Cour d'appel, 01 juin 2023. 21/00799

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 10 ARRET DU 01 JUIN 2023 (n° , 1 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00799 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDAQR Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Novembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - RG n° F 18/02874 APPELANTE Madame [Z] [H] [Adresse 3] [Localité 5] Représentée par Me Maude BECKERS, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 141 INTIMEES S.A.S. [7], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés de Bobigny sous le numéro 345 163 422 [Adresse 2] [Localité 8] Représentée par Me Ariane BENCHETRIT, avocat au barreau de PARIS, toque : C2405 S.A.S. SAS MEDICHARME, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro 810 027 656 [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Ariane BENCHETRIT, avocat au barreau de PARIS, toque : C2405 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre Greffier : lors des débats : Mme Sonia BERKANE ARRET : - contradictoire - mis à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE : Mme [Z] [H] a été engagée par la société par actions simplifiée (SAS) [7], suivant contrat à durée indéterminée en date du 8 mars 1993, en qualité d'assistante sociale attachée à la Direction de l'établissement. La SAS [7] gère un établissement pour personnes âgées en situation de dépendance. A compter du 4 janvier 2010, la salariée a été promue Directrice de l'établissement. Par la suite, elle a, également, exercé un mandat de directrice générale de la société. L'intégralité des parts de SAS [7] ont été cédée, le 31 mars 2016, à la société par actions simplifiées (SAS) Médicharme, qui en est devenue l'associée unique et qui a été désignée Présidente de la SAS. Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la convention collective des établissements d'hospitalisation privée, la salariée percevait une rémunération mensuelle brute de 5 794,30 euros (moyenne sur les 12 mois complets précédant son licenciement). Le 20 septembre 2016, la salariée a été victime d'un accident du travail et placée en arrêt de travailjusqu'au 16 octobre 2016, date à laquelle elle a repris son activité en mi-temps thérapeutique, jusqu'au 17 janvier 2017. Le 29 mars 2017, la salariée s'est vu notifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse, libellé dans les termes suivants : "Nous vous confirmons par la présente que nous avons pris la décision de vous licencier pour les motifs suivants : - L'inadéquation de votre niveau de qualification avec les obligations légales en vigueur : Pour mémoire, la SAS [7] a été cédée le 31 mars 2016 à la SAS MEDICHARME. Dans le cadre de cette cession, Monsieur [W] [L] (alors actionnaire et Président de la SAS [7]) nous avait assuré que vous déteniez le titre qualifiant vous autorisant à exercer ladite fonction de Directrice, ce qui nous avait été également confirmé par vos soins au cours des divers audits sociaux effectués dans l'établissement. Il convient de rappeler que vous avez été embauchée par la [7] le 08 mars 1993, en qualité d'Assistante sociale. Vous avez occupé diverses fonctions et par avenant à votre Contrat de travail à Durée Indéterminée en date du 04 janvier 2010, vous avez été nommée au poste de Directrice de l'Etablissement et vous occupez toujours ce poste. L'avenant à votre contrat de travail fait mention des précisions suivantes : « Constatant la possession par l'intéressée de diplômes de niveau 2 satisfaisant la règlementation sur l'attribution des fonctions de direction dans les établissements médicaux-sociaux : la nomination de Mme [Z] [H] au poste de Directrice de l'Etablissement est confirmée » (...) Par conséquent, il est clairement établi que vous occupez pleinement le poste de Directrice de l'établissement de [7] sis à [Localité 8] depuis le 04 janvier 2010. Par ailleurs, à l'occasion de la transformation de la SARL [7] en Société par Actions Simplifiées ' SAS -, vous avez accepté votre nomination au poste de « Directrice-Générale », dans le cadre d'un Mandat Social, sur proposition du président Monsieur [L] (AGE du 25 novembre 2013). Vous avez volontairement démissionné de ce mandat de Directrice Générale à la fin du mois de mars 2016. Comme vous le savez, le décret n°2007-221 du 19 février 2007 définit le niveau de qualification des professionnels chargés de la direction d'un ou plusieurs établissements ou services sociaux ou médico-sociaux. Le niveau II est par principe le niveau minimal de référence (art. D 312-176-7), à défaut d'exigences supérieures formulées soit par des textes législatifs ou règlementaires particuliers, soit par des dispositions conventionnelles. Il a toutefois été prévu trois dérogations à l'exigences minimale (art D. 312-176-8) : « a) pour les établissements et services qui emploient moins de dix salariés ; b) pour les foyers-logements non-signataires d'une convention tripartite ; c) pour les établissements et services de moins de 25 lits ou places. Pourront être admis à les diriger : les titulaires du diplôme de cadre de santé, ou bien les titulaires d'un diplôme sanitaire ou social de niveau III, mais à la condition d'une expérience professionnelle de trois ans dans ce secteur et d'une formation à l'encadrement » Le décret du 19 février 2007 fixe le niveau de qualification requis en fonction du niveau de l'inscription du titre ou du diplôme possédé au Répertoire National des Certifications Professionnelles (RNCP). Or, vous êtes titulaire du Diplôme d'Etat d'Assistante de Service Social DEASS) et ce, depuis le 18 novembre 1981. Le niveau du Diplôme d'Etat d'Assistant de Service Social (DEASS) que vous détenez est bien un Diplôme de Niveau III, tel que défini