que si l'employeur peut instituer un système de rémunération variable lié à la qualité du travail, il doit justifier que le système d'évaluation repose sur des critères objectifs, préalablement définis et matériellement vérifiables ; qu'en se contentant d'énoncer, pour rejeter la demande d'expertise sollicitée, que la rémunération variable était fonction « des objectifs personnels » et « de la qualité de travail de chacun » sans rechercher, comme elle y était invitée, si le système d'évaluation de la qualité du travail permettant de fixer la rémunération variable reposait sur des critères objectifs, préalablement définis et matériellement vérifiables, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 2261-22 et L. 2271-1 du code du travail, ensemble l'article 143 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en énonçant qu'une comparaison des 10 rémunérations les plus élevées ne saurait être révélatrice d'une éventuelle discrimination tant les situations des intéressés peuvent être différentes et que les rémunérations les plus élevées ne sont pas nécessairement versées aux mêmes associés chaque année, sans préciser sur quels éléments elle se serait fondée pour déduire ces faits alors que précisément il faisait valoir que le cabinet Fidal avait produit des éléments anonymes, la cour d'appel, qui a entaché sa décision d'un défaut de motif, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que c'est par une appréciation souveraine des éléments de la cause que la cour d'appel a décidé de ne pas recourir à l'expertise sollicitée ; que le moyen qui, sous couvert de griefs non fondés de manque de base légale et violation de l'article 455 du code de procédure civile, ne tend qu'à remettre en discussion devant la cour de cassation les éléments de preuve versés par les parties à l'appui de leurs allégations, ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur le harcèlement moral et les discriminations connexes) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme 50. 000 ¿ au titre des agissements discriminatoires subis à raison de l'âge, de sa nationalité et de son état de santé, la somme de 50. 000 ¿ à titre de préjudice moral en réparation du harcèlement moral subi et la somme de 50. 000 ¿ à titre de préjudice de santé consécutifs à la discrimination et au harcèlement subis ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur Jacques X... se plaint d'agissements discriminatoires liés à l'âge, à la nationalité et à son état de santé ; qu'il soutient qu'il a été écarté au profit de Monsieur Didier A... âgé de 40 ans et bénéficiant de la double nationalité française et américaine pour diriger le département Human Capital englobant le droit social pour plaire à KPMG US ; qu'il a ensuite subi l'opposition de Monsieur Z... dans la mise en oeuvre du mi-temps thérapeutique dont il a fait l'objet ; qu'il vise également divers éléments de fait laissant supposer l'existence de discriminations et constitutifs de harcèlement moral justifiant l'allocation de dommages et intérêts en réparation des divers préjudices subis et de nature à entraîner la nullité de son licenciement sur le fondement des articles L 1132-3, L 1132-4, L 1152-2 et L 1152-3 du Code du travail ; qu'il vise enfin, l'article L 1134-4 du même Code sanctionnant de la nullité le licenciement d'un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce dernier et fait valoir qu'il a été licencié à la suite de la procédure engagée devant Monsieur le Bâtonnier des Hauts de Seine tendant à un rappel de rémunération ; qu'il appartient à la victime d'établir les faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination ou d'un harcèlement, puis il incombe à la partie défenderesse de prouver que des agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ou discrimination et que sa décision se justifie par des éléments objectifs étrangers à de telles pratiques ; que la conviction du juge se forme au regard des éléments définis par l'article L 1152-1 du Code du travail édictant que " Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel " ; que Monsieur X... dénonce à partir de 2004 des agissements répétés contribuant à une dégradation de plus en plus évidente de ses conditions de travail devenant plus fréquents après l'arrivée de Monsieur Didier A... et pratiquement continuels après qu'il ait été conduit à travailler à mi-temps pour des raisons médicales ; que c'est ainsi qu'il s'est vu progressivement retirer l'essentiel de ses attributions d'abord au profit de Monsieur B... puis à partir de juin 2008 à celui de Monsieur Didier