Cour de cassation, 27 mars 2019. 18-10.065

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 mars 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10325 F Pourvoi n° N 18-10.065 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Konica Minolta Business Solutions, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 14 décembre 2017 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre), dans le litige l'opposant à M. E... A..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 février 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Silhol, conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Konica Minolta Business Solutions, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. A... ; Sur le rapport de M. Silhol, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Konica Minolta Business Solutions aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Konica Minolta Business Solutions à payer à M. A... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Konica Minolta Business Solutions PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail de M. A... n'était pas sans objet et d'AVOIR en conséquence prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société KMBSF, d'AVOIR dit que cette résiliation prenait effet à la date du licenciement et qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société KMBSF à payer à M. A... les sommes de 25098 € au titre de son préavis et 2509 € au titre des congés payés y afférents, 21 919 € au titre de son indemnité conventionnelle de licenciement, 33 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1 500 € à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure et de l'AVOIR condamnée aux dépens. AUX MOTIFS PROPRES QUE : « considérant que M. E... A... a été embauché par la société KMBSF dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée du 24 octobre 2005 à effet du 7 novembre 2005 en qualité de 'chargé de clientèle 1" ; qu'il a été promu 'chargé de clientèle 2" à compter du 1er janvier 2007 puis 'ingénieur commercial grands comptes IDF 2", à compter du 1er avril 2010, par avenant en date du 6 mai 2010 ; que le 14 avril 2014 il a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'entreprise ; qu'après mise à pied conservatoire notifiée par courrier du 22 septembre 2014 et entretien préalable à un éventuel licenciement tenu le 3 octobre 2014, M. E... A... a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 8 octobre 2014 ; sur la demande de résiliation judiciaire considérant, sur la rupture, que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que, si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; qu'il convient de se référer aux dates d'envoi de la lettre de licenciement et de saisine de la juridiction prud'homale ; qu'en l'espèce, M. A... a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Germain en Laye d'une demande la résiliation judiciaire le 14 avril 2014 ; qu'il a été licencié par lettre recommandée avec avis de réception du 8 octobre 2014 ; considérant, dès lors, que la demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail est antérieure au licenciement et que l'action en résiliation judiciaire ne peut être dite sans objet ; que la demande formée par la société KMBSF tendant à voir dire sans objet l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail sera donc rejetée ; considérant qu'un salarié est fondé à poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement, par ce dernier, à ses obligations ; qu'il appartient au juge de rechercher s'il existe à la charge de l'employeur des manquements d'une gravité suffisante pour prononcer cette résiliation qui emporte les effets d'un licenciement, selon le cas, sans cause réelle et sérieuse ou abusif ; considérant qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, le salarié fait valoir que la société KMBSF a modifié sa rémunération variable sans son accord à l'occasion de l'exercice 2014/2015 ; il précise que la structure même et les modalités de calcul de sa rémunération variable ont été changées, et ce nonobstant son refus clairement exprimé ; que la société KMBSF réplique que le salarié ne démontre pas de modification du contrat de travail ni de manquements suffisamment graves pour justifier d'une résiliation judiciaire ; elle considère que le nouveau PRV était plus favorable que l'ancien, qu'il n'entraînait pas de modification de structure de la rémunération et qu'il était fondé sur des éléments satisfaisant aux critères exigés pour la validité de clauses de variation de salaire ; considérant que l'article 8 du contrat de travail du salarié prévoit notamment, au titre de la rémunération variable, que 'Les principes et modalités de la partie variable [de la rémunération] sont définis dans le cadre du plan de rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise et dont les modalités précises sont portées à la connaissance [de Monsieur A...] régulièrement par notes de la hiérarchie. (...)L'acceptation du contrat de travail comporte l'acceptation d'une remise en cause régulière du plan de rémunération variable.' ; que si l'article 7 du même contrat de travail prévoit par ailleurs que 'de convention expresse entre les parties, la fixation par l'employeur des objectifs est une condition substantielle du présent contrat', l'appelant souligne que son refus portait, non sur les objectifs, mais sur le nouveau plan de rémunération variable (PRV) ; que le salarié produit les PRV 2013/2014 et PRV 2014/2015 pour les 'ingénieurs commerciaux grands comptes IDF niveau 2" et met notamment en exergue, dans le cadre du nouveau PRV : - la suppression des PKM, points attribués dans le cadre du calcul de la prime mensuelle sur les placements MFP, - la moindre valorisation des placements prospects en comparaison du plan précédent, - le remplacement de système de points par des primes de placement conditionnés à l'atteinte de paliers ; qu'à cet égard, la société KMBSF souligne elle-même une prise en compte croissante du marché des 'solutions', - l'injection d'un bonus ou malus sur les primes pondérées sur un coût copie de référence à un niveau plus défavorable au vendeur, - la modification de taux de commissionnement, - la rémunération de la solution sur la marge en lieu et place du chiffre d'affaires, comme l'a admis le directeur national des ventes régions, que M. A... produit un tableau, avec des chiffres d'affaires en valeur absolue, faisant état en ce qui le concerne personnellement d'une perte de rémunération variable de 23,19 % par application du PRV 2014/2015 en lieu et place du PRV précédent ; que la société KMBSF soutient que les ingénieurs commerciaux du même statut que le salarié ont perçu une rémunération variable accrue ; que toutefois, comme le fait observer l'appelant, les pièces produites par l'intimée font état des rémunérations variables sans que ne soient communiqués les chiffres d'affaires réalisés et leur évolution sur les deux périodes de référence ; que selon la note d'information au comité d'entreprise sur le projet de PRV des commerciaux pour l'exercice 2014/2015, il était noté que '(...)la stratégie définie par le groupe (...) ainsi que l'évolution permanente de notre marché hautement concurrentiel ont amené la direction commerciale à définir, pour l'exercice 2014/2015, un nouveau plan de rémunération variable qui sera appliqué à la force de vente à compter du 1er avril 2014' , puis précisé que 'les aménagements apportés au plan de rémunération variable pour l'exercice 2014/2015 sont d'une envergure plus importante que ceux précédemment réalisés dans la mesure où ils intègrent les nouveaux axes stratégiques de l'entreprise avec une refonte de la structure (...)' ; qu'à plusieurs reprises était évoquée 'la nouvelle structure' du PRV; qu'il ressort du procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise du 17 avril 2014, qui a été consulté et n'a pas émis de réserves, que le directeur des ressources humaines de l'entreprise, tout en 'rejetant [la] méthode de projection en bloc, ajoutant ne pas souhaiter rentrer dans ce type de débat', indiquait aussi que 'cette année il ne s'agit pas d'une évolution de PRV mais d'un changement de PRV' ; que si le directeur avait aussi souligné que 'l'enveloppe de rémunération variable à 100 % n'avait pas changé ', l'appelant rappelle ne pas contester le niveau de cette enveloppe, qui constitue un plafond, mais les conditions d'obtention de cette enveloppe, à activité et résultats commerciaux égaux ; qu'il y a lieu de souligner que la part de la rémunération variable dans la rémunération totale du salarié était majeure ; qu'en effet la moyenne de ses salaires sur les douze derniers mois, rémunération fixe plus variable, s'est élevée à 4.183 euros alors que selon son contrat de travail sa rémunération mensuelle forfaitaire brute était fixée à 1.900 euros ; considérant que les changements portant sur un élément essentiel du contrat de travail constituent des modifications du contrat de travail supposant l'accord du salarié ; que les dispositions précitées du contrat de travail de M. A... sont rédigées en des termes généraux et imprécis conduisant à ce que le salarié accepte par avance la modification ultérieure de la part variable de sa rémunération ; que la société KMBSF ne peut valablement soutenir que les stipulations relatives à la rémunération variable du salarié satisfaisaient aux exigences de la jurisprudence autorisant des clauses de variation de la rémunération variable lorsqu'elles sont fondées sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne font pas peser le risque d'entreprise sur le salarié et n'ont pas pour effet de réduire la rémunération au-dessous des minima légaux ou conventionnels, dès lors qu'en l'espèce le contrat de travail renvoyait en des termes généraux et imprécis 'à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise' et non pas à des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, de sorte qu'il ne peut trouver application pour justifier les modifications touchant à la structure même de la rémunération variable apportées par le PRV 2014/2015 ; que la mise en oeuvre par l'employeur dès le mois d'avril 2014 du PRV nouveau modifiant la structure de la rémunération variable du salarié sans l'accord de ce dernier et malgré même son refus clairement exprimé, constitue à elle seule un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et justifiant sa résiliation, étant observé que le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire dès le 14 avril 2014 ; qu'en conséquence il y a lieu de faire droit aux demandes de nullité de l'article 8 du contrat de travail, et de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société KMBSF ; qu'il n'y a pas lieu, par suite, de statuer sur le licenciement pour faute grave notifié par la société KMBSF ; que le jugement entrepris sera donc infirmé ; sur les conséquences financières de la rupture de la relation de travail et les autres demandes considérant que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société KMBSF emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit à toutes les indemnités de rupture ; considérant qu'à la date de son licenciement, M. A... avait une ancienneté de près de 9 ans au sein de l'entreprise qui employait de façon habituelle plus de 11 salariés ; qu'il y a lieu par suite de faire droit aux demandes de M. A.... de voir condamner la société KMBSF à lui payer les sommes de : - 25 098 euros au titre de son préavis et 2 509 euros au titre des congés payés afférents, - 21 919 euros au titre de son indemnité conventionnelle de licenciement, considérant qu'en application de l'article L1235-3 du code du travail, il peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant brut des salaires qu'il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement ; considérant qu'au-delà de cette indemnisation minimale, et tenant compte notamment de l'âge, de l'ancienneté du salarié, du montant de la rémunération qui lui était versée et des circonstances de la rupture, il convient de condamner l'employeur au paiement d'une indemnité de 33.000 euros à ce titre; que M. A... n'explicite pas sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents et ne justifie pas d'un préjudice distinct au titre d'une exécution fautive du contrat de travail par l'employeur ; que ses demandes formées à ces titres seront donc rejetées ; sur les autres demandes considérant que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; considérant que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation ; considérant que l'équité commande de faire droit à l'indemnité pour frais irrépétibles de procédure présentée par M. A... dans la limite de 1.500 euros, en sus de la somme allouée en première instance qui a été bien évaluée ; considérant que la société KMBSF qui succombe pour l'essentiel à l'action sera déboutée en sa demande d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure et condamnée aux entiers dépens; » ALORS QUE lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, avant que cette demande n'ait été soutenue devant le juge prud'homal, la rupture du contrat de travail qui résulte du licenciement rend nécessairement sans objet la demande de résiliation judiciaire, le juge devant seulement apprécier le bien-fondé du licenciement en prenant en considération les griefs qui étaient invoqués par le salarié dès lors qu'ils sont de nature à avoir une incidence sur cette appréciation ; qu'en l'espèce, il était constant que si le salarié avait formé une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 14 avril 2014, il avait ultérieurement été licencié par lettre du 8 octobre 2014, soit avant que sa demande de résiliation n'ait été soutenue devant le juge, si bien que la demande de résiliation était devenue sans objet ; qu'en jugeant cependant que dès lors que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail était antérieure au licenciement, l'action en résiliation judiciaire ne pouvait être dite sans objet, la cour d'appel a violé l'article L.1231-1 du code du travail ensemble les articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré nul l'article 8 du contrat de travail de M. A... et d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. A... aux torts de la société KMBSF, d'AVOIR dit que cette résiliation prenait effet à la date du licenciement et qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société KMBSF à payer à M. A... les sommes de 25098 € au titre de son préavis et 2509 € au titre des congés payés y afférents, 21 919 € au titre de son indemnité conventionnelle de licenciement, 33 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1 500 € à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure et de l'AVOIR condamnée aux dépens. AUX MOTIFS PROPRES QUE : « considérant que M. E... A... a été embauché par la société KMBSF dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée du 24 octobre 2005 à effet du 7 novembre 2005 en qualité de 'chargé de clientèle 1" ; qu'il a été promu 'chargé de clientèle 2" à compter du 1er janvier 2007 puis 'ingénieur commercial grands comptes IDF 2", à compter du 1er avril 2010, par avenant en date du 6 mai 2010 ; que le 14 avril 2014 il a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'entreprise ; qu'après mise à pied conservatoire notifiée par courrier du 22 septembre 2014 et entretien préalable à un éventuel licenciement tenu le 3 octobre 2014, M. E... A... a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 8 octobre 2014 ; sur la demande de résiliation judiciaire considérant, sur la rupture, que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que, si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; qu'il convient de se référer aux dates d'envoi de la lettre de licenciement et de saisine de la juridiction prud'homale ; qu'en l'espèce, M. A... a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Germain en Laye d'une demande la résiliation judiciaire le 14 avril 2014 ; qu'il a été licencié par lettre recommandée avec avis de réception du 8 octobre 2014 ; considérant, dès lors, que la demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail est antérieure au licenciement et que l'action en résiliation judiciaire ne peut être dite sans objet ; que la demande formée par la société KMBSF tendant à voir dire sans objet l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail sera donc rejetée ; considérant qu'un salarié est fondé à poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement, par ce dernier, à ses obligations ; qu'il appartient au juge de rechercher s'il existe à la charge de l'employeur des manquements d'une gravité suffisante pour prononcer cette résiliation qui emporte les effets d'un licenciement, selon le cas, sans cause réelle et sérieuse ou abusif ; considérant qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, le salarié fait valoir que la société KMBSF a modifié sa rémunération variable sans son accord à l'occasion de l'exercice 2014/2015 ; il précise que la structure même et les modalités de calcul de sa rémunération variable ont été changées, et ce nonobstant son refus clairement exprimé ; que la société KMBSF réplique que le salarié ne démontre pas de modification du contrat de travail ni de manquements suffisamment graves pour justifier d'une résiliation judiciaire ; elle considère que le nouveau PRV était plus favorable que l'ancien, qu'il n'entraînait pas de modification de structure de la rémunération et qu'il était fondé sur des éléments satisfaisant aux critères exigés pour la validité de clauses de variation de salaire ; considérant que l'article 8 du contrat de travail du salarié prévoit notamment, au titre de la rémunération variable, que 'Les principes et modalités de la partie variable [de la rémunération] sont définis dans le cadre du plan de rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise et dont les modalités précises sont portées à la connaissance [de Monsieur A...] régulièrement par notes de la hiérarchie. (...)L'acceptation du contrat de travail comporte l'acceptation d'une remise en cause régulière du plan de rémunération variable.' ; que si l'article 7 du même contrat de travail prévoit par ailleurs que 'de convention expresse entre les parties, la fixation par l'employeur des objectifs est une condition substantielle du présent contrat', l'appelant souligne que son refus portait, non sur les objectifs, mais sur le nouveau plan de rémunération variable (PRV) ; que le salarié produit les PRV 2013/2014 et PRV 2014/2015 pour les 'ingénieurs commerciaux grands comptes IDF niveau 2" et met notamment en exergue, dans le cadre du nouveau PRV : - la suppression des PKM, points attribués dans le cadre du calcul de la prime mensuelle sur les placements MFP, - la moindre valorisation des placements prospects en comparaison du plan précédent, - le remplacement de système de points par des primes de placement conditionnés à l'atteinte de paliers ; qu'à cet égard, la société KMBSF souligne elle-même une prise en compte croissante du marché des 'solutions', - l'injection d'un bonus ou malus sur les primes pondérées sur un coût copie de référence à un niveau plus défavorable au vendeur, - la modification de taux de commissionnement, - la rémunération de la solution sur la marge en lieu et place du chiffre d'affaires, comme l'a admis le directeur national des ventes régions, que M. A... produit un tableau, avec des chiffres d'affaires en valeur absolue, faisant état en ce qui le concerne personnellement d'une perte de rémunération variable de 23,19 % par application du PRV 2014/2015 en lieu et place du PRV précédent ; que la société KMBSF soutient que les ingénieurs commerciaux du même statut que le salarié ont perçu une rémunération variable accrue ; que toutefois, comme le fait observer l'appelant, les pièces produites par l'intimée font état des rémunérations variables sans que ne soient communiqués les chiffres d'affaires réalisés et leur évolution sur les deux périodes de référence ; que selon la note d'information au comité d'entreprise sur le projet de PRV des commerciaux pour l'exercice 2014/2015, il était noté que '(...)la stratégie définie par le groupe (...) ainsi que l'évolution permanente de notre marché hautement concurrentiel ont amené la direction commerciale à définir, pour l'exercice 2014/2015, un nouveau plan de rémunération variable qui sera appliqué à la force de vente à compter du 1er avril 2014' , puis précisé que 'les aménagements apportés au plan de rémunération variable pour l'exercice 2014/2015 sont d'une envergure plus importante que ceux précédemment réalisés dans la mesure où ils intègrent les nouveaux axes stratégiques de l'entreprise avec une refonte de la structure (...)' ; qu'à plusieurs reprises était évoquée 'la nouvelle structure' du PRV; qu'il ressort du procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise du 17 avril 2014, qui a été consulté et n'a pas émis de réserves, que le directeur des ressources humaines de l'entreprise, tout en 'rejetant [la] méthode de projection en bloc, ajoutant ne pas souhaiter rentrer dans ce type de débat', indiquait aussi que 'cette année il ne s'agit pas d'une évolution de PRV mais d'un changement de PRV' ; que si le directeur avait aussi souligné que 'l'enveloppe de rémunération variable à 100 % n'avait pas changé', l'appelant rappelle ne pas contester le niveau de cette enveloppe, qui constitue un plafond, mais les conditions d'obtention de cette enveloppe, à activité et résultats commerciaux égaux ; qu'il y a lieu de souligner que la part de la rémunération variable dans la rémunération totale du salarié était majeure ; qu'en effet la moyenne de ses salaires sur les douze derniers mois, rémunération fixe plus variable, s'est élevée à 4.183 euros alors que selon son contrat de travail sa rémunération mensuelle forfaitaire brute était fixée à 1.900 euros ; considérant que les changements portant sur un élément essentiel du contrat de travail constituent des modifications du contrat de travail supposant l'accord du salarié ; que les dispositions précitées du contrat de travail de M. A... sont rédigées en des termes généraux et imprécis conduisant à ce que le salarié accepte par avance la modification ultérieure de la part variable de sa rémunération ; que la société KMBSF ne peut valablement soutenir que les stipulations relatives à la rémunération variable du salarié satisfaisaient aux exigences de la jurisprudence autorisant des clauses de variation de la rémunération variable lorsqu'elles sont fondées sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne font pas peser le risque d'entreprise sur le salarié et n'ont pas pour effet de réduire la rémunération au-dessous des minima légaux ou conventionnels, dès lors qu'en l'espèce le contrat de travail renvoyait en des termes généraux et imprécis 'à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise' et non pas à des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, de sorte qu'il ne peut trouver application pour justifier les modifications touchant à la structure même de la rémunération variable apportées par le PRV 2014/2015 ; que la mise en oeuvre par l'employeur dès le mois d'avril 2014 du PRV nouveau modifiant la structure de la rémunération variable du salarié sans l'accord de ce dernier et malgré même son refus clairement exprimé, constitue à elle seule un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et justifiant sa résiliation, étant observé que le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire dès le 14 avril 2014 ; qu'en conséquence il y a lieu de faire droit aux demandes de nullité de l'article 8 du contrat de travail, et de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société KMBSF ; qu'il n'y a pas lieu, par suite, de statuer sur le licenciement pour faute grave notifié par la société KMBSF ; que le jugement entrepris sera donc infirmé ; sur les conséquences financières de la rupture de la relation de travail et les autres demandes considérant que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société KMBSF emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit à toutes les indemnités de rupture ; considérant qu'à la date de son licenciement, M. A... avait une ancienneté de près de 9 ans au sein de l'entreprise qui employait de façon habituelle plus de 11 salariés ; qu'il y a lieu par suite de faire droit aux demandes de M. A.... de voir condamner la société KMBSF à lui payer les sommes de : - 25 098 euros au titre de son préavis et 2 509 euros au titre des congés payés afférents, - 21 919 euros au titre de son indemnité conventionnelle de licenciement, considérant qu'en application de l'article L1235-3 du code du travail, il peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant brut des salaires qu'il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement ; considérant qu'au-delà de cette indemnisation minimale, et tenant compte notamment de l'âge, de l'ancienneté du salarié, du montant de la rémunération qui lui était versée et des circonstances de la rupture, il convient de condamner l'employeur au paiement d'une indemnité de 33.000 euros à ce titre; que M. A... n'explicite pas sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents et ne justifie pas d'un préjudice distinct au titre d'une exécution fautive du contrat de travail par l'employeur ; que ses demandes formées à ces titres seront donc rejetées ; sur les autres demandes considérant que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; considérant que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation ; considérant que l'équité commande de faire droit à l'indemnité pour frais irrépétibles de procédure présentée par M. A... dans la limite de 1.500 euros, en sus de la somme allouée en première instance qui a été bien évaluée ; considérant que la société KMBSF qui succombe pour l'essentiel à l'action sera déboutée en sa demande d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure et condamnée aux entiers dépens » ; 1. ALORS QUE le salarié peut accepter, par avance, une modification de la part variable de sa rémunération ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que l'évolution des modalités de la rémunération du salarié s'était toujours faite en application des stipulations contractuelles pour lesquelles le salarié avait donné son accord formel (conclusions p.21) ; que la cour d'appel a constaté que l'article 8 du contrat de travail du salarié prévoyait, d'une part que « Les principes et modalités de la partie variable (de la rémunération) sont définis dans le cadre du Plan de Rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise et dont les modalités sont portées à la connaissance (de Monsieur A...) régulièrement par les notes de sa hiérarchie.», d'autre part que « l'acceptation du contrat comporte l'acceptation d'une remise en cause régulière du Plan de Rémunération variable » (arrêt p.3§ 9 et p.4§1) ; qu'en affirmant, pour déclarer nul l'article 8 dernier alinéa du contrat de travail, que ces stipulations ne pouvaient conduire à ce que le salarié accepte par avance la modification ultérieure de la part variable de sa rémunération, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil dans leurs versions applicables au litige ; 2. ALORS QU'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que si l'article 8 du contrat de travail du salarié indiquait « Les principes et modalités de la part variable (de la rémunération) sont définis dans le cadre du Plan de Rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise », ces conditions prévoyaient le versement des éléments de la rémunération variable à partir de paramètres chiffrés tels que l'atteinte d'un objectif de chiffre d'affaires, de marge et de niveau de facturation, de sorte que cette stipulation permettait la variation de la rémunération en fonction d'éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne faisait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'avait pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels (conclusions p.23§7) ; qu'en retenant que la clause qui permettait de modifier la rémunération variable en fonction d'éléments prévus dans un Plan de Rémunération Variable ne reposait pas sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur au prétexte que, s'agissant de ce Plan, le contrat de travail renvoyait en termes généraux et imprécis « à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise », la cour d'appel, qui s'est à tort fondée sur les éléments qui justifiaient les modifications apportées au PRV, quand il lui appartenait de rechercher si les éléments prévus par ce Plan, qui permettaient la variation de la rémunération, étaient objectifs et indépendants de la volonté de l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1184 et 1134 du code civil dans leurs versions applicables au litige ; 3. ALORS au surplus QUE les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions oralement soutenues à la barre, l'employeur soutenait que dans les faits, l'évolution du PRV dépendait d'éléments objectifs indépendants de sa volonté puisque, comme cela résultait de la note qui avait été transmise au Comité d'Entreprise, elle dépendait des évolutions technologiques nombreuses et rapides du marché des systèmes d'impression destinés à la bureautique et des prestations de service associées (conclusions p.16) ; qu'en se bornant à affirmer que le contrat de travail renvoyait « à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise » pour dire que la clause qui faisait dépendre la rémunération variable du Plan de Rémunération Variable ne reposait pas sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, sans répondre au moyen de la société KMBSF tiré de ce que ce Plan évoluait en fonction des seules contraintes du marché qui s'imposaient à l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4. ALORS en tout état de cause QUE lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils sont portés à la connaissance du salarié en début d'exercice ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que les éléments prévus par le PRV au titre de la rémunération variable étaient tous soumis à un niveau d'atteinte d'objectif de chiffre d'affaires, de marge et de niveau de facturation (conclusions p.23) et précisait que le contrat de travail prévoyait le principe d'une fixation d'objectifs unilatéralement définis par l'employeur par le Plan de Rémunération Variable communiqué au salarié en début d'exercice (conclusions p.26), si bien que la modification du PRV ne constituait pas une modification de la rémunération contractuelle du salarié mais une redéfinition des objectifs qui lui étaient assignés dans le cadre du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en déduisant des changements apportés par le PRV de 2014/2015 et de la référence à « la nouvelle structure » du PRV contenue dans la note d'information au comité d'entreprise que l'employeur avait modifié la structure de la rémunération variable du salarié sans rechercher si, comme le soutenait la société KMBSF, en modifiant le PRV, elle n'avait pas seulement modifié les objectifs assignés au salarié pour le paiement de sa rémunération variable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article 1134 et 1184 du code civile dans leurs versions applicables au litige ; 5. ALORS QUE la modification unilatérale d'un élément de la rémunération ne justifie pas nécessairement la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, peu important que le salarié ait refusé cette modification ; que le juge doit rechercher l'incidence du manquement invoqué par le salarié puis déterminer s'il est ou non de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la modification unilatérale de la rémunération variable du salarié « sans l'accord de ce dernier et malgré même son refus clairement exprimé constitu(ait) à elle seule un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et justifiant sa résiliation » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa version applicable au litige, ensemble les articles L.1231-1et L.1235-1 du code du travail ;