par le Répertoire National des Certifications Professionnelles (RNCP ' Code RNCP : 2517). Par voie de conséquence, attendu que l'établissement [7] à [Localité 8] ne correspond pas aux trois dérogations, le détenteur d'un niveau III ne répond pas à l'exigence minimale prévue par l'article D 312-176-8 du Code d'action sociale et des familles pour assurer la direction d'un tel établissement. En l'espèce, vous n'êtes pas habilitée à diriger cet établissement et ne l'avez jamais été compte-tenu de votre niveau de diplôme et des caractéristiques de l'établissement qui ne coïncident pas avec les critères de dérogation (...) En conclusion, vous ne disposez pas de la légitimité requise par les dispositions légales en vigueur pour occuper le poste de Directrice d'Etablissement, et ce, depuis votre nomination en date du 04 janvier 2010. Lors de l'entretien préalable vous nous avez expliqué que bien que titulaire de votre diplôme d'état d'Assistant de Service Social (DEASS) depuis l'année 1981, vous pensiez qu'il s'agissait d'un Diplôme de Niveau 2 et non de Niveau 3. Vous comprendrez que cette seule situation ne nous permet pas d'envisager la possibilité de maintenir votre emploi au sein de l'entreprise. Nonobstant ces dispositions légales en vigueur auxquelles votre niveau de qualification ne peut répondre, nous avons également évoqué un grief quant à la réitération de faits fautifs similaires et de votre comportement persistant, au fils des mois, qui constituent une violation des obligations découlant de votre contrat de travail. ' La réitération de faits fautifs similaires et votre attitude persistante au fil des mois constituant une violation des obligations découlant de votre contrat de travail : Depuis de nombreux mois nous déplorons des évènements et comportements répétés au fil du temps entravant de façon croissante la bonne marche des activités de l'entreprise. Les éléments exposés ci-dessous ne sont pour autant pas exhaustifs mais constituent à eux seuls la preuve évidente de votre refus manifeste et répétés de vous conformer et/ou de répondre aux sollicitations émanant de votre employeur et/ou représentants : Le 23 décembre 2016, [N] [U], Coordinatrice de Médico-social vous a demandé de lui fournir des éléments nécessaires au renouvellement de la convention tripartite avant le 31 décembre 2016, et ce, compte tenu de votre absence de travail sur le sujet en amont. Elle n'a obtenu qu'une réponse partielle à ses demandes ce qui l'a contrainte à renouveler sa demande par mail, le 27 décembre 2016. Différents échanges de mails ont suivi sur le même sujet : les 02 janvier 2017, 05 janvier 2017, 09 janvier 2017, 10 janvier 2017, 20 janvier 2017, 21 janvier 2017, 30 janvier 2017, 07 février 2017, pour, au final que vous expliquiez que vous ne saviez pas répondre aux demandes émanant de l'Agence Régionale de la Santé. Cet aveu tardif a contraint [R] [C], Directrice Médico-social à se substituer à vous et effectuer ce travail dans l'urgence, compte-tenu des délais restants. Le fait que vous ne sachiez pas effectuer le travail demandé ne constitue en aucun cas un grief de notre part, par contre votre démarche qui a consisté à ne pas répondre ou à ne répondre que partiellement aux sollicitations, alors que vous connaissiez vos difficultés, ont obligé les collaborateurs à travailler dans un contexte difficile et d'urgence que la bonne foi dont vous auriez pu faire preuve aurait évité. Le 13 janvier 2017 [N] [U] vous a demandé par mail des éléments concernant les formations incendie, ce n'est qu'après de multiples relances téléphoniques et un dernier mail en date du 24 janvier 2017 que vous avez consenti à lui fournir une réponse. De la même façon nous tenons également à évoquer la chronologie des faits survenus dans le cadre de votre « accident du travail en date du 20 septembre 2016 » qui s'inscrit dans la même répétition des manquements à l'égard de votre employeur : Madame [N] [U] a envoyé un mail en date du 22 septembre 2016 relatif à une enquête informatique à destination des directeurs d'établissements puis un autre mail en date du 29 septembre 2016 concernant les budgets prévisionnels. N'obtenant aucune réponse de votre part, [N] [U] a contacté l'établissement début octobre 2016. Madame [G] lui a alors annoncé que vous étiez en « arrêt maladie » du 20 septembre au 16 octobre 2016. Nous avons dû prendre note de votre absence sans en avoir été alertés puisque vous avez semble-t-il transmis le document inhérent à cet « arrêt maladie » au sein de votre établissement. Ce n'est qu'à votre retour dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique que nous avons été informés qu'il ne s'agissait pas d'un arrêt maladie mais d'un accident du travail survenu le 20 septembre 2016 et pour lequel vous avez effectué vous-même une déclaration auprès de la CPAM, et toujours, sans en informer votre employeur. Devant votre inertie, [N] [U] s'est trouvée dans l'obligation de vous demander de prendre rendez-vous avec le médecin du travail et ce, compte-tenu du mi-temps thérapeutique préconisé par votre médecin traitant et de votre arrêt maladie suite à votre accident du travail. Le 26 janvier 2017, comme elle vous l'avait annoncé, Madame [R] [C] est venue au sein de votre établissement aux fins de vous présenter les nouvelles fonctions de Madame [Y] [X] dans le domaine des Ressources Humaines. Madame [X] vous a demandé de lui confier certains dossiers du personnel, dont le vôtre. C'est à la lecture de celui-ci que nous avons pris connaissance des éléments suivants : - Le courrier en date du 04 octobre 2016 émanant de la CPAM et concernant l'indemnisation de votre arrêt n'a jamais été communiqué à votre hiérarchie, - Les différents courriers recommandés avec AR de la CPAM concernant l'instruction de votre déclaration d'accident du travail n'ont jamais été communiqués à votre hiérarchie, ni même le courrier de notification de prise en charge en date du 19 décembre 2016, précisant notamment à l'employeur la possibilité de contester ladite décision. - Il est important également de rappeler que vous n'avez pas été en mesure de nous fournir la copie de cette déclaration Accident du Travail formalisée par vos soins ni le 26 janvier dernier, ni après la relance par mail en date du 1 er février 2017. A ce jour, nous ignorons tout de cette déclaration effectuée par vos soins et vous concernant. De plus, qu'elle n'a pas été notre surprise en découvrant dans votre dossier une attestation de salaire dématérialisée (cerfa n°11137*02) en date du 10 octobre 2016 mentionnant Monsieur [W] [L] en qualité d'employeur. Pour autant, Monsieur [L] n'est plus votre employeur depuis le 1 er avril 2016. Enfin et pour en terminer sur ces éléments concernant votre Accident du Travail, nous avons également pris connaissance de la décision unilatérale que vous vous êtes octroyée en décidant de demander la subrogation dans le cadre de votre maintien de salaire, subrogation dont les autres salariés n'ont jamais bénéficié. Par mail en date du 12 février 2017, Madame [X] vous a interrogé sur le sujet de la formation à destination des salariés de votre établissement. Comme à votre habitude, ses questions n'obtiendront aucune réponse de votre part et ce malgré une demande réitérée à plusieurs reprises par téléphone et par mails, les 17 février, 03 mars, 11 mars et 17 mars 2017. Votre silence absolu contraindra Madame [X] à se montrer directive à votre égard le 21 mars 2017 en vous imposant une réponse impérative avant midi pour finalement apprendre qu'aucune démarche n'avait été entreprise. Encore une fois, ce n'est pas l'absence d'action de votre part qui est particulièrement choquante mais bien votre comportement délétère et « jusqu'au-boutiste » qui consiste à ne pas répondre aux questions posées. Par mail en date du 15 février 2017, vous transmettez à Madame [Y] [X] un mail relatif à la démission de Monsieur [K], agent d'entretien, en date du 14 février 2017, Madame [X] répond à votre demande ce même jour et vous interroge quant au recrutement du poste d'agent d'entretien. Vous ne répondez jamais à cette question. Ce n'est que le 22 mars 2017, au prix de multiples sollicitations que nous apprendrons que vous avez mis en 'uvre les démarches de recrutement qu'à partir du 03 mars 2017, soit plus de deux semaines après avoir eu connaissance de cette démission. Aujourd'hui, compte-tenu du manque de candidatures, vous sollicitez la possibilité de proposer une augmentation substantielle et ce, au regard des prétentions salariales des trois candidatures que vous avez pu collecter et bien entendus, au regard de l'urgence de la situation. Une fois de plus, la question est restée sans réponse de votre part alors qu'il suffisait d'exprimer les difficultés que vous dites avoir en permanence pour mener à bien vos missions. Par mail en date du 11 mars 2017, Madame [X] vous demande (uniquement au regard des difficultés soulevées par vos soins par mail en date du 10 mars 2017) de lui transmettre les références de l'annonce Pôle Emploi concernant les postes d'ASH afin de vous apporter une aide et ce en réponse de votre alerte en date du 11 mars 2017). De la même façon, Madame [X] devra persister dans sa demande à plusieurs reprises les 17 et 21 mars 2017. Votre silence la contraindra à malheureusement faire preuve de directivité en vous imposant une réponse le 21 mars avant midi. Nous déplorons la réitération de faits similaires procédant d'un comportement identique de votre part, à savoir le refus manifeste de répondre aux demandes émanant de votre employeur et/ou de ses représentants. Vos silences aux différentes demandes formulées au fil du temps engendrent une situation de blocage qui non seulement entrave la bonne marche de l'entreprise mais contribue à entretenir et développer des relations de travail qui ne peuvent perdurer au sein de notre entreprise. De plus, ces mêmes silences qui ont pour vocation de masquer vos difficultés professionnelles entraînent pour mes collaborateurs des contraintes et des conditions de travail dans l'urgence qui ne sont pas acceptables et qui ne sont d'ailleurs pas d'actualité avec les autres établissements du Groupe. Les fonctions support ont pour vocation d'accompagner les établissements dans leurs difficultés, dans un souci de collaboration constructive. De plus, le respect du lien de subordination se traduit par le droit pour l'employeur de donner des ordres et des directives et d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de ses subordonnées. Or, votre attitude peu coopérative et persistante constitue des manquements à vos obligations contractuelles et ont rendu de plus en plus complexe et inopérante notre collaboration. Nous avons pris note de vos multiples contestations relatives aux griefs sus mentionnés, sans pour autant avoir obtenu de votre part des explications concrètes aux faits évoqués". Le 24 septembre 2018, Mme [Z] [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny pour contester son licenciement et solliciter un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ainsi que des dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite et licenciement vexatoire. Le 25 novembre 2020, le conseil de prud'hommes de Bobigny, dans sa section Encadrement, a statué comme suit : - déboute Mme [Z] [H] de l'ensemble de ses demandes - déboute la SAS Médicharme et la SAS [7] de leur demande reconventionnelle - condamne Mme [Z] [H] aux dépens. Par déclaration du 4 janvier 2021, Mme [Z] [H] a relevé appel du jugement de première instance dont elle a reçu notification à une date non déterminable. Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 3 septembre 2021, aux termes desquelles Mme [Z] [H] demande à la cour d'appel de : - infirmer le jugement prononcé le 25 novembre 2020 par le conseil de prud'hommes de Bobigny en toutes ses dispositions - juger que la société Médicharme est co-employeur de Madame [H] - juger que le licenciement de Madame [H] est sans cause réelle et sérieuse - constater que le licenciement de Madame [H] a été notifié le 29 mars 2017, soit avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 22 septembre 2017 instaurant le « barème Macron » - juger que le « barème Macron » ne peut être rétroactivement appliqué au licenciement de Madame [H] En conséquence, - condamner solidairement les sociétés Médicharme et [7] à payer à Madame [H] les sommes suivantes : I- Au titre de l'exécution du contrat : - appels d'heures supplémentaires non payées : * au titre de l'année 2017 (du 1er janvier au 29 mars 2017) : 4 485,98 euros, congés payés afférents : 448,59 euros * au titre de l'année 2016 : 9 420,55 euros, congés payés afférents : 942,05 euros - indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 34 765,80 euros II- Au titre de la rupture du contrat de travail - indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 100 000 euros - dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite : 43 291,78 euros - dommages intérêts réparant le préjudice subi du fait des procédés vexatoires utilisés lors de la rupture :10 000 euros - rappel de préavis conventionnel (3 mois) : 17 382 euros - congés payés afférents : 1 738,29 euros - article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros - ordonner la remise à Madame [H], sous astreinte de 100 euros par jour et par document : * d'une attestation Pôle emploi conforme au jugement * des bulletins de paie conformes au jugement * d'un certificat de travail conforme au jugement - assortir les condamnations des intérêts légaux avec capitalisation - condamner solidairement les sociétés [7] et Médicharme aux entiers dépens - débouter la société [7] de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouter la société Médicharme de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile Subsidiairement, Madame [H] demande à la cour de condamner, la société [7] à payer à Madame [H] les sommes suivantes : I- Au titre de l'exécution du contrat : - rappels d'heures supplémentaires non payées : * au titre de l'année 2017 (du 1er janvier au 29 mars 2017) : 4 485,98 euros, congés payés afférents : 448,59 euros * au titre de l'année 2016 : 9 420,55 euros, congés payés afférents : 942,05 euros - indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 34 765,80 euros II- Au titre de la rupture du contrat de travail - indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 100 000 euros - dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite : 43 291,78 euros - dommages intérêts réparant le préjudice subi du fait des procédés vexatoires utilisés lors de la rupture : 10 000 euros - rappel de préavis conventionnel (3 mois) : 17 382 euros - congés payés afférents : 1 738,29 euros - article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros - ordonner la remise à Madame [H], sous astreinte de sous astreinte de 100 euros par jour et par document : * d'une attestation Pôle emploi conforme au jugement * des bulletins de paie conformes au jugement * d'un certificat de travail conforme au jugement - assortir les condamnations des intérêts légaux avec capitalisation - condamner solidairement les sociétés [7] aux entiers dépens - débouter la société [7] de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 10 juin 2021, aux termes desquelles la SAS Médicharme et la SAS [7] demandent à la cour d'appel de : A titre principal, - confirmer le jugement prononcé par le conseil de prud'hommes de Bobigny le 25 novembre 2020, et ce faisant : - juger que le seul employeur de Madame [Z] [H] est la société [7] - juger que le licenciement de Madame [Z] [H] repose sur une cause réelle et sérieuse En conséquence, - déclarer irrecevable l'ensemble des demandes formulées par Madame [Z] [H] à l'encontre de la société Médicharme - débouter Madame [Z] [H] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions A titre subsidiaire, - constater que Madame [Z] [H] ne démontre avoir subi aucun préjudice du fait de son licenciement En conséquence, - débouter Madame [Z] [H] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions Et statuant à nouveau - condamner Madame [Z] [H] à payer à la société Médicharme la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - condamner Madame [Z] [H] à payer à la société [7] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - condamner Madame [Z] [H] aux entiers dépens dont distraction faite au profit de la SELARL Ariane Benchetrit. Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 8 février 2023. MOTIFS DE LA DECISION : 1/ Sur le coemploi La salariée demande à ce qu'il soit reconnu que la SAS Médicharme, société mère de la SAS [7], a le statut de co-employeur. Elle soutient, à cet égard, qu'en sa qualité de directrice salariée, elle s'est trouvée placée sous le contrôle de la hiérarchie de Médicharme. Ainsi, lors du rachat par Médicharme de la [7], elle s'est vue notifier qu'elle se trouvait désormais placée sous l'autorité de Mme [U], salariée de Médicharme, qui serait sa "N+1" ainsi que sous celle de Mme [C], salariée de Médicharme, qui serait sa "N+2" (pièce 32-4). Par la suite, il lui a été demandé de solliciter l'autorisation de sa "N+1" pour poser ses congés, qui devaient être validés par la hiérarchie de Médicharme (pièces 32-1, 32-2 et 32-3). Enfin, il ressort des termes mêmes de l'entretien préalable, ainsi que de la lettre de licenciement, qu'elle a été sanctionnée pour des manquements aux directives émanant de sa hiérarchie, identifiée comme des salariées de la société Médicharme. Ainsi, il lui a été fait grief de ne pas avoir averti sa "N+1" de son accident du travail et d'avoir tardé à répondre à la DRH de Médicharme. Mais, outre la perte de son autonomie de cadre assurant la Direction de l'établissement [7], la salariée ajoute que la société Médicharme s'est immiscée dans la gestion économique et sociale de la SAS [7] et qu'il existait une confusion d'activité, d'intérêt et de direction entre ces deux sociétés. L'appelante précise que les liens entre la SAS Médicharme et la SAS [7] ne se limitent pas à un rapport capitalistique de détention des parts sociales. En effet, en plus d'être titulaire de l'intégralité du capital social, la SAS Médicharme s'est faite désigner Présidente de la SAS [7], ce qui lui conférait un pouvoir de direction au sein de cette entreprise. Il ressort, en outre, des pièces versées aux débats et des termes mêmes de la lettre de licenciement de Mme [Z] [H] que la hiérarchie de Médicharme a été désignée pour superviser celle de la SAS [7]. C'est dans ces conditions que Mme [Z] [H] s'est vu priver de tout pouvoir décisionnaire dans la gestion économique de la SAS [7] en termes de politique de prix et de gestion courante (pièce 32-4). La triple confusion d'intérêts d'activité et de direction, nécessaire pour caractériser une situation de coemploi, est parfaitement établie, selon la salariée, puisque les deux sociétés exercent la même activité, à savoir l'exploitation d'un fonds de commerce de maison de retraite et de santé. Par ailleurs, la société Médicharme étant titulaire de 100 % des parts de la SAS [7], les deux sociétés ont, de toute évidence, des intérêts économiques communs. Enfin, la direction des deux structures a été assurée par des responsables de Médicharme. La salariée appelante demande donc que les SAS Médicharme et [7] soient condamnées solidairement à lui payer les diverses sommes qu'elle revendique dans le cadre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail. Les sociétés intimées rappellent que Mme [Z] [H] a conclu un contrat de travail avec la SAS [7] et que c'est, également, cette société qui l'a promue en qualité de Directrice. La SAS Médicharme loin d'exercer une activité d'exploitation d'un EHPAD est une société Holding. Il s'en déduit, selon les intimées, que seule la SAS [7] doit être reconnue en qualité d'employeur. Elles ajoutent, encore, que c'est uniquement dans le cadre de son rachat du capital social de la SAS [7] que la SAS Médicharme a pris des décisions et a travaillé en étroite collaboration avec cette dernière société et sa directrice, afin de mettre en place au sein de la filiale un mode de fonctionnement conforme à la politique du groupe. Les sociétés intimées considèrent que ces opérations constituent une immixtion normale de la société mère dans le fonctionnement de sa filiale, insuffisante à caractériser un co-emploi. En outre, elles relèvent que Mme [Z] [H] n'explique en aucune manière le préjudice qu'elle aurait subi du fait de l'immixtion de la SAS Médicharme dans la gestion de la SAS [7]. La cour rappelle que, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière. En l'espèce, à la suite du rachat par la SAS Médicharme de la SAS [7] celle-ci s'est retrouvée sous la totale dépendance économique de sa société mère, qui en prenant la Présidence de sa filiale et en désignant ses propres cadres pour superviser la direction de sa filiale, s'est réservée tout pouvoir décisionnel dans la gestion économique et sociale de la SAS [7]. Elle s'est, également, substituée à sa filiale dans la gestion de son personnel en contrôlant les congés des salariés et en faisant sanctionner, par un licenciement, les manquements de la directrice de [7] aux directives de sa hiérarchie. Cette immixtion permanente et structurelle de la société mère dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière, permet de caractériser l'existence d'une situation de coemploi. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de ce chef. 2/ Sur les heures supplémentaires Selon l'article L. 3174- 1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci. Mme [Z] [H] rapporte, qu'il ressort de ses bulletins de salaire qu'elle était rémunérée pour un horaire officiel de 165 heures par mois, soit 38,10 heures par semaine. Son contrat de travail prévoyait, quant à lui, qu'elle effectue les horaires suivants : du lundi au vendredi, de 9h à 13 h et de 14 h à 18 h. Or, dans les faits, la salariée appelante affirme qu'elle travaillait bien plus que ces horaires officiels puisqu'elle était, notamment, présente sur son lieu de travail au minimum de 9h à 19h, qu'elle n'avait jamais le temps de prendre une pause déjeuner et qu'il lui arrivait fréquemment de venir travailler les week-ends. Même pendant son mi-temps thérapeutique, elle prétend qu'elle a été amenée à travailler au-delà des horaires qui avaient été définis. Au soutien de ses allégations, elle verse aux débats : - des attestations de salariés et collaborateurs libéraux de l'établissement (pièce 26-1, 26-6, 26-7) - des attestations de familles de résidents (pièce 29-1) - des heures d'envois d'e-mails laissant apparaître qu'elle travaillait régulièrement jusqu'à 20 h et durant la pause méridienne de 13 h à 14 h (pièces 27-1 à 27-37) - un tableau synthétisant les heures d'envois des e-mails versés au dossier (pièce 28-1). En conséquence, la salariée appelante sollicite une somme 9 420,55 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de l'année 2016, outre 942,05 euros au titre des congés payés afférents. Elle revendique, aussi, une somme de 4 485,98 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de l'année 2017, outre 448,59 euros au titre des congés payés afférents. Les sociétés intimées objectent que, pour les années 2016 et 2007, c'est Mme [Z] [H], elle-même, qui établissait les bulletins de paie pour les salariés de la société [7], en sa qualité de Directrice et qu'elle est donc mal fondée à prétendre que des heures de travail, qu'il lui appartenait de déclarer, n'ont pas donné lieu à rémunération. Les coemployeurs relèvent, encore, que les courriels produits aux débats sont insuffisants à justifier d'un travail continu jusqu'à 19 ou 20 heures. Enfin, il est argué que, eu égard, à ses responsabilités et au poste qu'elle occupait, Mme [Z] [H] disposait d'une grande liberté dans l'organisation de son travail. En cet état, la cour retient que si l'employeur critique les éléments précis produits par la salariée, il ne justifie, pour sa part, en aucune manière du nombre d'heures de travail effectué par la salariée, de sorte qu'il ne remplit pas la charge de la preuve qui lui revient. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires et il lui sera alloué une somme arbitrée à 2 243 à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 224,30 euros au titre des congés payés afférents. 3/ Sur le travail dissimulé Considérant que la nouvelle hiérarchie qui lui a été imposée, à la suite du rachat de [7] par Médicharme, ne pouvait méconnaître ses horaires de travail eu égard au caractère tardif des e-mails qu'elle lui envoyait, Mme [Z] [H] revendique une somme de 34 765,80 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Cependant, alors qu'il est acquis que la salariée est demeurée en charge de l'établissement des bulletins de salaire jusqu'à la date de son licenciement et qu'elle prétend avoir, elle-même minoré ses horaires de travail pour ne pas grever les charges sociales de la structure, il ne peut être retenu que les sociétés intimées ont commis des faits de travail dissimulé. 4/ Sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse En application de l'article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il incombe à l'employeur d'alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement. Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient, néanmoins, à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Aux termes de la lettre de licenciement, il est fait grief à la salariée : - de ne pas être titulaire d'un diplôme de niveau II, indispensable à minima, selon l'article D. 312-176-7 du code de l'action sociale et des familles pour exercer les fonctions de directrice d'un EHPAD. En effet, la salariée est détentrice d'un diplôme d'état d'assistante de Service Social, qui est un diplôme de niveau III, insuffisant pour lui permettre de diriger un EHPAD et si elle a produit devant le conseil de prud'hommes, une attestation de réussite à une licence de psychologie, diplôme de niveau II, l'employeur doute de l'authenticité de ce document en raison de sa production tardive et de sa forme, distincte du diplôme d'assistante de Service Social - un refus de se soumettre au pouvoir de direction de l'employeur en tardant à communiquer à Mme [U], coordinatrice Médico-social chez Médicharme, les éléments nécessaires au renouvellement d'une convention tripartite (pièces 12 et 13), ainsi que des renseignements demandés sur des formations incendie (pièces 20.1, 20.2, 20.3 salariée). De même, il est reproché à la salariée de ne pas avoir répondu à sa hiérarchie sur les démarches entreprises pour l'élaboration du plan prévisonnel de formation des salariés pour l'année 2017 et la tenue des entretiens professionnels au sein de l'établissement (pièces 14, 15), avant que Mme [Z] [H] ne reconnaisse, finalement, qu'aucune action n'avait été entreprise dans ces domaines (pièce 15.4). L'employeur souligne qu'un audit ayant pointé l'absence de tenue des entretiens professionnels obligatoires, il avait été demandé à la directrice d'y remédier pour l'année 2017 afin d'éviter d'engager la responsabilité de l'établissement. Il est, aussi, fait grief à Mme [Z] [H] d'avoir tardé à recruter un agent d'entretien pour remplacer un salarié et de ne pas avoir répondu aux courriers de relance de sa hiérarchie sur ces questions. - une absence d'information relative à son accident du travail. L'employeur signale que Mme [Z] [H] ne l'a pas informé de son accident du travail, ni de son arrêt de travail postérieurement à celui-ci. La responsable des ressources humaines de Médicharme n'a eu connaissance de cette situation, qu'au début du mois d'octobre 2017, lorsque Mme [U] a tenté de joindre la salariée, en vain. En outre, sur son attestation de salaire dématérialisée, l'appelante a mentionné l'ancien représentant légal de la SAS [7], alors qu'elle savait pertinemment que la société avait changé de Direction, de manière à pouvoir s'allouer une subrogation de salaire sans demander l'accord de l'employeur (pièce 18). Mme [Z] [H] répond qu'elle justifie bien être titulaire d'un diplôme de niveau II, lui permettant d'exercer les fonctions de Directrice de l'EHPAD [7], en l'espèce, une licence de psychologie obtenue en 1980 à l'université [Localité 9] [6] (pièces 6-2 et 5). Lors de l'entretien préalable, la salariée a d'ailleurs proposé de produire les diplômes justifiant de sa qualification mais la société intimée n'a pas souhaité différer sa prise de décision. Alors que l'employeur tente de jeter le doute sur son diplôme, Mme [Z] [H] verse aux débats : son attestation de réussite de licence de psychologie certifiée conforme à l'original par l'université [Localité 9] [6] (pièce 10-1 bis), sa carte d'étudiante de deuxième année de DEUG (pièce 10-2), sa carte d'étudiante de licence (pièce 10-3), son attestation de réussite aux DEUG de psychologie (pièce 10-4), sa carte d'étudiante inscrite en maîtrise de psychologie (pièce 10-5). Elle ajoute qu'elle avait informé la Directrice des Ressources Humaines de Médicharme de ce diplôme puisqu'il avait été même question qu'elle poursuivre sa formation pour obtenir un diplôme de niveau I (pièce 18-2). La salariée conteste, également, les griefs formés à son encontre concernant ses retards à informer sa hiérarchie et elle justifie avoir immédiatement transmis à Mesdames [U] et [C], le dossier de renouvellement de la convention tripartite puis, le 23 décembre 2016, l'autorisation du département de la Seine-Saint-Denis pour signer ce document (pièce 17-2 et 17-4). Si, par la suite, elle n'a pas été en mesure de répondre aux multiples demandes complémentaires qui lui ont été adressées, dans les jours suivants, c'est qu'elle se trouvait en congés les 26, 29 et 30 décembre 2016 et qu'il était convenu qu'elle finisse les paies du mois de décembre, les 27 et 28 décembre. D'ailleurs, les supposés retards n'ont eu aucune incidence sur la signature de la convention tripartite évoquée. Concernant les formations incendie du personnel, après avoir obtenu une réponse incomplète du prestataire de formation, elle a transmis à sa hiérarchie les informations complètes dès qu'elle en a été destinataire (pièce 20-3), soit une semaine et un jour après avoir été interrogée sur ce point. Mme [Z] [H] verse aux débats un courriel qui démontre que la responsable des ressources humaines de Médicharme était parfaitement informée de l'absence de mise en oeuvre des entretiens individuels du personnel de la [7] en raison de sa surcharge d'activité sur laquelle elle l'avait alertée à plusieurs reprises (pièce 22-3). Il en est de même, s'agissant du remplacement d'un agent d'entretien, dont la salariée appelante s'est entretenue téléphoniquement avec la Directrice des Ressources humaines de Médicharme le lendemain de la réception du mail de cette dernière, ainsi que cela ressort de la lecture des échanges versés aux débats (pièces 24-1 et 24-2). Enfin, concernant la supposée dissimulation délibérée à l'employeur de son accident du travail, Mme [Z] [H] rappelle, qu'en raison de graves défaillances dans la gestion des paies après la reprise par Médicharme en janvier 2017, elle a continué à assurer la supervision de ce service, avec l'ancien représentant légal de la société, jusqu'à la date de son licenciement (pièce 22-3). Conformément à ses fonctions de directrice administrative et sociale de la [7], la salariée appelante a procédé elle-même à sa déclaration d'accident du travail et a établi, initialement, une attestation de salaire destinée à la CPAM sans demander la subrogation, puisque cela ne s'était jamais fait à [7]. Cependant, après un échange avec Mme [U], celle-ci l'a convaincue de demander la subrogation en lui expliquant qu'elle était obligatoire pour les cadres en vertu de la convention collective applicable. Mme [Z] [H] ajoute qu'elle a développé cet argument à l'occasion de l'entretien préalable au licenciement, sans qu'il lui soit apporté le moindre démenti, ainsi qu'en fait foi le compte rendu établi par le conseiller du salarié (pièce 6-2). Mme [Z] [H] affirme que son licenciement a, uniquement, été motivé par le souhait de la SAS Médicharme de nommer un nouveau directeur à la tête de la [7] après avoir pris le contrôle de cet établissement. Elle verse, d'ailleurs, un courrier de M. [L], ancien représentant légal de la SAS [7] qui l'alertait, le 10 mars 2017, sur le risque qu'elle perde son emploi à la suite de la prise de fonction de la nouvelle direction, à laquelle il avait communiqué, dès le mois d'avril 2016, le dossier de la salariée contenant l'ensemble de ses diplômes (pièce 25-1). En l'état des explications et des pièces produites par la salariée, la cour observe que celle-ci justifie bien qu'elle était titulaire d'un diplôme de niveau II lui permettant d'exercer les fonctions de directrice d'un EHPAD et que le premier grief formé à son encontre dans la lettre de licenciement n'est pas fondé. S'agissant des divers retards dans la transmission d'information à sa hiérarchie, il n'est pas démontré que Mme [Z] [H] aurait délibérement tardé à répondre à sa hiérarchie sur les différents dossiers évoqués dans la lettre de licenciement et que ces retards auraient eu des conséquences sur le fonctionnement de l'établissement. Enfin, eu égard à ses fonctions de Directrice de la [7], Mme [Z] [H] était habilitée à procéder elle-même à la déclaration de son accident du travail, dont son employeur, à savoir la [7] a bien été informée dans les délais légaux. La salariée étant chargée de la gestion de la paie, elle a, également, pu, dans le cadre de ses fonctions solliciter la mise en oeuvre d'une subrogation dont, même s'il devait être considéré qu'elle est intervenue à son initiative, ce que la salariée dément, il n'est pas explicité en quoi elle a pu causer un quelconque tort à l'employeur. Il s'en déduit, donc, que les sociétés intimées ne caractérisent nullement l'existence de fautes imputables à la salariée et que le licenciement doit être dit dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef. Au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [Z] [H] qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés à droit, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, à une indemnité qui ne saurait être inférieure au salaire brut perçu au cours des six derniers mois précédant son licenciement. Au regard de son âge au moment du licenciement, 59 ans, de son ancienneté de plus de 24 ans dans l'entreprise, du montant la rémunération qui lui était versée, il lui sera allouée une somme de 100 000 euros en réparation de son entier préjudice, conformément à sa demande. Il sera ordonné à la SAS [7] de délivrer à Mme [Z] [H], dans les deux mois suivants la notification de la présente décision : - une attestation Pôle Emploi - un bulletin de paie récapitulatif - un certificat de travail conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte. 5/ Sur la demande de rappel de préavis conventionnel Mme [Z] [H] rapporte qu'elle n'a perçu que trois mois de salaire au titre du préavis alors qu'elle pouvait prétendre, en sa qualité de directrice administrative et sociale, en application de la convention collective des établissements d'hospitalisation privée à un préavis équivalent à six mois de salaire. Elle sollicite, donc, une somme de 17 382,90 euros à titre de rappel de préavis conventionnel, outre 1 738,29 euros au titre des congés payés afférents. Au regard des dispositions de l'article 45 de la convention collective applicable, il sera fait droit aux demandes de la salariée de ce chef. 6/ Sur la demande de dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite La salariée appelante fait valoir qu'ayant été licenciée, de façon injustifiée, à l'âge de 59 ans, alors qu'elle avait 24 ans d'ancienneté dans l'entreprise, elle a de façon certaine subitun préjudice spécifique à long terme consistant en une perte de droits à la retraite. Mme [Z] [H] a calculé que du fait de son licenciement en 2017 elle devrait percevoir une pension de retraite d'un montant diminué de 2 061,51 euros par an, soit un différentiel négatif de - 171,79 euros par mois. Considérant qu'en raison de l'espérance de vie moyenne en France des femmes, elle peut raisonnablement prétendre à 23 années de retraite, Mme [Z] [H] revendique une somme de 43 291,78 euros à titre de dommages-intérêts réparant son préjudice spécifique de perte de droit à la retraite. S'il est certain que le licenciement sans cause réelle et sérieuse de Mme [Z] [H] lui a fait perdre des droits à la retraite de base, ainsi qu'au retraite complémentaire, le préjudice dont elle peut, légitimement obtenir réparation au titre de la perte de chance ne peut représenter qu'un pourcentage des sommes dont la salariée prétend qu'elle sera lésée, il lui sera donc alloué une somme de 8 658,36 euros, représentant 20 % du préjudice qu'elle chiffre, à titre de réparation. 7/ Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire Mme [Z] [H] indique que, concomitamment à la mise en 'uvre de ce licenciement, la nouvelle direction de Médicharme l'a accusée en public de malhonnêteté et de dissimulation, mettant en cause son honneur et sa probité, en tenant à son égard des propos particulièrement infamants, ainsi qu'en atteste une infirmière de l'établissement (pièce 26-1). En réparation du préjudice distinct subi du fait de procédés brutaux et infamants mis en 'uvre par Médicharme, Mme [Z] [H] demande à ce qu'il lui soit alloué une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison du préjudice moral subi. Cependant, l'attestation sur laquelle la salariée fonde sa demande ne précise pas la date à laquelle la rédactrice du témoignage aurait entendu des propos mettant en cause la salariée et elle ne relate que le fait qu'il a été indiqué que Mme [Z] [H] ne disposait pas d'un diplôme lui permettant de diriger une maison de retraite. Ces éléments sont insuffisants précis pour étayer une demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de ce chef. 8/ Sur les autres demandes Les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter du 20 février 2019, date de l'audience du bureau de conciliation et d'orientation, à défaut pour la cour de connaître la date à laquelle l'employeur a réceptionné sa convocation à cette audience. Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts à compter de la présente décision. Il sera ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière. La SAS Médicharme et la SAS [7] supporteront les dépens de première instance et d'appel et seront condamnées solidairement à payer à Mme [Z] [H] une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a : - débouté Mme [Z] [H] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ainsi que de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire - débouté la SAS Médicharme et la SAS [7] de leur demande reconventionnelle, Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit que la SAS Médicharme est co-employeur de Madame [H], Dit que le licenciement de Mme [Z] [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne solidairement la SAS Médicharme et la SAS [7] à payer à Mme [Z] [H] les sommes suivantes : - 2 243 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires - 224,30 euros au titre des congés payés afférents - 100 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 17 382 euros à titre de rappel de préavis conventionnel - 1 738,29 euros au titre des congés payés afférents - 8 658,36 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite - 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, Dit que les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter du 20 février 2019 et que les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts à compter de la présente décision, Ordonne la capitalisation des intérêts pourvu qu'ils soient dus pour une année entière, Ordonne à la SAS [7] de délivrer à Mme [Z] [H], dans les deux mois suivants la notification de la présente décision : - une attestation Pôle Emploi - un bulletin de paie récapitulatif - un certificat de travail conformes à la présente décision, Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires, Condamne solidairement la SAS Médicharme et la SAS [7] aux dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE