Cour d'appel, 19 février 2026. 23/03962

19/02/2026 ARRÊT N° 26/ N° RG 23/03962 N° Portalis DBVI-V-B7H-P2DJ NB/ACP Décision déférée du 05 Octobre 2023 Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de Toulouse (F21/00749) R. BONHOMME CONFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à Me Ophélie BENOIT-DAIEF Me Renaud CAYEZ REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU DIX NEUF FEVRIER DEUX MILLE VINGT SIX *** APPELANT Monsieur [G] [M] [Adresse 1] [Localité 1] Représenté par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE S.A. [1] [Adresse 2] [Adresse 2] [Localité 2] Représentée par Me Renaud CAYEZ de la SELARL RENAUD CAYEZ, avocat au barreau de NIMES COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Décembre 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme I. DE COMBETTES DE CAUMON, conseillère, et Mme N. BERGOUNIOU, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, chargée du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. GILLOIS-GHERA, président I. DE COMBETTES DE CAUMON, conseillère N. BERGOUNIOU, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles Greffier, lors des débats : A.-C. PELLETIER ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. GILLOIS-GHERA, président, et par A.-C. PELLETIER, greffier de chambre FAITS ET PROCÉDURE M. [G] [M] a été embauché à compter du 15 février 2016 par la SA [1], qui exerce une activité de vente et location de matériel médical et emploie plus de 10 salariés, en qualité d'agent polyvalent, catégorie employé, niveau 1, position 1.1, coefficient 360, suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques, n° 1982. Son lieu de travail était fixé au pôle Collectivités de [Localité 3], son secteur d'intervention s'étendant aux départements de la Haute-Garonne, du Tarn et Garonne, du Lot, de l'Ariège, du Tarn et de l'Aude. Par avenant du 1er septembre 2018, M. [M] a été promu au poste de technicien des collectivités de santé, catégorie agent de maîtrise, niveau III, position 3.1, coefficient 360, son lieu de travail étant désormais le pôle Collectivités Midi-Pyrénées situé à [Localité 4]. Cet avenant insérait dans le contrat de travail du salarié une clause de non concurrence. Par courrier remis en main propre contre décharge le 25 avril 2019, la société [1] a convoqué M. [M] à un entretien préalable au licenciement, envisagé pour motif disciplinaire, et fixé au 7 mai 2019 ; le même courrier lui notifiait sa mise à pied à titre conservatoire, dans l'attente de la décision à intervenir sur le licenciement. Par courrier recommandé du 28 mai 2019, la société [1] a notifié à M. [M] son licenciement pour faute grave. Par courrier du 23 juillet 2019 adressé à la société employeur par l'intermédiaire de son conseil, M. [M] a contesté la licéité de la clause de non concurrence. Par courrier du 29 juillet 2019, la société [1] a maintenu la clause de non concurrence et décidé de poursuivre le paiement de la contrepartie financière pendant toute la durée de l'interdiction. M. [G] [M] avait préalablement saisi le conseil de prud'hommes le 5 avril 2019 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, complétée de deux requêtes déposées la première le 20 septembre 2019 aux fins d'entendre juger nulle la clause de non concurrence insérée à son contrat de travail et la seconde le 6 novembre 2019 aux fins de voir constater le caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse de son licenciement survenu entre temps. La société [1] a également saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse par requête le 17 mai 2021 pour lui demander de juger que M. [G] [M] n'a pas respecté sa clause de non concurrence et le condamner à lui verser diverses sommes. Par jugement en date du 12 juillet 2022, le conseil des prud'hommes de Toulouse, statuant en formation de départage, a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au 28 mai 2019 et a condamné la société [1], prise en la personne de son représentant légal, à payer diverses sommes à [G] [M] à titre de rappel de salaires et de dommages et intérêts. Statuant sur l'appel interjeté par la société [1] à l'encontre de ce jugement, la cour d'appel de Toulouse a, par arrêt du 21 juillet 2023, partiellement confirmé le jugement du 12 juillet 2022, sauf en ce qui concerne les rappels de salaire antérieurs au 1er mars 2016 et la demande du salarié au titre du travail dissimulé. La cour a augmenté le quantum des heures supplémentaires et fait droit à la demande au titre du travail dissimulé. Statuant sur la requête de la société [1], le conseil de prud'hommes de Toulouse, section commerce, chambre 1, a, par jugement de départition du 5 octobre 2023 : - rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée soulevée par [G] [M], - dit que la clause de non concurrence contenue dans le contrat de travail de [G] [M] est licite, - dit que [G] [M] a violé son obligation contractuelle de non concurrence, - condamné [G] [M] à payer à la société [1] la somme de 6330,62 euros en remboursement de la contrepartie financière qu'il a indûment reçue, - condamné [G] [M] à payer à la société [1] la somme de 8500 euros en application de la clause pénale contractuellement prévue, - rejeté les autres demandes indemnitaires de la société [1], - condamné [G] [M] aux entiers dépens de l'instance, - condamné [G] [M] à payer à la société [1] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que les sommes objet du présent jugement porteront intérêt de droit au taux légal à compter de la saisine du conseil des prud'hommes pour les créances salariales et à compter du jugement pour les créances indemnitaires, - ordonné l'exécution provisoire. Par déclaration du 15 novembre 2023, M. [G] [M] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 17 octobre 2023, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. PRÉTENTIONS DES PARTIES Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 24 novembre 2025, M. [G] [M] demande à la cour de : - le recevoir en toutes ses demandes, fins et conclusions et y faisant droit, - juger la société [1] mal fondée en toutes ses demandes, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée soulevée par [G] [M], * dit que la clause de non concurrence contenue dans le contrat de travail de [G] [M] est licite, * dit que [G] [M] a violé son obligation contractuelle de non concurrence, * condamné [G] [M] à payer à la société [1] la somme de 6330,62 euros en remboursement de la contrepartie financière qu'il a indûment reçue, * condamné [G] [M] à payer à la société [1] la somme de 8500 euros en application de la clause pénale, * condamné [G] [M] aux entiers dépens de l'instance, * condamné [G] [M] à payer à la société [1] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, * dit que les sommes objet du présent jugement porteront intérêt de droit au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les créances salariales et à compter du jugement pour les créances indemnitaires, * ordonné l'exécution provisoire. - le confirmer en ce qu'il a : * rejeté les autres demandes indemnitaires de la société [1]. Statuant à nouveau : - juger irrecevables les demandes formulées par la société [1] comme soumises à l'autorité de la chose jugée, ou comme nouvelles et insoumises préalablement à la conciliation prud'homale, - juger en tout état de cause, nulle ou inopposable la clause de non concurrence pour imprécision du périmètre géographique, disproportion au regard des fonctions réelles ou contractuelles au regard du but recherché, au regard de son périmètre matériel, et en ce qu'elle interdit à M. [M] l'exercice de son activité professionnelle, - juger que la société [1] ne justifie d'aucun préjudice en lien direct avec la concurrence alléguée de M. [M], - juger irrecevables les demandes formulées par la société [1] comme soumises à l'autorité de la chose jugée, ou comme nouvelles et insoumises préalablement à conciliation prud'homale, - juger que l'indemnisation au titre de la clause pénale ne se cumule avec aucune indemnisation ayant pour origine le même fait générateur Ce faisant, - débouter la société [1] de l'ensemble de ses demandes, et subsidiairement cantonner à la somme symbolique d'un euro la condamnation au titre de la clause pénale, En toute hypothèse, - condamner la société [1] à payer à M. [M], une indemnité de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile de première instance et 3000 euros au titre de l'appel, ainsi qu'aux entiers dépens. Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 20 novembre 2025, la société [1] demande à la cour de : A titre principal : sur la radiation de l'appel (article 524 du code de procédure civile) - juger que M. [M] n'a pas exécuté le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 5 octobre 2023 dont il a relevé appel alors que le juge départiteur a expressément ordonné l'exécution provisoire, - radier du rôle l'affaire inscrite devant la cour d'appel de Toulouse sous le numéro RG 23/03962. A titre subsidiaire : sur le fond, - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 5 octobre 2023 en ce qu'il a : * rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée soulevée par M. [G] [M] ; * dit que la clause de non concurrence contenue dans le contrat de travail de [G] [M] est licite ; * dit que [G] [M] a violé son obligation contractuelle de non concurrence, * condamné [G] [M] à payer à la société [2] la somme de 6330,62 euros en remboursement de la contrepartie financière qu'il a indûment reçue, * condamné [G] [M] à payer à la société [2] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * condamné [G] [M] aux entiers dépens de l'instance, * dit que les sommes objet du jugement porteront intérêt de droit au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les créances salariales et à compter du jugement pour les créances indemnitaires, * ordonné l'exécution provisoire. - l'infirmer en ce qu'il a : * condamné [G] [M] à payer à la société [2] la somme de 8500 euros en application de la clause pénale contractuelle prévue, * rejeté les autres demandes indemnitaires de la société [1]. Statuant à nouveau : In limine litis : - juger que l'action de la SA [1] est recevable et par conséquent, débouter M. [M] de sa demande formulée in limine litis pour défaut de base légale ; - juger que la demande d'application de la clause pénale formulée par la SA [1] est recevable et par conséquent, débouter M. [M] de son argumentation ; Sur le fond : - juger que la clause de non concurrence de M. [G] [M] est licite ; - juger que M. [G] [M] a violé sa clause de non concurrence dès le mois de juin 2019 et à tout le moins dès le mois d'août 2019, alors que la SA [1] lui versait une contrepartie financière de non concurrence ; - juger que la violation de sa clause de non concurrence a causé un préjudice moral, financier et économique à la SA [1] qu'il convient de réparer ; - par conséquent : A titre principal : * condamner M. [G] [M] à payer à la SA [1] la somme de 6.330,62 euros nets au titre de la contrepartie pécuniaire indûment perçue, * condamner Monsieur [G] [M] à payer à la SA [1] la somme de 22.064 euros nets au titre de la clause pénale inscrite dans la clause de non concurrence, * condamner M. [G] [M] à payer à la SA [1] la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral et 8.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice financier et économique. A titre subsidiaire et en toute hypothèse : * si par extraordinaire, la cour devait dire et juger que la clause de non concurrence est nulle ou inopposable, condamner M. [G] [M] à payer à la SA [1] la somme de 6.330,62 euros nets au titre de la contrepartie pécuniaire indûment perçue sur le fondement de la répétition de l'indu. - condamner M. [G] [M] à payer à la SA [1] la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ; - juger que les sommes objet de la présente porteront intérêt de droit au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les créances salariales et à compter du jugement pour les créances indemnitaires ; - débouter M. [M] de la totalité de ses demandes reconventionnelles. A l'audience de plaidoirie, les parties se sont accordées sur le rabat de l'ordonnance de clôture, initialement fixée au 21 novembre 2025, à la date des débats, sans renvoi. Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur le rabat de d'ordonnance de clôture à la date des débats : Les parties s'accordant sur le rabat de l'ordonnance de clôture, initialement fixée au 21 novembre 2025, à la date des débats, sans renvoi, il sera fait droit à leur demande formée à ce titre. - Sur la fin de non recevoir tirée de la recevabilité des demandes formulées par la société [1] : M. [M] fait valoir que par requête du 20 septembre 2019, il a sollicité la nullité de la clause de non concurrence insérée dans l'avenant à son contrat de travail du 1er septembre 2018 ; que la société [1], qui était parfaitement au courant de ce moyen, a choisi délibérément de l'ignorer et a perduré dans le versement de la contrepartie y afférent ; qu'elle a néanmoins saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse d'une instance nouvelle, le 17 mai 2021, alors que l'instance initiale était plaidée en formation de départage le 24 mai 2022, sans que la société