A... ; qu'il fait état d'une dégradation de ses conditions de rémunération, de la suppression de ses fonctions d'encadrement, de son exclusion des décisions concernant le recrutement des collaborateurs du département de droit social, de l'attribution sans concertation préalable, de son rôle de responsable évaluant les membres de son équipe, à Monsieur A... qu'il lui a été substitué aux fonctions de directeur du département de droit social, de son placement de fait sous la subordination hiérarchique de cet avocat fiscaliste, de la disparition de son nom en tête de la lettre d'information juridique envoyée aux clients enfin de son exclusion répétée de réunions des diverses instances auxquelles il aurait dû participer ; qu'à titre préliminaire, il importe d'observer que Monsieur X..., spécialiste en droit social et plus particulièrement dans les risques psychosociaux dans l'entreprise, n'a jamais, jusqu'à sa lettre du 11 octobre 2010 invoqué un quelconque harcèlement et engagé une procédure de médiation ou envoyé la moindre protestation à l'occasion des faits qu'il dénonce dans le cadre de la procédure ; que le Cabinet FIDAL dénie fermement avoir pris une quelconque décision pouvant être liée à l'âge, à la nationalité ou à l'état de santé ; que, comme il le soutient, le fait d'engager un associé plus jeune que l'intéressé, Monsieur A... étant âgé de 40 ans et Monsieur X... de 54 ans et ayant la double nationalité, française et américaine, n'est pas révélatrice de la volonté de l'employeur de mettre à l'écart son associé plus âgé alors même que Monsieur A..., fiscaliste, a une spécialité différente de celle de Monsieur X... ; que la discrimination dont aurait fait l'objet Monsieur X..., tenant à son état de santé, n'est pas plus établie en ce sens que le cabinet FIDAL aurait manifesté son opposition à son mi-temps thérapeutique dès lors qu'il ressort du dossier que ce dernier s'est conformé aux décisions médicales recommandant un aménagement du temps de travail de Monsieur X... sur trois jours du mardi au jeudi, ce qui a été fait ; que sur les autres éléments qui sont également relevés comme constitutifs de harcèlement, Monsieur X... n'est pas fondé à invoquer la dégradation de ses conditions de rémunération au vu des développements qui précèdent basée sur une rémunération annuelle garantie de 236. 296 ¿ que la Cour a écarté ; que sur la suppression de ses fonctions d'encadrement et l'intégration du département social dans le juridique ou dans l'activité IES et son placement sous la subordination de Monsieur A... qui lui aurait été substitué sans la fonction de directeur du département de droit social, le Cabinet FIDAL explique que le rachat de l'activité IES à caractère fiscal en 2007 a conduit à adopter une nouvelle organisation sans pour autant conduire à l'intégration du département de droit social qui a coexisté avec le département IES ; qu'il affirme qu'aucun lien hiérarchique n'a été crée entre Monsieur A... et Monsieur X... en dépit des affirmations de ce dernier, lequel ne justifie cependant d'aucune instruction reçue ; que sur l'exclusion de Monsieur X... à certaines réunions ou du Groupe d'animation de la direction internationale, GADI ou sur l'intérim assuré par une autre avocate durant son absence, il s'avère selon les éléments produits par le cabinet FIDAL, que Monsieur X... n'a pas été mis à l'écart du Groupe GADI crée en 2006 puisqu'il n'apparaît pas qu'il n'en ait jamais fait partie et qu'il n'a pas fait de demande en ce sens ; que le cabinet FIDAL établit en outre, au travers de l'attestation de Monsieur C... que tous les directeurs de département n'en font pas systématiquement partie ; que s'agissant des autres réunions, Monsieur X... n'avait pas nécessairement vocation à y assister mais en était informé recevant les mails en copie ; qu'enfin, le fait que le cabinet FIDAL ait confié le suivi des dossiers de Monsieur X... à une collaboratrice durant les arrêts de travail de cet avocat, ne permet pas d'induire, en l'absence de tout autre élément, une éviction probable ; que le cabinet FIDAL conteste encore toute immixtion puis mise à l'écart de Monsieur X... dans certains dossiers clients ; que le cas du CRECI est dépourvu de toute portée s'agissant d'un client se rattachant à la structure Human capital ; qu'il en est de même Spindal, client du département social mais ayant aussi des besoins en droit fiscal ce qui n'est pas contesté ; que la disparition du nom de Monsieur X... de la lettre d'information " Veille sociale " apparaît en fin 2008, début 2009 ; que précédemment, elle était