Cour d'appel, 31 mai 2023. 20/04855

REPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 31 MAI 2023 (n° , 9 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/04855 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCE4Z Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Février 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - Section Encadrement chambre 3 - RG n° F19/01309 APPELANTE SA TUI FRANCE [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Virginie DEVOS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438 INTIMÉ Monsieur [I] [V] [Adresse 1] [Localité 3] né le 14 Mai 1969 à [Localité 5] Représenté par Me Renaud RIALLAND, avocat au barreau de PARIS, toque : D0607 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Févvrier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport, et M. Fabrice MORILLO, conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. Philippe MICHEL, président de chambre M. Fabrice MORILLO, conseiller Mme Nelly CHRETIENNOT, conseillère Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour. - signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Selon contrat de travail à durée indéterminée du 2 avril 2002, la société Nouvelles Frontières a engagé M. [V] en qualité de responsable audit interne. En juillet 2003, la société Nouvelles Frontières est devenue la société Touraventure. Par protocole d'accord du 10 mai 2005, le contrat de travail de M. [V] a été transféré à la société Corsair avec une clause de reprise d'ancienneté au 2 avril 2002. Entre le 1er juin 2005 et le 26 novembre 2010, M. [V] a successivement exercé les fonctions de directeur du contrôle financier puis de directeur financier selon contrat de travail à durée indéterminée au sein de la société Corsair. M. [V] et la Société Corsair se sont accordés pour que les missions de directeur financier de M. [V] s'accomplissent sur seulement 83% de son temps au profit de Corsair et 17% en tant que membre du comité exécutif au sein de la société Groupe Nouvelles Frontières (devenue Holding Nouvelles Frontières). Ces deux contrats ont été rompus par deux ruptures conventionnelles du 26 novembre 2010, suivies d'accords transactionnels du 17 décembre 2010 mentionnant une ancienneté de M. [V] remontant au 2 avril 2002. Par contrat de travail à durée indéterminée du 9 février 2011, M. [V] a été engagé par la société Marmara en qualité de directeur financier à compter du 1er février 2011. À la suite de la fusion de diverses entités composant le groupe Tui, le contrat de travail liant M. [V] à la société Marmara a été transféré de plein droit à la société Tui France à compter du 1er janvier 2012. La société Tui France emploie au moins 11 salariés et ses relations contractuelles de travail sont régies par la convention collective nationale des agences de voyage et de tourisme. En 2017, la Société Tui France a ouvert un plan de départ volontaire auquel M. [V] s'est porté volontaire par courrier du 5 janvier 2018. Le 9 janvier 2018, M. [V] et la société Tui France ont conclu une convention de rupture amiable du contrat de travail pour motif économique. Par courrier du 26 août 2018, M. [V] a informé la société de la fin de son congé de reclassement au 2 septembre 2018, au motif qu'il avait retrouvé un emploi. Par courrier du 22 janvier 2019, il a informé la société Tui France de son souhait de bénéficier d'une priorité de réembauche. Estimant ne pas avoir été intégralement rempli de ses droits dus dans le cadre de la rupture du contrat de travail, M. [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, le 14 février 2019, afin d'obtenir, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, la condamnation de la société Tui France à lui verser les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal avec capitalisation de ceux-ci : ° 162 504,29 euros bruts à titre de complément d'indemnité de départ volontaire en application de la convention du rupture amiable du contrat de travail pour motif économique du 9 janvier 2018 et de l'article 1103 du code civil, ° 654 euros bruts à titre de complément d'indemnité de reclassement anticipé en application de la convention de rupture amiable du contrat de travail pour motif économique en date du 9 janvier 2018 et de l'article 1103 du code civil, ° 45 000 euros bruts au titre de l'indemnité de non concurrence du 10 janvier 2018 au 9 janvier 2019, ° 4 500 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente, ° 15 000 euros au titre de l'indemnité de la violation de la priorité de réembauche en application des articles L.1233-45 et L.1235-3 du code du travail, ° 4 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Il a également sollicité la remise d'une attestation Pôle Emploi conforme sous astreinte de 20 euros par jour de retard. La société Tui France a conclu au débouté de M. [V] et à la condamnation de ce dernier à lui verser la somme de 4 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 25 février 2020, le conseil de Prud'hommes de Paris a : - Condamné la société Tui France à verser à M. [V] les sommes suivantes : ° 45 000 euros au titre de l'indemnité de non concurrence ; ° 4 500 euros au titre des congés payés afférents ; avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et en rappelant que ces condamnations étaient exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, soit la somme de 15 000 euros, ° 162 504,29 euros en rappel d'indemnité de départ volontaire, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, ° 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. - Ordonné la remise d'une attestation Pôle Emploi conforme, - Débouté M. [V] du surplus de ses demandes, - Débouté la société Tui France de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné la société Tui France aux dépens de l'instance. Le 22 juillet 2020, la société Tui France a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 22 juin 2020. Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 16 janvier 2023, elle demande à la cour de : - Infirmer me jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à des rappels d'indemnité de départ volontaire (à hauteur de 162 504,29 euros bruts), au versement de la somme de 45 000 euros (outre 4 500 euros au titre des congés payés afférents) à titre d'indemnité de non-concurrence, - Confirmer le jugement entrepris ce qu'il a débouté M. [V] de sa demande au titre de rappels à titre d'indemnité de reclassement anticipé (à hauteur de 654 euros bruts) et de sa demande d'indemnisation pour violation de la priorité de réembauche, en conséquence, - Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes, - Condamner M. [V] à lui rembourser la somme de 31 299,25 euros versée au titre de l'exécution provisoire, - Condamner M. [V] à lui verser la somme de 4 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 23 décembre 2022, M. [V] demande à la cour de : - Débouter la société Tui France de ses demandes, fins et conclusions, - Confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de condamnations en complément d'indemnité de reclassement anticipé et en dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauche, - Condamner la société à lui payer les sommes suivantes : ° 654 euros bruts à titre de complément d'indemnité de reclassement anticipé en application de la convention de rupture amiable du contrat de travail pour motif économique en date du 9 janvier 2018 et de l'article 1103 du code civil, ° 15 000 euros au titre de la violation de la priorité de réembauche en application des articles L.1233-45 et L.1235-13 du code du travail. ° 4 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance, avec recouvrement direct au profit de Maître Rialland en application de l'article 699 du code de procédure civile. L'instruction a été clôturée le 17 janvier 2023 et l'affaire fixée à l'audience du 22 février 2023. MOTIFS Sur la demande de rappel d'indemnité de départ pour une reprise d'ancienneté au 2 avril 2002 Les parties s'accordent pour rappeler que la date d'ancienneté figurant sur les bulletins de paie vaut présomption de reprise d'ancienneté que l'employeur peut combattre en apportant la preuve contraire. La société Tui France critique le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de complément d'indemnité de départ volontaire de M. [V] fondée sur une reprise d'ancienneté au 2 avril 2002 alors que celui-ci avait été embauché le 1er février 2011 et que, selon elle, il n'existe aucune volonté claire et non équivoque de la société, qui seule peut emporter des effets de droit, de reprendre l'ancienneté de M. [V] à compter du 2 avril 2002. Elle soutient que la mention sur les bulletins de salaire de l'intéressé d'une ancienneté remontant au 2 avril 2022 résulte d'une simple erreur qui ne peut pas être créatrice de droit et qui est contredite par l'ensemble des documents contractuels qu'elle verse à la procédure. M. [V] réplique que la société Tui France échoue à rapporter la preuve contraire d'une reprise d'ancienneté au 2 avril 2002 et à se prévaloir utilement d'une erreur alors que de son côté, il verse : - 46 bulletins de paie le concernant s'échelonnant sur la période du 1er janvier 2014 à octobre 2017 qui font état d'une reprise d'ancienneté à compter du 2 avril 2002, - une extraction du système de paye SAP en vigueur jusqu'à fin 2013, - une attestation du 24 septembre 2013 de Mme [O], responsable paie et administration du personnel, certifiant que M. [V] est salarié de l'entreprise depuis le 2 avril 2002, - deux attestations de Mme [F], directrice financière, l'une par laquelle cette dernière certifie avoir été témoin direct de décisions prises concernant l'harmonisation des rémunérations des nouveaux dirigeants de Tui France et que le rétablissement de l'ancienneté de M. [V] au 2 avril 2002 ne peut être le résultat d'une erreur du service paie pour trois raisons explicitées, l'autre par laquelle elle certifie que M. [S] alors président de la société a donné son accord de reprise d'ancienneté de M. [V] dans le groupe à compter d'avril 2002, - son badge d'accès pour l'année 2014 mentionnant une ancienneté du 2 avril 2002. Il ajoute que la société ne peut utilement ni se prévaloir de l'attestation de son président-directeur général, M. [S], sans contrevenir au principe selon lequel nul ne peut se constituer une preuve à soi-même, ni invoquer une erreur liée au changement de logiciel de paie en raison du décalage existant entre la date de ce changement et l'apparition d'une ancienneté au 2 avril 2002 sur ses bulletins de paie, ni se prévaloir d'entretiens annuels d'évaluation de 2013 et 2014 qui comportent des erreurs manifestes sur la date d'embauche, ni se retrancher derrière des arguties. Il précise enfin que son silence face à la modification de la date d'ancienneté dans ses bulletins de paie à compter de novembre 2017 ne vaut pas acceptation de la nouvelle date retenue. Cela étant, si la présomption de reprise d'ancienneté au 2 avril 2002 figurant dans les bulletins de paie de M. [V] est renforcée par les pièces versées par le salarié à la procédure, elle est toutefois valablement combattue par l'attestation de M. [Z], ancien président directeur général de Tui France rédigée comme suit : « J'ai été Président-directeur général de TUI France de janvier 2012 à février 2019. Pendant cette période, j'ai été le supérieur hiérarchique direct de Monsieur [V]. C'est donc avec stupéfaction que j'ai pris connaissance de la teneur des attestations rédigées par Madame [F] dans le cas du contentieux opposant M. [V] à TUI France. En effet, je tiens à certifier ne jamais avoir discuté avec Mme [F] des conditions de travail de M. [V] et encore moins des modalités de sa rémunération. Ceci est d'autant plus inconcevable que M. [V] était lui-même le supérieur hiérarchique direct de Mme [F] : il est donc inimaginable qu'elle ait pu être associée à ce type de débats. Par ailleurs, M. [V] était membre du comité exécutif, classifié sous la catégorie Band 2. À ce titre, tout ce qui touche à son contrat de travail était décidé et validé au niveau du Groupe TUI AG. Je ne disposais pas des prérogatives pour avaliser par moi-même une telle reprise ancienneté. Seule une lettre accord en provenance de TUI AG aurait pu. Or je l'affirme : ce document est inexistant puisque m'aurait obligatoirement été également adressé. Pour finir, je confirme toujours formellement opposer à cette reprise d'ancienneté, inappropriée voire indécente, eu égard notamment au montant conséquent perçu à titre transactionnel par M. [V] au moment de son départ de Nouvelles Frontières. » Cette attestation ne contrevient pas à la prohibition de se constituer une preuve à soi-même dès lors qu'en premier lieu, son rédacteur n'était plus le président-directeur général de la société à la date de son établissement (15/10/2019), et qu'en second lieu, le litige porte sur un engagement verbal dont l'auteur ne saurait être privé de son droit de confirmer ou d'infirmer les propos qu'on lui prête. Elle est elle-même confortée par la modification des bulletins de paie de M. [V] à compter de novembre 2017 mentionnant une ancienneté au 1er février 2011, le compte-rendu de l'entretien annuel d'évaluation pour l'année 2013 mentionnant une date de nomination au 01/02/2011 pour une ancienneté de 2 ans et 8 mois, le compte-rendu de l'entretien annuel d'évaluation pour l'année 2014 mentionnant une date d'embauche au 01/02/2011 pour une ancienneté de 3 ans et 7 mois, le fait que les reprises d'ancienneté au 2 avril 2002 accordées à M. [V] dans le cas de relations contractuelles précédentes ont systématiquement fait l'objet d'accords écrits, l'incompatibilité entre les modalités selon lesquelles la décision de reprise d'ancienneté aurait été accordée et serait devenue effective avec les règles de rémunération applicables au groupe, l'absence de lien établi entre une harmonisation des rémunérations des nouveaux dirigeants au sein de la société et une éventuelle reprise d'ancienneté accordée à l'un d'eux, le certificat de travail