employeur ait formulé quelque prétention que ce soit au titre de la clause de non concurrence. La société [1] soutient en réponse que, si M. [M] a saisi le conseil d'une requête complétive en nullité de la clause de non concurrence, il n'a jamais communiqué aucun élément sur ce point dans le cadre de son contentieux prud'homal à l'encontre de la société [1] n'a jamais demandé au conseil de statuer sur cette demande, de sorte que le jugement de départition du 12 juillet 2022 n'a pas statué sur la question de la clause de non concurrence ; sa demande doit donc être déclarée recevable. Sur ce : Les premiers juges ont, par des motifs pertinents que la cour adopte, rappelé que si le moyen de nullité était visé dans la requête initiale de M. [M], les dernières conclusions du salarié devant le conseil de prud'hommes ne formulaient aucune demande relative à la clause de non concurrence, de sorte qu'il est réputé avoir abandonné les prétentions et moyens invoqués dans sa requête initiale sur ce point. La question de la licéité de la clause de non concurrence n'ayant pas été tranchée par le jugement du 12 juillet 2022, les demandes formées par la société [1] doivent être déclarées recevables, par confirmation sur ce point du jugement déféré. - Sur la recevabilité de la demande de radiation : La société [1] demande la radiation de l'affaire, au motif que M. [M] n'a pas exécuté le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse le 5 octobre 2023, lequel était assorti de l'exécution provisoire. M. [G] [M] fait valoir que la demande de radiation est irrecevable, une ordonnance rendue le 5 juillet 2024 par le conseiller de la mise en état ayant constaté l'exécution par M. [M] des sommes qu'il était condamné à payer au titre de l'exécution provisoire. Sur ce : Le conseiller de la mise en état a, par ordonnance du 24 juillet 2024, relevé que l'intimée ne soutient plus l'absence d'exécution de la décision du 5 octobre 2023 et admet que les sommes ont été réglées. La demande de radiation présentée à la cour est donc sans objet. - Sur la licéité de la clause de non concurrence : M. [G] [M] fait valoir que la clause de non concurrence, qui ne limite pas de manière précise la zone géographique sur laquelle elle s'applique, encourt la nullité ; que la clause nouvellement insérée dans le cadre d'un avenant au contrat de travail initial, qui ne comportait pas de clause de non concurrence, l'a été pour un poste fictif utilisé pour les seuls besoins de l'augmentation de salaire de M. [M], ce dernier ayant conservé les mêmes missions que lors de son embauche ; que la clause de non concurrence est en outre totalement disproportionnée au regard des fonctions réellement exercées par M. [M]. La société [1] soutient en réponse que les fonctions de M. [M] au sein de la société lui conféraient une technicité évidente et une parfaite connaissance des matériels proposés et de leur fonctionnement, de sorte qu'elle avait un intérêt légitime à protéger ses parts de marchés vis à vis de ses concurrents directs en interdisant à M. [M] de reprendre ou de créer un emploi dans un domaine d'activité identique ou similaire ; que la clause de non concurrence était en outre limitée aux départements 31,09, 11, 32, 65, 81 et 82, qui correspondent à son secteur d'activité au cours des six derniers mois d'activité pour le compte de la société et pour seulement un an ; que la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de M. [M], qui prévoyait une contrepartie pécuniaire non dérisoire, est parfaitement licite. Sur ce : En application du principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle et des dispositions de l'article L1121-1 du code du travail, une clause de non concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives. C'est au regard de la restriction effective apportée à la liberté de travail que s'apprécie l'étendue de l'interdiction de concurrence. Ainsi, même à supposer ces conditions remplies, le juge doit encore s'assurer de l'équilibre de la clause et, à cette fin, rechercher si l'atteinte portée par la clause de non concurrence à la liberté professionnelle du salarié est proportionnée aux intérêts légitimes qu'il est indispensable pour l'employeur de protéger. En l'espèce, le contrat de travail initial de M. [M], engagé en qualité d'agent polyvalent, ne prévoyait pas de clause de non concurrence. Celle-ci a été insérée dans un avenant du 1er septembre 2018 qui a promu M. [M] au poste de technicien collectivités de Santé, avec une rémunération mensuelle de base de 1850 euros bruts (contre 1600 euros bruts dans ses fonctions antérieures). L'article 4 de l'avenant, intitulé 'Protection de nos intérêts commerciaux' est ainsi libellé : '« Compte tenu de la nature des fonctions exercées par Monsieur [G] [M] au sein de la société [1], d'une part, et de la nature de l'activité de la société, d'autre part, Monsieur [G] [M] s'engage, postérieurement à la rupture de son contrat de travail quelle qu'en soit la cause et l'auteur à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la société [1]. Monsieur [G] [M] s'engage donc à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non-salarié pour une entreprise concurrente et à ne pas créer directement ou indirectement, par personne interposée, d'entreprises ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société [1]. Cet engagement de non concurrence est limité aux activités susceptibles de concurrencer effectivement celles exercées par la société [1], à savoir toute activité de location et de vente de dispositifs médicaux ainsi que la réalisation de prestations de services dans le domaine du diabète, de la nutrition, de la perfusion, du respiratoire, la stomathérapie et de l'urologie. Cet engagement est limité à une durée de un an à compter du départ définitif de Monsieur [G] [M] de la société [1] et s'étend sur les départements de son secteur d'activité au cours des six derniers mois d'activité pour le compte de la société [1]. En contrepartie de l'obligation de non concurrence prévue ci-dessus, Monsieur [G] [M] percevra après la cessation effective de son contrat et pendant toute la durée de cette interdiction une indemnité spéciale forfaitaire égale à 30 % de la moyenne des 12 derniers mois de salaires bruts versés à Monsieur [G] [M], précédant la date de notification de la rupture du contrat de travail. Il est convenu d'un commun accord que la société [1] pourra : - libérer Monsieur [G] [M] de l'interdiction de concurrence à l'occasion de la rupture du contrat de travail, sous réserve de lui notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la rupture. Cette décision aura bien évidemment pour conséquence d'exonérer la société [1] du versement de la contrepartie financière - Réduire la durée d'application de la présente clause à l'occasion de la rupture du contrat de travail, sous réserve dans ce dernier cas de lui notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la rupture.' Le périmètre géographique de cette clause est limité aux départements du secteur d'activité de M. [M] au cours des six derniers mois d'activité pour le compte de la société [1]. Le périmètre d'activité du salarié est par ailleurs défini, aux termes de l'article 2 de l'avenant son contrat de travail, aux départements de la région Midi-Pyrénées, étant toutefois précisé que ce périmètre d'intervention est susceptible d'évolution sur les départements limitrophes à ceux indiqués ci-dessus en fonction du développement commercial de la société, de l'attribution de nouveaux marchés ou de la mise en place d'une nouvelle organisation du travail. L'étendue géographique de la clause de non concurrence, qui comprend 6 départements de la région Midi-Pyrénées, outre l'Aude, département limitrophe, est clairement définie, tout comme sa durée, limitée à une année. La société [1] exerce une activité de vente et location de matériel médical, à destination des professionnels de santé, des collectivités et des particuliers Elle a développé son activité autour de deux grands métiers composés chacun de deux divisions : * le métier du maintien à domicile (magasins et collectivités, dont EHPAD), * le métier de la prestation de service (nutrition, perfusion, diabète, stomatothéraphie et respiratoire). La spécificité de l'activité ainsi exercée dans un secteur très compétitif nécessite que la société se protège tant dans son savoir-faire, sa stratégie et ses méthodes commerciales que dans ses relations avec ses clients-patients. Il ne peut être contesté qu'il est de son intérêt légitime de protéger sa patientèle et par suite tout particulièrement le fichier de ses clients appareillés pour éviter qu'ils ne soient incités à changer de prestataire au profit d'une société concurrente. Selon la fiche de poste communiquée par la société [1], les missions de technicien des collectivités de santé confiées à M. [M] consistaient pour l'essentiel à effectuer les formations chez les clients concernant l'utilisation des dispositifs médicaux en location ou à la vente, et développer le chiffre d'affaires par la réalisation de prestations SAV ou de MP sur les dispositifs médicaux appartenant aux clients (pièce n° 4 de l'intimé). Il n'en demeure pas moins qu'après la conclusion de l'avenant à son contrat de travail qui a augmenté le montant mensuel de sa rémunération brute de 250 euros, M. [M] figure dans l'organigramme de la société [1] en qualité d'agent polyvalent, qualification qui était celle de son contrat initial, au même titre que 10 autres agents, placés sous la double responsabilité de M. [U] [I], responsable de pôle, et de M. [H] [C], responsable logistique (pièce n° 5 de l'intimée). M. [B] [R], agent polyvalent, atteste que M. [M] a toujours eu la même mission d'agent polyvalent au sein du SAV du pôle collectivités depuis l'embauche de l'attestant en 2017, et que son changement de mission n'était qu'administratif, pour justifier un changement de rémunération demandée depuis 2018. La cour remarque toutefois que la clause de non concurrence peut être insérée au contrat de travail dès l'embauche ou par avenant en cours d'exécution. Dans ce dernier cas, l'accord du salarié est nécessaire, comme tel est le cas en l'espèce. La clause de non concurrence est en outre assortie d'une contrepartie financière qui n'est pas négligeable (30 %de la moyenne des 12 derniers mois de salaire bruts versés à M. [M] précédant la notification de la rupture de son contrat de travail). C'est en conséquence par une juste appréciation des faits de l'espèce, et par des motifs pertinents que la cour adopte, que le conseil de prud'hommes de Toulouse a jugé la clause de non concurrence licite. - Sur la violation de la clause de non concurrence : M. [M] fait valoir que si la clause de non concurrence était considérée comme valable, elle devrait être cantonnée à l'activité 'collectivités' telle qu'exercée par le service auquel il a été affecté durant la relation contractuelle ; qu'aucune concurrence n'a été faite sur ce secteur d'activité, l'activité de la société [3] au sein de laquelle il travaille actuellement se cantonnant au maintien à domicile des personnes en perte d'autonomie, à la prestation de santé à domicile et à l'aménagement de logement conventionné de particuliers : que le seul fait d'avoir une enseigne [4] ne saurait suffire à caractériser des actes positifs concrets de concurrence déloyale. La société [1] soutient en réponse que le 24 juin 2019, soit moins d'un mois après son licenciement, M. [M] a créé avec M. [I] et un autre ancien salarié de la société [1], la société [5], qui a pour objet l'adaptation du logement conventionné par Action Logement dans le cadre du maintien à domicile des personnes en perte d'autonomie ; que cette société est en lien direct avec la société [3], co-créée et co-dirigée par M. [M] et M. [I], qui exploite sous l'enseigne [4] [Localité 3] et se trouve être l'un des concurrents directs de la société [1]. Sur ce : La société [1] verse aux débats : - le Kbis de la société [5] et ses statuts, mentionnant M. [I] comme président et M. [M] comme directeur général et dont l'objet social est : « l'achat, la vente, le négoce et la distribution en gros, semi-gros ou détail de matériaux de constructions, d'équipements d'aménagement de l'habitat ainsi que d'appareils sanitaires, l'assistance, le conseil en vue de la mise en 'uvre de solutions d'aménagement de l'habitat » (pièce n° 14). - le Kbis et les statuts de la société [3], mentionnant M. [M] comme président et dont l'objet social est : « l'achat, la vente, la location et la distribution en gros, semi-gros ou détail de matériel médical » (pièce n° 17). - un extrait du compte Linkedin de M. [I] non daté, mentionnant « dirigeant [3] et [5] chez [3]/[5] » et pour l'année 2020 : « [6] est spécialisée dans le maintien à domicile des personnes en perte d'autonomie. Une division santé pour la prestation de santé à domicile conventionnée par la CPAM, une division aménagement pour l'adaptation du logement conventionnée par Action logement, une prise en charge globale des personnes fragiles et des solutions innovantes pour les aidants »(pièce n° 24). - un P.V. d'huissier de justice du 14 septembre 2020, dont il ressort que : * le local commercial des deux sociétés se trouve à la même adresse dans un même magasin, dont une partie est consacrée à un showroom de salle de bain aménagée, et l'autre partie à la vente de produits médicaux et de matériel destinés aux personnes dépendantes ou âgées, l'enseigne du magasin portant les mentions Particuliers professionnels/Matériel médical [4]/ Vente location, * la mention de l'existence d'une liste de factures EHPAD extraites des données informatiques recueillies par l'expert informatique autorisé à intervenir auprès de l'huissier de justice (pièce n° 25), Il ressort des éléments susvisés que M. [M] était tenu au respect de la clause de non concurrence jusqu'au 28 mai 2020, soit un an après la date de prise d'effet de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, et qu'il a créé, le 14 août 2019, la société [3] ayant son siège social à [Localité 1] en Haute-Garonne, secteur géographique visé par la clause. La société [3] a pour objet l'achat, la vente, la location et la distribution en gros, semi-gros ou détail de matériel médical. Il est opportun de relever que M. [M] est en outre directeur général de la société [5], fondée en juin 2019 par M. [I], qui a pour objet l'achat, la vente, le négoce et la distribution en gros, semi-gros ou détail de matériaux de construction, d'équipements d'aménagement de l'habitat ainsi que d'appareils sanitaires, l'assistance, le conseil en vue de la mise en oeuvre de solutions d'aménagement de l'habitat. M. [I] et M. [M] sont tous deux associés dans [5] et ont apporté le même capital social. L'ensemble des éléments produits par la société [1] démontre que les sociétés [3] et [5] s'adressent à des clients dont le profil est similaire à ceux de la société [1], dont l'objet social est notamment la vente et la location ainsi que l'entretien et la vente d'articles et d'équipements ayant trait à la santé, au confort, au bien-être, à la mise en condition physique et aux soins de la personne. Ces deux sociétés exercent en conséquence une activité concurrente de celle de la société [1], dans le secteur géographique interdit. Il est acquis que le salarié qui a créé une société, dont il est le gérant et qui a une activité similaire à celle de son ancien employeur, viole la clause de nom concurrence puisque, par cette dernière, il devait s'interdire de s'intéresser, directement ou indirectement, ou pour le compte d'un tiers, à une entreprise concurrente et d'entrer au service d'une telle entreprise en qualité d'employé ou de représentant ou à tout autre titre. Il convient donc, par confirmation du jugement de première instance, de considérer que M. [M] a violé sa clause de non concurrence en créant et faisant fonctionner la société [3] pendant la durée de cette clause sur le secteur géographique de la Haute-Garonne. - Sur les demandes financières fondées sur la violation de la clause de non concurrence : *La demande de remboursement de la contrepartie financière : La société [1] sollicite le remboursement des sommes versées au titre de la clause de non concurrence, soit 6 330,62 euros. En raison de la violation de la clause de non concurrence, M. [M] perd le droit à l'indemnité compensatrice et doit rembourser les sommes perçues à ce titre en conséquence, il sera condamné au paiement de cette somme, par confirmation du jugement critiqué. * La clause pénale et autres demandes indemnitaires : M. [M] soutient, en premier lieu, que la demande formée par la société [1] doit être déclarée irrecevable comme nouvelle, car elle n'a pas été préalablement soumise au conseil de prud'hommes dans sa requête initiale ; que l'employeur ne peut à la fois demander le paiement de la clause pénale et deux indemnisations distinctes au titre de son préjudice moral d'une part, économique et financier d'autre part ; qu'il ne rapporte pas la preuve d'un préjudice réel ; que l'activité qu'il a développée est totalement différente de celle de la société [2], les activités des sociétés [2] et [3] étant complémentaires mais non concurrentes ; que les deux sociétés sont en outre d'ampleur strictement opposée, la société [2] employant plus de 1 600 salariés. La société [1] sollicite la condamnation de M. [M] au paiement de la clause pénale qu'il a acceptée et signée, ainsi qu'au paiement d'une somme de 5.000 euros au titre du préjudice moral subi, au motif que le salarié a créé une société concurrente dès son départ, de concert avec un autre ancien salarié de la société [1] et en embauchant un salarié de son personnel, M.[A]. Elle considère que ces départs massifs ont fortement déstabilisé les équipes du pôle collectivités de [Localité 3] et ont dégradé le climat social. La société [1] sollicite également la condamnation de M. [M] au paiement de la somme de 8.000 euros au titre du préjudice financier et économique. A ce titre, elle indique que son chiffre d'affaires a connu un net ralentissement à compter du mois de mars 2019, date à laquelle MM. [M] et [I] ont décidé de quitter la structure ; qu'entre juillet 2019 et juin 2020, le chiffre d'affaires du Pôle a ralentit par rapport à l'année précédente : - 5,2 % alors que la moyenne nationale progressait de + 1,7 %. Sur ce : Les premiers juges ont, par des motifs pertinents que la cour adopte, relevé que la demande de condamnation par la société employeur au titre de la clause pénale se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant puisque, dès le stade de la requête, la société [1] demandait la condamnation de M. [M] à l'indemniser du préjudice subi au titre de la clause de non concurrence. La demande formée par la société intimée à ce titre doit donc être déclarée recevable. Selon l'article 1231-5 du code civil, lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. En l'espèce, l'avenant au contrat de travail de M. [M] insérant une clause de non concurrence prévoit qu'en cas de violation de ces interdictions, M. [G] [M] s'exposera à verser une indemnité égale à 9 mois de son salaire brut moyen calculé sur la base des 3 derniers mois d'activité. L'analyse du comparatif CA pôle collectivités de [Localité 3] par rapport à la moyenne nationale ne permet pas d'établir une baisse constante du chiffre d'affaires de juin 2019, date de la création de la société [5], suivie de celle de la société [3] en août 2019, à mai 2020, date de fin d'application de la clause de non concurrence. Ainsi les résultats des mois de janvier à mars 2020 font apparaître un chiffre d'affaires du pôle de [Localité 3] supérieur à la moyenne nationale. Par ailleurs, la société [1] ne justifie pas de l'existence d'un lien direct et certain entre la perte de chiffre d'affaires annoncée et la concurrence exercée par les nouvelles sociétés de M. [G] [M], lesquelles emploient moins de 10 salariés. Il s'ensuit que la clause pénale contractuellement prévue est manifestement excessive par rapport au préjudice effectivement subi par la société [1], de sorte qu'il convient de la réduire à la somme de 1 euro symbolique, par infirmation sur ce point du jugement déféré. La cour vient de juger que la société [1] n'avait pas subi de préjudice économique et financier du fait de la violation par M. [G] [M] de la clause de non concurrence. Elle n'apporte pas davantage d'élément sur la réalité du préjudice moral qu'elle allègue, alors même que la rupture du contrat de travail de M. [M] est imputable à de graves manquements par elle commis. Elle sera en conséquence déboutée de ses demandes d'indemnisation au titre du prédice moral, d'une part, économique et financier, d'autre part, par confirmation sur ce point du jugement déféré. - Sur les dépens et les frais irrépétibles : Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné M. [G] [M] aux dépens, ainsi qu'à payer à la société [1] une somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance. M. [M], qui succombe pour une part de ses prétentions, supportera les dépens d'appel En revanche, aucune circonstance particulière d'équité ne commande qu'il soit fait application, en cause d'appel, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Ordonne le rabat de l'ordonnance de clôture, initialement fixée au 21 novembre 2025, à la date des débats, sans renvoi. Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 5 octobre 2023, sauf en ce qu'il a condamné [G] [M] à payer à la société [1] la somme de 8 500 euros en application de la clause pénale contractuellement prévue. Et, statuant de nouveau sur le point infirmé et y ajoutant : Reduit le montant de la clause pénale à la somme de un euro symbolique. Dit n'y avoir lieu de faire application, en cause d'appel, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque. Condamne M. [G] [M] aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par C. GILLOIS-GHERA, président, et par A.-C. PELLETIER, greffier. Le greffier Le président A.-C. PELLETIER C. GILLOIS-GHERA