cosignée par Monsieur X..., directeur du département de droit social et par Monsieur A..., responsable des activités " Human Capital " ; que le cabinet FIDAL lie cette modification au désengagement de Monsieur X... lui-même et Monsieur X... ne produit aucun élément manifestant son opposition à ce changement de sorte que ce fait ne peut être retenu comme élément discriminant ou constitutif de harcèlement ; qu'il s'infère de ces éléments que les faits allégués par Monsieur X... sont justifiés objectivement par le cabinet FIDAL alors même qu'il n'est démontré ni une atteinte aux droits ou à la dignité de Monsieur X... ni des problèmes de santé en lien avec le harcèlement allégué ni un avenir professionnel compromis ; qu'en conséquence, les demandes indemnitaires formées par Monsieur X... de ce chef ne peuvent qu'être rejetées ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'après analyse de l'ensemble des arguments présentés par les parties, et notamment les faits rapportés par Monsieur Jacques X... comme fondant une discrimination liée à l'âge et la nationalité, le fait qu'un associé certes plus jeune que l'intéressé et bénéficiant d'une double nationalité soit arrivé et promu n'est pas de nature à permettre d'apporter la preuve d'agissements volontaires du Cabinet FIDAL d'avoir ainsi discriminé Monsieur Jacques X... sur cette seule base ; que l'arrivée de l'associé en question est un événement courant dans un partnership dynamique ; que l'intégration d'un plus jeune associé ne saurait permettre de prouver qu'il y a eu une volonté de l'employeur de mettre de côté Monsieur Jacques X... de ses fonctions et responsabilités et ce, d'autant que les différentes pièces portées à notre connaissance démontrent que ledit associé relevait d'une discipline différente, certes complémentaire mais aucunement identique ; que rien de plus ne nous a permis de constater une volonté affirmée du cabinet FIDAL d'instrumentaliser cette arrivée pour évincer, comme prétendu, Monsieur X... de ses responsabilités du secteur social ; que, quant aux agissements procédant d'une prétendue discrimination due à l'état de santé après que Monsieur Jacques X... eut vu son temps de travail aménagé en mi-temps thérapeutique, aucune preuve ne nous a semblé convaincante quant à une volonté délibérée du Cabinet FIDAL de profiter de l'état de faiblesse indéniable et incontestable de Monsieur Jacques X... pour tenter de l'affaiblir plus encore ; que bien au contraire, le Cabinet FIDAL apporte les preuves incontestables qu'il a tenu compte de la recommandation de l'aménagement de mi-temps thérapeutique sur la base d'un certificat médical préconisant idéalement le travail de l'intéressé sur trois jours consécutifs par semaine, " si possible du mardi au jeudi " ; que l'ensemble des réunions et autres obligations a été, dans la mesure de ce qu'une organisation rationnelle et raisonnable d'une grande structure permet, tenu de manière à lui permettre d'y participer, quand cela était possible ; que les décisions reprochées au Cabinet FIDAL notamment celles prises pendant l'absence de Monsieur Jacques X... ne sauraient être comprises comme là encore une volonté d'harceler l'intéressé et de le remplacer définitivement ; qu'au contraire, il faut analyser ces décisions comme s'imposant dans le cadre d'un service organisé, d'une réelle ampleur et dont l'activité professionnelle nécessite avant tout de continuer à servir le client et le justiciable sans que ce dernier ait à supporter les difficultés internes au Cabinet ; que les mesures, dont le plaignant explique qu'elles prouvent la volonté de son employeur de l'écarter de manière pérenne, nous semblent au contraire relever de la bonne et nécessaire gestion d'une structure un tant soit peu organisée ; que, quant au harcèlement moral, nous considérons que l'ensemble des faits exposés par le plaignant relève d'une succession de décisions liées strictement au cadre entrepreneurial et relevant de la décision managériale du cabinet ; que rien ne nous semble pouvoir s'apparenter à des mesures de harcèlement moral ; que les prétendues atteintes aux droits, à la rémunération variable, à la dignité de Monsieur Jacques X... ne sont pas avérées et en tout état de cause constitutives d'une volonté directe mise en oeuvre dans l'objectif d'atteindre Monsieur Jacques X... jusque dans sa santé mentale ; qu'il n'est pas le lieu ici de contester l'état de santé de Monsieur Jacques X... qui, de manière indiscutable, s'est trouvé particulièrement altéré par la situation qu'il vivait, l'amenant dans un état de dépression nécessitant son arrêt de travail ; que pour autant, nous ne pouvons déduire de cet état de santé mentale qu'il est la preuve d'un harcèlement moral de la part de son employeur ; qu'au mieux, on peut relever qu'il est en rapport et probablement la résultante des conditions d'exercice professionnel dont nous considérons qu'elles sont, aussi rigoureuses et difficiles pour l'intéressé qu'elles soient, la mise en oeuvre d'une stratégie globale du cabinet et qu'il ne nous appartient pas de commenter ; que de même, l'argument tiré de la décision rendue lors de la première demande d'arbitrage et relative à la rémunération du plaignant ne saurait être analysée que pour ce qu'elle est et pour la portée qu'elle a, à savoir un strict octroi d'un rappel de la rémunération 2008/ 2009 lié à une présentation du décompte associé dont l'évolution sur l'exercice incriminé n'était pas suffisamment explicite et argumentée ; qu'enfin, il est surprenant que le plaignant dont la spécialité est, faut-il le rappeler le droit social et les risques psychosociaux dans l'entreprise, n'ait jamais au cours des années qui se sont écoulées, invoqué ces faits de harcèlement et qu'il faille cette procédure de licenciement pour essayer de les voir établis ; 1- ALORS QUE l'employeur tenu envers les salariés d'une obligation de résultat en matière de protection de la santé et la sécurité des travailleurs notamment en matière de harcèlement moral, doit prendre toutes les mesures nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral et répondre des agissements des personnes qui exercent de fait ou de droit, une autorité sur les salariés ; qu'en ne répondant pas au moyen tiré de ce que l'employeur est resté inactif à la suite de la dénonciation faite à Monsieur Y..., Président du cabinet FIDAL dès juin 2008 réitérée le 12 février 2010 par l'intermédiaire de son conseil, puis de l'appel au secours du salarié du 21 mai 2010 pour le protéger des agissements préjudiciables de Messieurs Z... et A..., la Cour d'appel a méconnu l'article 455 du Code de procédure civile. 2- ALORS QUE le juge doit se prononcer sur les éléments de preuve régulièrement versés aux débats par les parties au soutien de leur prétention ; qu'en énonçant que Monsieur X... n'a jamais jusqu'à sa lettre du 11 octobre 2010 invoqué un quelconque harcèlement et engagé une procédure de médiation ou envoyé la moindre protestation à l'occasion des faits qu'il dénonce dans le cadre de la procédure, la Cour d'appel s'est totalement abstenue d'examiner la lettre du 16 décembre 2009 adressée à Monsieur Z..., les trois lettres de son avocat du 12 février 2010 adressées au Président du cabinet FIDAL, Monsieur Y... ainsi qu'à Messieurs Z... et A..., et les courriels des 21 et 31 mai 2010 adressés respectivement à Monsieur Y... et Monsieur Z..., tous visées aux écritures et démontrant tout le contraire ; qu'en s'abstenant d'examiner ces éléments, la Cour d'appel a violé les articles 1315 et 1353 du Code civil ; 3- ALORS QU'en se contentant de reprendre deux affirmations de l'employeur sans viser aucune pièce permettant de les étayer, selon lesquelles dans la nouvelle organisation, le département de droit social a coexisté avec le département IES et aucun lien hiérarchique n'a été créé entre Monsieur X... et Monsieur A..., et sans rechercher si l'ensemble des éléments établis par le salarié laissait présumer un harcèlement moral en ce que Monsieur A... dirigeant les activités HUMAN CAPITAL incluant les activités d'IES, le droit social et la rémunération des dirigeants s'était substitué à Monsieur X... dans ses fonctions de directeur du département de droit social en vue de son éviction, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1, L 1152-1 et L 1154-1 du Code du travail ; 4- ALORS QUE le salarié qui se prétend victime doit établir des faits permettant de présumer l'existence du harcèlement moral, et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce en rejetant la demande du salarié au motif qu'il ne produit aucun élément manifestant son opposition à la disparition du nom de Monsieur X... de la lettre d'information " Veille sociale " fin 2008, début 2009 et au vu de la seule affirmation du cabinet FIDAL que cette modification est liée au désengagement de Monsieur X... lui-même, la Cour d'appel a violé l'article L 1134-1 du code du travail ; 5- ALORS QU'en excluant toute discrimination tenant à l'état de santé au motif que l'employeur s'était conformé aux décisions médicales recommandant un aménagement du temps de travail sur trois jours du mardi au jeudi, sans rechercher comme elle y était invitée, si ne constituait pas un agissement d'harcèlement moral et une discrimination indirecte le fait d'imposer le mi-temps thérapeutique du mardi au jeudi avec une rigidité incompatible avec les impératifs de la profession d'avocat et la recherche de l'amélioration de l'état de santé du salarié et ce afin d'organiser le management du département de droit social en dehors de la présence de Monsieur X..., la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard articles L 1132-1, L 1134-1, L 1152-1 et L 1154-1 du Code du travail ; 6- ALORS QUE le juge ne peut se prononcer par voie de pure affirmation ; qu'en énonçant qu'il n'est démontré ni une atteinte aux droits ou à la dignité de Monsieur X... ni des problèmes de santé en lien avec le harcèlement allégué ni un avenir professionnel compromis alors pourtant que le Bâtonnier avait relevé que l'état de santé mental de Monsieur X... s'est trouvé, de manière indiscutable, particulièrement altéré par les conditions d'exercice professionnel rigoureuses et difficiles en raison de la mise en oeuvre d'une stratégie globale du cabinet, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 7- ALORS QUE subsidiairement peuvent caractériser un harcèlement moral, indépendamment de toute intention, les méthodes de gestion mises en oeuvre par l'employeur dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir ; qu'en l'espèce, en relevant que l'état de santé de Monsieur X... s'est trouvé, de manière indiscutable, particulièrement altéré par la situation professionnelle qu'il vivait en raison des conditions d'exercice professionnel rigoureuses et difficiles pour l'intéressé du fait de la mise en oeuvre d'une stratégie globale du cabinet FIDAL, tout en estimant néanmoins que les faits de harcèlement sont non avérés au motif inopérant de l'absence de volonté de nuire de l'employeur par ses décisions liées strictement au cadre entrepreneurial et relevant de la décision managériale du cabinet, la Cour d'appel a violé les articles L 1132-1, L 1134-1 L 1152-1 et L 1154-1 du Code du travail ; 8- ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du quatrième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (sur la nullité du licenciement) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer les sommes de 92. 035 ¿ bruts au titre de rappel sur la rémunération 2009/ 2010, de 24. 798, 65 ¿ bruts à titre de rappel sur la rémunération 2010/ 2011, de 22. 357 ¿ bruts à titre de rappel sur congés payés, ¿ nets à titre de rappel sur l'indemnité de licenciement, de 460. 000 ¿ au titre du préjudice de retraite, et de 1. 300. 000 ¿ de dommages et intérêts au titre du préjudice inhérent à la rupture indue de son contrat de travail ; AUX MOTIFS QU'en l'absence d'agissements discriminatoires et de harcèlement moral, la nullité du licenciement de Monsieur X..., de ce chef, ne peut être prononcée ; que Monsieur X... soulève aussi la nullité de son licenciement motif pris qu'il serait la conséquence de l'action judiciaire qu'il a introduit pour obtenir un rappel rémunération ayant donné lieu à la décision du 6 septembre 2010 ; qu'il importe de noter que la Cour dans son arrêt du 17 décembre 2010 statuant sur la nullité du licenciement relève que Monsieur X... ne fait pas état des dispositions de l'article L 1153-4 (lire 1134-4) du Code du travail ; que, par ailleurs, dans le cadre de cette instance, il ne démontre pas que son licenciement ait un lien avec l'action introduite et soit intervenu en représailles à celle-ci que dès lors, que la nullité du licenciement de Monsieur X... ne peut être prononcée ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il ressort bien au contraire de l'ensemble des faits exposés par les parties une volonté de Monsieur Jacques X... de ne pas se plier au nouveau cadre d'exercice qui lui était imposé par son employeur ; que l'attitude sur plusieurs exercices de l'intéressé, il en est ainsi des manques d'implication de Monsieur Jacques X... aux différentes réunions, élaboration de business plan ou initiatives internationales, et qui ne saurait se résumer à l'exercice 2010, a légitimement et logiquement amené le Cabinet FIDAL à considérer comme impossible le maintien du contrat de travail ; ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION subsidiaire (sur la cause réelle et sérieuse du licenciement) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer les sommes de 92. 035 ¿ bruts au titre de rappel sur la rémunération 2009/ 2010, de 24. 798, 65 ¿ bruts à titre de rappel sur la rémunération 2010/ 2011, de 22. 357 ¿ bruts à titre de rappel sur congés payés, ¿ nets à titre de rappel sur l'indemnité de licenciement, de 460. 000 ¿ au titre du préjudice de retraite, et de 1. 300. 000 ¿ de dommages et intérêts au titre du préjudice inhérent à la rupture indue de son contrat de travail ; AUX MOTIFS QU'il ressort des pièces du dossier qu'au début de l'année 2004, Monsieur X... qui avait acheté un domaine viticole dans le Sud-Ouest de la France, a souhaité quitter la direction internationale de FIDAL et a sollicité sa mutation dans cette région laquelle ne lui a finalement pas été accordée. ; qu'à cette période, le cabinet FIDAL se voyait priver de l'apport de la clientèle du réseau K Légal et en 2007 a racheté à un cabinet américain l'activité IES (International Expatriate Services) à savoir une activité de gestion des obligations fiscales mondiales des citoyens américains ; qu'aux termes de la lettre de licenciement du 5 octobre 2010, les griefs du cabinet FIDAL, qui constate un désengagement de Monsieur X... des différentes missions qui lui étaient confiées, sont les suivants : refus d'exécution d'un certain nombre de missions, désengagement du groupe FS (Financial Services), absence de coopération avec les partenaires étrangers, refus de communication ; qu'en réponse notamment dans sa lettre du 11 octobre 2010, Monsieur X... fait valoir qu'il lui est reproché de ne pas avoir effectué des tâches qui lui avaient été retirées, de ne pas avoir participé à une manifestation, celle du 30 juin 2010 ou à des réunions alors que son absence résultait de la nouvelle organisation mise en place du fait de son état de santé, une attitude de refus de communication alors que c'est à l'employeur qu'il incombait de rechercher le dialogue vis-à-vis d'un associé en grande difficulté ; qu'il résulte des éléments de la cause que Monsieur X... exerçait les fonctions de directeur du département de droit social au sein de la direction internationale ; qu'il est attesté de ce qu'à partir du mois de janvier 2010, Monsieur X... n'a plus assisté aux réunions des associés juristes de la direction internationale ce qu'il ne conteste pas véritablement tout en expliquant que son mi-temps thérapeutique ayant été organisé de façon particulièrement rigide et les réunions se tenant le vendredi, il a été mis dans l'impossibilité d'y assister ; mais que l'aménagement du temps de travail de Monsieur X... a été organisé en vertu des prescriptions médicales qui recommandaient un temps de travail regroupé du mardi au jeudi ; qu'il ne peut donc être reproché à l'employeur de s'être conformé à ces indications ; que par ailleurs, Monsieur X... n'établit pas l'impossibilité à assister à toutes les réunions à partir de janvier 2010 en produisant un seul mail faisant état de la tenue d'une réunion un vendredi ; qu'il n'administre pas la preuve de ce qu'il aurait, en réalité, été évincé alors que le cabinet FIDAL était fondé à organiser un intérim pendant ses arrêts de travail ; qu'en ce qui concerne la réunion du 30 juin 2010 organisée dans le cadre de la présentation annuelle des plans d'action et des réalisations du groupe de spécialités au pavillon d'Armenonville, Monsieur X... explique son absence par des raisons de santé ; que cependant, il ne conteste pas le reproche qui lui est fait de ne pas avoir élaboré de plans d'actions et autres présentations devant être préparé plusieurs mois à l'avance de sorte qu'il ne peut valablement argué pour expliquer ce manquement de sa récente intervention chirurgicale du 26 mai 2010 et du fait que la responsabilité du département avait été confiée à Lorraine E... depuis plus d'un mois ; que Mr Yves F... atteste le 21 mars 2011 de ce qu'il avait effectivement fait état lors d'une réunion du groupe d'animation consacré à l'examen des business plans des différents groupes de métiers pour l'exercice 2010-2011 qu'il n'avait pas reçu de business plan relatif au développement du droit social dans le métier banque ; que Monsieur X... sur ce point oppose son implication en se référant à des réunions remontant au mois de septembre 2008 et avril 2009 mais pas ensuite ce que le cabinet FIDAL explique par une opposition de M. X... à la nouvelle mise en oeuvre à partir de 2010 de la stratégie reposant sur une approche multidisciplinaire de l'offre à destination de secteurs professionnels ; qu'il est aussi fait grief à Monsieur X... une absence de coopération avec les partenaires étrangers ; qu'à cet égard, Monsieur X... se réfère à deux interventions, en Angleterre et en Allemagne sans justifier d'aucune action ou du moindre reporting d'une quelconque réunion qui aurait été tenue dans ce cadre en accord avec son rôle de directeur du département de droit social chargé de l'animation de ce secteur ; que sous l'intitulé " refus de communication ", il est fait état par le cabinet FIDAL de difficultés de collaboration au sein même de l'équipe de Monsieur X... comme le démontre une attestation de Mme E... et un mail de Mme G... à Monsieur X... du 22 janvier 2010, d'un manque de communication risquant de mettre en péril les intérêts des clients ainsi que d'une absence de relations avec les autres associés ; qu'en témoigne l'attestation rédigée par Mme Albane G... concernant le dossier Stromag dans laquelle elle déclare avoir appris quelques jours avant l'audience que le confrère avait formé une demande d'évocation au fond et de ce que l'audience risquait de ne pas seulement porter ne sur une question de compétence ; qu'à ce sujet, Monsieur X... reconnaît dans sa lettre du 11 octobre 2010 " qu'il a raccroché au nez « de Monsieur Z... qui l'avait contacté téléphoniquement à ce sujet ; qu'une attestation de Monsieur B... témoigne encore de ce " qu'à compter de décembre 2009, Monsieur X... m'a tenu dans l'ignorance de tous les contacts et demandes émanant de ses clients, et ce même sur des dossiers dont la nature aurait justifié mon intervention (intéressement au sein du groupe Pathé ou restructuration de la gouvernance des groupes Pathé et Chargeurs) " ; que Monsieur X... ne peut valablement justifier son attitude par un refus de communication initial du cabinet FIDAL et de ce qu'il aurait notamment fallu deux mois pour qu'il soit reçu suite à sa lettre du 16 décembre 2009 alors qu'il fait état lui-même de deux entretiens les 4 et 5 janvier 2010 ; qu'il ne peut pas plus davantage faire grief au cabinet FIDAL de ne pas avoir tenu compte de son état de santé ou de ne pas avoir modifier son organisation ; qu'il s'infère de cette analyse que les difficultés de collaboration avec M. X... ont pris une importante croissance particulièrement à partir de l'année 2009 et en 2010 rendant manifestement impossible la poursuite des relations contractuelles ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE concernant la rupture du contrat de travail, nous la considérons comme ayant une cause réelle et sérieuse et ne saurait être entendue comme une mesure prise par l'employeur en raison de l'action en justice et la première demande d'arbitrage ; qu'il ressort bien au contraire de l'ensemble des faits exposés par les parties une volonté de Monsieur Jacques X... de ne pas se plier au nouveau cadre d'exercice qui lui était imposé par son employeur ; que l'attitude sur plusieurs exercices de l'intéressé, il en est ainsi des manques d'implication de Monsieur Jacques X... aux différentes réunions, élaboration de business plan ou initiatives internationales, et qui ne saurait se résumer à l'exercice 2010, a légitimement et logiquement amené le Cabinet FIDAL à considérer comme impossible le maintien du contrat de travail ; ALORS QUE Monsieur X... soutenait que les griefs qui lui étaient faits étaient consécutifs aux fautes de l'employeur constituant le harcèlement et la discrimination dont il était l'objet ; que même à admettre que ces faits ne soient pas, faute de répétition, constitutifs de harcèlement, mais seulement de fautes simples de l'employeur, la cassation devra intervenir du chef de la cause de licenciement, par les motifs énoncés au premier moyen ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement est l'oeuvre commune des deux parties et ne pèse pas sur l'une d'elle en particulier, le doute subsistant profitant au salarié ; qu'en reprochant au salarié de ne pas établir qu'il a été dans l'impossibilité d'assister à toutes les réunions à partir de janvier 2010, en énonçant qu'il n'administre pas la preuve de ce qu'il aurait été évincé, et qu'il ne justifie d'aucune action ou du moindre reporting d'une quelconque réunion qui aurait été tenue dans le cadre d'une coopération avec les partenaires étrangers, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-1 du Code du travail, ensemble l'article 1315 du Code civil ; ALORS ENCORE QU'en retenant que l'employeur ne peut se voir reprocher de se conformer aux prescriptions médicales d'un travail du mardi au jeudi lors du mi-temps thérapeutique, pour rejeter le moyen du salarié selon lequel les réunions des associés juristes se tenaient le vendredi, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 1232-1 et 1235-1 ; ALORS ENFIN QUE en reprochant au salarié de ne pas avoir produit les plans d'action sans répondre au moyen selon lequel cette responsabilité avait été accaparée par Monsieur A... depuis 2008, la Cour d'appel a méconnu l'article 455 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (sur l'expertise et les rappels de salaire) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande d'expertise sollicitée pour procéder au chiffrage du rappel de salaire sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal » et d'AVOIR rejeté la demande de rappel de rémunération formée par Monsieur X... ; AUX MOTIFS QUE les comparaisons effectuées par Monsieur X... avec d'autres rémunérations au cours de la même période au sein du cabinet ne sont pas pertinentes dès lors que la partie variable induit nécessairement des différences d'évolution en fonction de la qualité du travail produit par les intéressés (¿) que Monsieur X... estimant avoir bénéficié d'une augmentation de salaire inférieure à celle des avocats cadres et notamment à celle des 10 rémunérations les plus élevées du cabinet sollicite l'instauration d'une expertise ; qu'il argue d'une atteinte au principe d'égalité des rémunérations ; mais, que le principe " à travail égal, salaire égal " n'a pas pour effet d'interdire l'application d'un système de rémunération variable lié à une appréciation de la qualité du travail dès lors qu'il existe un système d'évaluation reposant sur des critères objectifs ; qu'en l'espèce, le système de rémunération en vigueur au sein du cabinet FIDAL qui a été précédemment exposé est conforme aux prescriptions jurisprudentielles, le montant de la rémunération variable étant fonction, outre les objectifs personnels d'un niveau de résultat normatif au sein de Fidal Direction Internationale fixé chaque année de façon générale pour l'ensemble des associés Partners ; que par ailleurs, une comparaison des 10 rémunérations les plus élevées comme le souhaite Monsieur X... ne saurait être révélatrice d'une éventuelle discrimination tant les situations des intéressés peuvent être différentes ; que les rémunérations les plus élevées ne sont pas nécessairement versées aux mêmes associés chaque année et que entre en ligne de compte l'implication de la part variable de la rémunération, fonction de la qualité du travail de chacun ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE concernant la demande d'expertise des rémunérations d'autres associés, il ne saurait y faire droit ; que les prétendues disparités de rémunérations entre associés présentées par Monsieur Jacques X... comme justifiant à elles seules l'impérieuse nécessité d'un rappel de salaire ne sauraient être retenues ; qu'en effet, ces différences de rémunérations, à les supposer établies, sont consubstantielles du fonctionnement même de ce type de cabinet ; qu'affirmer le contraire, ou présenter ces disparités, pour légitimer un " droit " de chaque associé de connaître une même évolution financière, ne saurait être retenu. Il reviendrait à nier la part contributive de chacun, par essence différente, et qui tient compte, par exemple, de la séniorité, de l'expertise, de la productivité, de fonctions opérationnelles plus ou moins importantes ; ALORS QUE si l'employeur peut instituer un système de rémunération variable lié à la qualité du travail, il doit justifier que le système d'évaluation repose des critères objectifs, préalablement définis et matériellement vérifiables ; qu'en se contentant d'énoncer pour rejeter la demande d'expertise sollicitée que la rémunération variable était fonction « des objectifs personnels » et « de la qualité de travail de chacun » sans rechercher, comme elle y était invitée si le système d'évaluation de la qualité du travail permettant de fixer la rémunération variable reposait sur des critères objectifs, préalablement définis et matériellement vérifiables, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 2261-22 et L 2271-1 du Code du travail, ensemble l'article 143 du Code de procédure civile ; ALORS ENCORE QU'en énonçant qu'une comparaison des 10 rémunérations les plus élevées ne saurait être révélatrice d'une éventuelle discrimination tant les situations des intéressés peuvent être différentes et que les rémunérations les plus élevées ne sont pas nécessairement versées aux mêmes associés chaque année, sans préciser sur quels éléments elle se serait fondée pour déduire ces faits alors que précisément le salarié faisait valoir que le cabinet FIDAL avait produit des éléments anonymes, la Cour d'appel qui a entaché sa décision d'un défaut de motif, a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.