remis au salarié par lettre adressée le 18 octobre 2018 attestant que celui-ci a été employé dans l'entreprise du 1er février 2011 au 2 septembre 2018, le bulletin de salaire de rupture du contrat de travail de septembre 2018 mentionnant une ancienneté au 1er février 2011. En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Tui France à verser à M. [V] un complément d'indemnité de départ fondé sur une reprise d'ancienneté au 2 avril 2002 et l'intimé sera débouté de sa demande à ce titre. Sur la clause de non-concurrence L'article 15 du contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence libellée comme suit : « Compte tenu de la nature de ses fonctions au sein de la société de la nature très confidentielle des informations stratégiques auxquelles il accès en cas de ses fonctions, Monsieur [V] [I] s'engage, à l'expiration du présent contrat, pour quelque cause que ce soit, pendant une durée de 12 mois à compter de l'expiration du contrat, à ne pas entrer au service d'une société exerçant une activité directement concurrente de celle de la société ou des sociétés du groupe Marmara, de créer pour son propre compte une entreprise ayant un activité concurrente de celle de la société des sociétés du groupe Marmara ou d'y participer directement ou indirectement en quelque qualité que ce soit. Il est expressément convenu que la présente clause de non concurrence est limitée à la France. En contrepartie de cette obligation de non concurrence, la Société s'engage à verser à Monsieur [V] [I] une indemnité mensuelle compensatrice de non-concurrence pendant toute la durée d'exécution la présente clause de non-concurrence égale à 25 % du salaire fixe mensuel moyen des douzederniers mois. Tout manquement de Monsieur [V] à l'obligation de non-concurrence dispensera la société du versement de l'indemnité compensatrice, sans préjudice des dommages-intérêts qui pourront être réclamés pour le préjudice subi. Il est entendu qu'en toutes circonstances, la Société aura la possibilité de renoncer à la clause de non concurrence à la condition toutefois d'en informer Monsieur [V] [I] par écrit dans les 15 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail. En ce cas, la société sera libérée de l'obligation de versement de l'indemnité compensatrice de non-concurrence. » La société Tui France soutient que, dans le cas de la convention de rupture amiable signée entre les parties, elle a délié M. [V] de toute obligation au titre de la clause de non concurrence, ce que ce dernier n'ignorait pas et que, dès lors, les parties ont pris soin dans l'article 7 de l'accord de préciser que M. [V] restait tenu d'une obligation de loyauté, d'une interdiction de débaucher du personnel de la société et d'une interdiction d'effectuer à son encontre des actes de concurrence déloyale, la notion de concurrence déloyale visant la situation de salariés qui ne sont plus tenus par une clause de non-concurrence. Elle ajoute que, si elle avait entendu appliquer la clause de non-concurrence, elle n'aurait pas pris le soin de limiter son action à la concurrence déloyale dans la convention de rupture amiable. Elle précise, enfin, que le contrat de coaching dont elle a fait bénéficier M. [V] dans le cadre de la rupture amiable de son contrat de travail pour un montant de 50 688 euros TTC ne restreignait aucunement les activités que le salarié pouvait exercer à l'avenir. Cela étant, la convention de rupture amiable du 9 janvier 2018 n'évoque pas le sort de la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail initial du salarié. Or, la renonciation par l'employeur à la clause de non concurrence doit être expresse, claire et non sujette à interprétation. Elle doit être notifiée au salarié dans des délais contractuellement ou conventionnellement prévus ou à défaut lors de la rupture du contrat de travail. Dès lors, la seule clause de l'acte de rupture par laquelle par M. [V] s'engage à s'abstenir de toute concurrence déloyale n'emporte pas renonciation expresse de l'employeur à la clause de non concurrence et ne libère pas le salarié de celle-ci. Par ailleurs, il apparaît qu'à la suite de son congé de reclassement effectué du 10 janvier au 3 septembre 2018, sans autre activité et ressource que ceux provenant de ce congé, M. [V] a été engagé en qualité de directeur financier par la société Gaumont dont le domaine d'activité, à savoir le cinéma, n'est pas concurrentiel avec celui de la société Tui France. Il apparaît ainsi que la société Tui France n'a pas expressément délié M. [V] de la clause de non-concurrence et que ce dernier a respecté celle-ci. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit aux demandes de M. [V] au titre de l'indemnité due en vertu de la clause de non-concurrence. Sur la violation de la priorité de réembauche M. [V] fait valoir que la société ne l'a jamais informé du moindre emploi disponible et compatible avec sa qualification, au besoin au moyen d'une formation idoine, durant la durée de la priorité de réembauche et a donc manqué à ses obligations légales en la matière. En l'espèce, il est constant que Mme [F], dont le poste de directrice administrative et financière correspondait à la qualification de M. [V] a démissionné de la société. Mais, cette dernière démontre que la démission de Mme [F] était du 18 octobre 2018 et prenait effet à l'expiration d'une période de préavis de trois mois, soit au 18 janvier 2019, et que les modalités de remplacement de cette salariée ont été annoncées dans une note interne du 23 novembre 2018, le tout étant donc intervenu avant la notification par M. [V] à la société Tui France de sa volonté d'user de sa priorité de réembauche. Les modalités de remplacement de Mme [F] en interne ont pris fin par un contrat de prestation de services du 9 octobre 2019. Le poste a, ainsi, a été externalisé postérieurement à l'expiration de la période de priorité de réembauche de M. [V]. Par ailleurs, la société verse les fichiers qu'elle communique au CSE sur les entrées et sorties du personnel, tant en contrat de travail à durée déterminée qu'en contrat de travail à durée indéterminée, qui démontrent qu'aucun poste compatible avec les qualifications de M. [V] n'a été pourvu pendant la période de priorité de réembauche. En conséquence,le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes au titre de la priorité de réembauche. Sur le complément d'indemnité de reclassement anticipé La société Tui France a versé à M. [V] à une indemnité de reclassement anticipé de 57 095,87 euros en application de l'annexe 1 de la convention de rupture amiable du contrat de travail qui prévoit une indemnité de reclassement anticipé correspondant à 80 % du montant de l'allocation de reclassement que le salarié aurait touché entre la date effective de son départ et celle de fin prévue de son congé de reclassement. M. [V] produit un calcul de cette indemnité, non autrement contesté par l'employeur, pour une période de 4 mois et 7 jours, soit du 3 septembre 2018 au 9 janvier 2019, qui s'établit, à partir de son salaire de référence, à la somme de 58 150 euros. La société Tui France sera, dès lors, condamnée à verser à M. [V] la somme de 654 euros au titre du complément d'indemnité de reclassement anticipé, par infirmation du jugement entrepris. Cette somme, en raison de sa nature, produira des intérêts au taux légal à compter à compter de la date de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure, soit le 22 février 2019. Sur la remise d'une attestation destinée à pôle emploi conforme L'ancienneté de M. [V] au sein de la société Tui France n'ayant pas été modifiée, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné la société à remettre au salarié une attestation destinée à Pôle emploi conforme. Sur la capitalisation des intérêts Il sera fait droit à la demande de M. [V] en capitalisation des intérêts dus depuis plus d'une année entière, par application de l'article 1343-2 du code de procédure civil. Sur les frais non compris dans les dépens Conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société Tui France qui n'est que partiellement accueillie en son appel, sera condamnée à verser à M. [V] la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par l'intimé qui ne sont pas compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit aux demandes de M. [V] au titre de la clause de non-concurrence avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation (22 février 2019), sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et la répartition des dépens de première instance, INFIRME le jugement entrepris pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, DÉBOUTE M. [V] de sa demande en complément d'indemnité de départ volontaire DÉBOUTE M. [V] de sa demande de remise d'attestation destinée à Pôle emploi conforme, CONDAMNE la société Tui France à verser à M. [V] la somme de 654 euros à titre de complément d'indemnité de reclassement anticipé avec intérêts au taux légal à compter du 22 février 2019, DIT que les intérêts échus depuis plus d'une année produiront eux-mêmes des intérêts, CONDAMNE la société Tui France à verser à M. [V] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Tui France aux dépens d'appel avec possibilité de recouvrement direct au profit de Maître Rialland en application de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT