Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise, 06 février 2024. 2010993

Vu la procédure suivante : Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés respectivement les 27 octobre 2020, 31 août 2021 et 15 février 2023, la SAS Advertising et Webmarketing (AWE), devenue la SAS Dékuple Ingenierie Marketing B2B, représentée par Me Jolly, demande au tribunal : 1°) la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2015, ainsi que des pénalités correspondantes ; 2°) de condamner l'État au versement des intérêts moratoires ; 3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - à titre principal, pour l'année 2015, elle ne bénéficiait plus du régime des sociétés tunisiennes " totalement exportatrices ", sa situation de non-imposition trouvant sa source non pas dans une non-imposition structurelle mais dans l'imputation d'un déficit reportable dont le solde a ensuite été imputé en 2016 ; elle étant donc, en application de l'article 11 de la convention franco-tunisienne, non soumise à la retenue à la source ; - à titre subsidiaire, à supposer qu'elle bénéficie toujours en 2015 du régime des sociétés " totalement exportatrices ", la société tunisienne PI2R qui lui a rendu des services en 2015, même si elle n'était pas effectivement soumise à l'impôt en Tunisie, doit néanmoins être considérée comme assujettie à l'impôt au sens de la convention franco-tunisienne, et donc comme résidente en Tunisie ; - partant, n'y étant pas exonérée d'impôt de façon structurelle, les rémunérations versées à cette société ne sauraient, en application de l'article 11 de cette convention, faire l'objet de la retenue à la source prévue à l'article 182 B du code général des impôts. Par des mémoires en défense enregistrés les 10 mai 2021 et 20 janvier 2023, l'administrateur général des finances publiques, chargé de la direction de contrôle fiscal Île-de-France conclut au rejet de la requête. Il fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - la convention fiscale conclue entre la France et la Tunisie du 28 mai 1973 ; - le code tunisien d'incitations aux investissements ; - le code tunisien de l'impôt sur le revenu des personnes physiques et de l'impôt sur les sociétés ; - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Bertoncini, président-rapporteur, - les conclusions de M. Bories, rapporteur public. Considérant ce qui suit : 1. La SAS Advertising et Webmarketing (AWE), devenue la SAS Dékuple Ingenierie Marketing B2B, a été assujettie à une retenue à la source sur le fondement de l'article 182 B du code général des impôts au titre de l'exercice clos en 2015, à raison des sommes qu'elle a versées en paiement de prestations de service, à la société tunisienne PI2R. Elle en demande la décharge, ainsi que des pénalités correspondantes. Sur les conclusions aux fins de décharge : 2. Si une convention bilatérale conclue en vue d'éviter les doubles impositions peut, en vertu de l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l'imposition. Par suite, il incombe au juge de l'impôt, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative à une telle convention, de se placer d'abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l'imposition contestée a été valablement établie et, dans l'affirmative, sur le fondement de quelle qualification. Il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer - en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s'agissant de déterminer le champ d'application de la loi, d'office - si cette convention fait ou non obstacle à l'application de la loi fiscale. En ce qui concerne l'application de la loi fiscale : 3. Aux termes de l'article 182 B du code général des impôts : " I- Donnent lieu à l'application d'une retenue à la source lorsqu'ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente () c. Les sommes payées en rémunération des prestations de toute nature fournies ou utilisées en France ". Il résulte de ces dispositions que sont soumises à retenue à la source les sommes payées par une société qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés qui n'y disposent pas d'une installation professionnelle permanente en rémunération de prestations qui sont soit matériellement fournies en France, soit, bien que matériellement fournies à l'étranger, effectivement utilisées par le débiteur pour les besoins de son activité en France, la retenue à la source s'appliquant lorsque ces personnes morales relèvent de l'impôt sur les sociétés, sans qu'il y ait lieu de rechercher si elles y ont été effectivement soumises. 4. Il est constant que les cotisations litigieuses de retenue à la source ont été établies à raison de sommes payées par la SAS AWE, qui exerce son activité en France, à la société PI2R, qui n'y dispose d'aucune installation professionnelle permanente, en rémunération de prestations de services effectivement utilisées en France. Dès lors, les sommes versées à la société PI2R par la requérante sont passibles de la retenue à la source prévue à l'article 182 B du code général des impôts. En ce qui concerne l'application de la convention fiscale franco-tunisienne : 5. D'une part, aux termes du paragraphe 1 de l'article 3 de la convention fiscale conclue entre la France et la Tunisie du 28 mai 1973 : " Au sens de la présente Convention, l'expression " résident d'un Etat contractant " désigne toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue ". Aux termes du paragraphe 1 de l'article 11 de la même convention : " Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable ". 6. Les stipulations de l'article 3 de la convention franco-tunisienne citées ci-dessus doivent être interprétées conformément au sens ordinaire à attribuer à leurs termes, dans leur contexte et à la lumière de leur objet et de leur but. Il résulte des termes mêmes de ces stipulations, qui définissent le champ d'application de la convention, conformément à son objet principal qui est d'éviter les doubles impositions, que les personnes qui ne sont pas soumises à l'impôt en cause par la loi de l'Etat concerné à raison de leur statut ou de leur activité ne peuvent être regardées comme assujetties au sens de ces stipulations. Par ailleurs, et pour les personnes qui ne sont assujetties que partiellement à l'impôt, il résulte des mêmes stipulations de l'article 3 de cette convention que, pour son application, la qualité de résident d'un État contractant est subordonnée à la seule condition que la personne qui s'en prévaut soit assujettie à l'impôt dans cet État en raison de son domicile, de sa résidence ou d'un lien personnel analogue et non en raison de la seule existence de revenus y trouvant leur source. 7. D'autre part, l'article 10 du code tunisien d'incitations aux investissements relatif au régime totalement exportateur, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que " Sont considérées comme totalement exportatrices les entreprises dont la production est destinée totalement à l'étranger ou celles réalisant des prestations de services à l'étranger ou en Tunisie en vue de leur utilisation à l'étranger. () ". L'article 12 de ce même code dispose que " Les entreprises totalement exportatrices ne sont soumises au titre de leurs activités en Tunisie qu'au paiement des impôts, droits, taxes, prélèvements et contributions suivants : () 7o / l'impôt sur les sociétés après déduction de 50'% des bénéfices provenant de l'exportation sous réserve des dispositions de l'article 17 du présent Code. Toutefois, et sur présentation d'une demande, lors du dépôt de la déclaration annuelle de l'impôt sur les sociétés, les bénéfices provenant de l'exportation sont déduits en totalité de l'assiette de l'impôt durant les dix premières années à partir de la première opération d'exportation et ce nonobstant les dispositions de l'article 12 de la loi 89-114 du 30 décembre 1989 portant promulgation du Code de l'impôt sur le revenu des personnes physiques et de l'impôt sur les sociétés. ". Enfin les article 16 et 17 de ce code disposent que " Sous réserve des dispositions de l'article 17 du présent Code, les entreprises totalement exportatrices peuvent être autorisées à effectuer des ventes ou des prestations de services sur le marché local portant sur une partie de leur propre production dans une limite ne dépassant pas 30'% de leur chiffre d'affaires à l'exportation départ usine réalisé durant l'année civile précédente. () " et que " Les revenus et bénéfices provenant des ventes et prestations de services effectuées par ces entreprises sur le marché local sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés selon les dispositions du droit commun ". 8. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la société PI2R est une société " totalement exportatrice " au sens des dispositions citées au point 7 ci-dessus depuis l'année 2003. Ce faisant, ne bénéficiant plus du dispositif d'exonération prévu à l'article 12 du code tunisien d'incitations aux investissements relatif, elle devait en principe être soumise à l'impôt sur les sociétés, prévu par l'article 49 du code tunisien de l'impôt sur le revenu des personnes physiques et de l'impôt sur les sociétés, au taux de 10% pour ses activités d'export et de 25 % pour ses autres activités. Toutefois, d'une part, produisant ses états financiers pour 2015, il apparaît que son taux d'impôt sur les sociétés au titre de cette année devrait être égal à zéro à raison du report d'un déficit fiscal relatif à l'année 2014 et qu'elle ne se trouve pas exonérée ce cet impôt en raison de son statut ou de son activité. D'autre part, l'administration fiscale fait valoir, en outre, que la société PI2R ne s'est toutefois trouvée assujettie à l'impôt sur les sociétés qu'au taux forfaitaire minimum prévu par le II de l'article 49 du code tunisien de l'impôt sur le revenu des personnes physiques et de l'impôt sur les sociétés. Toutefois, alors que cette circonstance est due, ainsi qu'il vient d'être dit, au report d'un déficit antérieur, la loi fiscale tunisienne prévoyant dans ce cas une cotisation minimum forfaitaire inapplicable aux entreprises bénéficiant des exonérations temporaires prévues à l'article 12 du code tunisien d'incitations aux investissements, faisant de cet impôt forfaitaire une constituante de l'impôt sur les bénéfices prévu par la convention franco-tunisienne, cette circonstance n'est pas de nature à permettre de regarder la société PI2R comme étant structurellement exonérée des impôts visés par la convention franco-tunisienne. La société PI2R est, par suite, résidente en Tunisie, au sens de l'article 3 de la convention fiscale entre la France et la Tunisie, et les rémunérations en litige ne sont imposables qu'en Tunisie en application de l'article 11 de cette convention, dès lors qu'il est constant que cette société n'exerçait pas son activité en France par l'intermédiaire d'un établissement stable. 9. En second lieu, et au surplus, à supposer même que la société PI2R, société de droit tunisien dont le siège est situé à Tunis, se soit trouvée au titre de l'année en litige, en application des dispositions précitées au point 7, exonérée en tant qu'entreprise dite "'totalement exportatrice'" de la totalité de ses bénéfices provenant de l'exportation, ces dispositions prévoyant une déduction de la totalité de ses bénéfices provenant de l'exportation de l'assiette de l'impôt sur les sociétés, durant les dix années suivant la première opération d'exportation, celle-ci ne porte pas sur la totalité des bénéfices réalisés par la société mais uniquement sur les bénéfices provenant de l'exportation. Dans ces conditions, cette société tunisienne ne peut être regardée comme n'étant pas soumise à l'impôt sur les sociétés en Tunisie à raison de son activité, alors même qu'elle n'aurait le cas échéant pas réalisé de chiffre d'affaires sur le marché local de l'année en litige. Dans ces circonstances, même dans ce cas, la société PI2R devrait également être regardée comme résidente en Tunisie, au sens de l'article 3 de la convention fiscale entre la France et la Tunisie, et les rémunérations en litige ne seraient imposables qu'en Tunisie en application de l'article 11 de cette convention, dès lors qu'il est constant que cette société n'exerçait pas son activité en France par l'intermédiaire d'un établissement stable. 10. Il résulte de ce qui précède que la SAS AWE, devenue la SAS Dékuple Ingenierie Marketing B2B, est fondée à demander la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2015, ainsi que des pénalités correspondantes, pour un montant total de 38 019 euros. Sur les conclusions tendant au versement par l'Etat d'intérêts moratoires : 11. Il n'existe aucun litige né et actuel entre le comptable et la société requérante concernant les intérêts mentionnés à l'article L. 208 du livre des procédures fiscales. Dès lors, ces conclusions ne sont pas recevables. Sur les frais liés au litige : 12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SAS AWE et non compris dans les dépens. D É C I D E : Article 1er : La SAS AWE, devenue la SAS Dékuple Ingenierie Marketing B2B, est déchargée de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2015, ainsi que des pénalités correspondantes, pour un montant total de 38 019 euros. Article 2 : L'État versera à la SAS AWE, devenue la SAS Dékuple Ingenierie Marketing B2B, une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : Les surplus des conclusions de la requête est rejeté. Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS AWE, devenue la SAS Dékuple Ingenierie Marketing B2B, et l'administrateur général des finances publiques, chargé de la direction de contrôle fiscal Île-de-France. Délibéré après l'audience du 10 janvier 2024, à laquelle siégeaient : M. Bertoncini, président, M. Amazouz, premier conseiller, Mme Cuisinier-Heissler, première conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 février 2024. Le président-rapporteur, signé T. BertonciniL'assesseur le plus ancien dans l'ordre du tableau, signé S. Amazouz La greffière, signé M. A La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Le greffier, N°2010993